Sentencia Penal Nº 1186/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 275/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por D. Cecilio y D. Elias , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida por delitos de estafa y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Reynolds Martínez y Sr. Cortina Fitera.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Getxo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 43/2001 y una vez concluso fue elevado a la audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Sexta, con fecha 20 de octubre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Unico.- Resulta probado que los acusados, D. Cecilio , nacido el día 18 de diciembre de 1957, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y D. Elias , nacido el 1 de junio de 1954, con D.N.I nº NUM001 , sin antecedentes penales, titular el primero de la empresa "REFORM" y el segundo de la empresa "ALINDUR", eran igualmente titulares de la empresa de construcción "Aguiarro, S.L." de la que eran único socios y administradores solidarios, y puestos de común acuerdo para obtener un beneficio económico realizaron los siguiente hechos:

Aprovechando la confianza que D. Cecilio mantenía con el marido de su tía, D. Nazario , ambos acusados convinieron que el Sr. Nazario descontaría una serie de letras de cambio y que posteriormente transferiría el importe descontado a la cuenta que el acusado, D. Cecilio , había abierto en la BBK, tal y como efectivamente sucedió y posteriormente, una parte de esas cantidades transfirió éste al acusado, D. Elias , apropiándose así, ambos acusados, del dinero, siendo estas letras las siguientes:

1.- Letra NUM002 , con vencimiento el 11 de junio de 1997, por importe nominal de 21.939,80 euros, que fue descontada por el Sr. Nazario en el banco central Hispano, de Madrid, en fecha 14 de febrero de 1997. En esta fecha se transfirió el importe líquido de 20.093,82 euros a la cuenta de la BBK, cuyo titular era D. Cecilio , cargándose en la cuenta del querellante la cantidad de 20.149,52 euros.

2.- Letra NUM003 , con vencimiento el 20 de junio de 1997, por importe nominal de 20.962,74 euros, que fue descontada por el Sr. Nazario en la cuenta NUM004 del Banco Español de Crédito, de Madrid, en fecha 24 de febrero de 1997. En esta fecha se transfirió el importe líquido de 19.103,15 euros a la cuenta de BBK, cuyo titular era D. Cecilio , cargándose en la cuenta del querellante la cantidad de 19.160,71 euros.

3.- Letra NUM005 , con vencimiento el 13 de junio de 1997, por importe nominal de 10.959,04 euros, que fue descontada por el Sr. Nazario en el Banco Central Hispano, de Madrid, en fecha 17 de marzo de 1997. En esta fecha se transfirió el importe líquido de 10.708,25 euros a la cuenta de la BBK, cuyo titular era D. Cecilio , cargándose en la cuenta del querellante la cantidad de 10.738,03 euros.

4.- Letra NUM006 , con vencimiento el 20 de junio de 1997, por importe nominal de 10.878,83 euros, que fue descontada por le Sr. Nazario en el Banco Central Hispano, de Madrid, en fecha 22 de abril de 1997. En esta fecha se transfirió el importe líquido de 9.941, 16 euros a la cuenta de la BBK, cuyo titular era D. Cecilio , cargándose en la cuenta del querellante la cantidad de 9.968, 82 euros.

5.- Letra NUM007 , con vencimiento el 20 de junio de 1997, por importe nominal de 9.920,08 euros, que fue descontada por el Sr. Nazario en el Banco Español de Crédito, de Madrid, en fecha 29 de abril de 1997. El 29 desde abril se transfirió el importe líquido de 9.819.78 euros a la cuenta de la BBK, cuyo titular era D. Cecilio , cargándose en la cuenta del querellante la cantidad de 9.849,50 euros.

6.- Letra NUM008 , con vencimiento el 6 de agosto de 1997, por importe nominal de 14.406,26 euros, que fue descontada pro el Sr. Nazario , en fecha 21 de mayo de 1997. en esta fecha se transfirió el importe líquido de 14.123,78 euros a la cuenta de la BBK, cuyo titular era D. Cecilio , cargándose en la cuenta del querellante la cantidad de 14.166,40 euros.

7.- Letra cuyo número, vencimiento e importe se desconoce, y que es descontado por el Sr. Nazario en el Banco Central Hispano, de Madrid, en fecha 5 de marzo de 1997. En esta fecha se transfirió el importe líquido de 11.155,32 euros a la cuenta de la BBK, cuyo titular era D. Cecilio , cargándose en la cuenta del querellante la cantidad de 11.186,33 euros.

Todos estas letras fueron devueltas a su vencimiento, cargándose en las diferentes cuentas del Sr. Nazario la cantidad de 94.432,95 euros, así como la cantidad correspondiente a la última letra (nº 7), cuyo importe es desconocido.

Como resultado de las averiguaciones efectuadas por el Sr. Nazario , éste descubrió que las operaciones a que se debían las letras de cambio numeradas anteriormente no obedecían a operaciones reales, sino a letras de favor entre ambos socios, los acusados.

Ante los requerimientos hechos pro Nazario los acusados le entregaron un cheque que posteriormente fue protestado por falta de fondos así como los siguientes efectos:

a.- Tres letras libradas por REFCOM a RIFESA S.L., debidamente aceptadas, con nº NUM009 , NUM010 y NUM011 , por importe de 11.767,46 euro, 8.832,91 euros y 17.187 euros, en fecha 19 de junio de 1997, teniendo como respectivos vencimientos los días 10 de julio, 10 de agosto y 10 de septiembre de 1997, resultando que, llegado su vencimiento, las letras fueron devueltas, efectuándose el cargo correspondiente en la cuenta del Sr. Nazario por un importe total de 40.171,28 euros.

b.- Con fecha 2 de julio de 1997, los acusados entregaron a D. Nazario una letra librada por REFCOM a "Bilbaína de Alquitranes, S.A." con nº NUM012 por importe de 32.696,02 euros, con vencimiento el 2 de septiembre de 1997, letra que fue endosada a la empresa "Lasgon, S.L." propiedad del Sr. Nazario y que, al llegar su vencimiento, fue igualmente devuelta, efectuándose de nuevo el cargo en la cuenta del querellante, por un importe de 34.744,98 euros. En otra cuenta de D. Nazario , en Banesto, se cargaron los gastos correspondiente al protesto, ascendiendo a 47,47 euros.

c.- El acusado, D. Cecilio efectuó una transferencia por importe de 5.409,10 euros a la cuenta del Sr. Nazario quien, puesto en contacto con las empresas RIFESA S.L. y "Bilbaína de Alquitranes, S.A:" le informaron de la inexistencia de operación alguna con REFCOM que hubiera justificado la emisión de las mismas".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Elias , como autor responsable de un delito continuado de estafa, previsto en el art. 248.1 , en relación con los arts. 250.1.3º y 6º y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Cecilio , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 del Código Penal , con relación al art. 390.1.3º , en concurso medial con un delito continuado de estafa, previsto en el art. 248.1 , en relación con los arts. 250.1.3º y 6º y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatros años y medio de prisión, multa de quince meses a razón de diez euros diarios, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y mitad de las costas procesales.

Ambos acusados abonarán, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a D. Nazario , la cantidad de 96.858,56 euros, aplicándose a esta cantidad lo previsto en el art. 576 de la LEC .

Pronúnciese esta sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por medio de escrito presentado ante esta Audiencia Provincial, autorizado con firma de Letrado y Procurador, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. El recurso interpuesto por D. Cecilio se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, con invocación del principio in dubio pro reo . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca falta de motivación con infracción de los artículos 120 y 24.1 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6 del Código Penal, al no haberse apreciado, como muy cualificadas, dilaciones indebidas. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 390.1, 392, 248 y 250.1 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Elias se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 DE LA Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio acusatorio y de la tutela judicial efectiva por dilaciones indebida, con infracción del artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal .

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2009.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR D. Cecilio

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, con invocación del principio in dubio pro reo .

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite que se había puesto de acuerdo con el otro acusado para obtener un beneficio económico, y también se alega que no está probado lo que se expresa en relación al perjudicado Sr. Nazario , y se dice que el Tribunal de instancia vuelve a errar cuando se afirma que ambos acusados se apropiaron ya que una parte del importe de las letras de cambio descontadas fueron a parar a un cuenta de la que sólo el coacusado Elias tenía cuenta y el resto del dinero a cuentas personales del mismo, sin que nada recibiese el ahora recurrente, y se dice que las letras y el cheque impagado fueron remitidas por el Sr. Elias y no por el recurrente, y lo único que reconoce es que es su firma la que aparece como librador en las letras falsificados pero no fue el recurrente quién las rellenó y menos que se las hubiese remitido al Sr. Elias quien lo hizo para tapar un agujero y para que el ahora recurrente no se enterase de la devolución del cheque.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos, razona sobre los medios de prueba que le han permitido construir el relato fáctico que se recoge en la sentencia recurrida y así se señalan las contradicciones en las que incurren ambos acusados, quedando perfectamente acreditado, por las declaraciones del ahora recurrente, del coacusado, del perjudicado, de la secretaria que trabajaba como administrativa de la entidad "Aguiarro", de la que eran socios ambos recurrentes, del informe pericial caligráfico referido a las firmas que aparecen en las letras y por las declaraciones de los representantes de las entidades "RIFESA" y "BILBAÍNA DE ALQUITRANES", que ambos acusados se concertaron para conseguir que el coacusado Cecilio consiguiera del perjudicado Nazario que descontara una serie de letras por un importe superior a los 90.000 euros, cuando esas letras no respondían a operaciones reales, letras que fueron devueltas a su vencimiento, y ante los requerimientos hechos por el querellante Nazario le entregaron un cheque que posteriormente fue protestado por falta de fondos y tres letras libradas por la entidad a REFCOM, de la que era titular el ahora recurrente, a la sociedad RIFESA, S.L., que también fueron devueltas, cargándose en la cuenta del querellante un total de 40.171,28 euros habiendo manifestado un representante de la entidad RIFESA, S.L. que no existía ninguna relación con REFCOM que justificara la emisión de las letras, y lo mismo sucedió con otra letra librada por REFCOM a la sociedad "BILBAÍNA DE ALQUITRANES, S.A., que también fue devuelta a su vencimiento, cargándose en la cuenta del querellante 32.696,02 euros, e igualmente un representante de esta última sociedad negó la existencia de operación alguna que justificara la emisión de esta letra.

Es especialmente significativo que las cantidades obtenidas con el descuento de las letras fuesen ingresadas en la cuenta abierta en el BBK, de la que era titular el ahora recurrente y que fuese el ahora recurrente el que firmó como librador en las letras, tanto las inicialmente mencionadas como aquellas que contienen la referencia a "RIFESA" y "BILBAÍNA DE ALQUITRANES", como queda acreditado por el informe pericial que fue ratificado en el acto del plenario.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

Con relación al principio in dubio pro reo , igualmente invocado, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca falta de motivación con infracción de los artículos 120 y 24.1 de la Constitución.

Se denuncia falta de motivación en la relación de los hechos y en su individualización, en cuanto no se distinguen las acciones cometidas por cada uno de los acusados, y sin que se hubiese pronunciado sobre la prueba de descargo. Y en concreto se refiere a los datos bancarios.

De la lectura de la sentencia recurrida y especialmente de sus cinco primeros fundamentos jurídicos, se puede comprobar que esa alegada falta de motivación no responde a la realidad, muy al contrario, en ella se examina y razona, con suficiente precisión, la participación que cada uno de los acusados han tenido en el libramiento de las letras y el cheque, así como la relación que mantuvieron con el perjudicado, sin que ello se vea desvirtuado por el hecho de que quedase acreditado documentalmente que una parte importante de la cantidad obtenida con el descuento de las letras fuera transferida a una cuenta que estaba a disposición del otro acusado Elias , en el Banco de Comercio.

Este motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6 del Código Penal , al no haberse apreciado, como muy cualificadas, una atenuante por dilaciones indebidas.

Se alega que las letras fueron devueltas en el año 1997, habiendo transcurrido más de diez años cuando se celebró la vista.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que han existido prolongados periodos sin actividad procesal alguna como se infiere de la lectura del folio 1144, donde consta una providencia de mero trámite de fecha 22 de abril de 2002 y la siguiente actuación es otra providencia de fecha 14 de mayo de 2003, que consta al folio 1145, e igualmente se aprecia otra paralización al folio 1290, sin que exista razón alguna que lo justifique como tampoco puede apreciarse una especial complejidad en los hechos enjuiciados que pueda justificar que un procedimiento abreviado incoado en el año 2001 hubiese sido enjuiciado en octubre del año 2008.

El efecto de las dilaciones indebidas sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y así, en el celebrado el día 21 de mayo de 1999 se tomó el siguiente acuerdo: La solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Este criterio ha sido recogido en Sentencias de esta Sala, como son exponente, entre otras, las sentencias 934/1999, de 8 de junio y 115/2005, de 31 de enero , en las que se expresa, entre otros extremos, que especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle (STEDH de 15-7-82) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y este mismo criterio ha sido aplicado en ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala (confr. SSTS 14-12-91 y 2-4-93 ) y entre los fundamentos de esta solución se señala que el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los números 4 y 5 del art. 21 CP y admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP. (números 4 y 5 ). Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP . tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida.

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al supuesto que examinamos en el presente recurso, constatado que se han producido unas graves dilaciones indebidas que vulneran el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, procederá, acorde con la doctrina expuesta, apreciar una circunstancia atenuante analógica muy cualificada, atendida la intensidad de la dilación, a favor del recurrente.

El motivo debe ser estimado con este alcance.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 390.1, 392, 248 y 250.1 del Código Penal .

Se reitera que no fue el recurrente quien envió las letras al querellante ni quien las rellenó.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida que debe ser rigurosamente respetado y en ellos se expresa que el ahora recurrente, aprovechándose de una apariencia de solvencia y de confianza que le unía al perjudicado, que era marido de una tía suya y que antes le había descontado letra de su empresa, que fueron atendidas a su vencimiento, le entregó letras de importes superiores, puesto de acuerdo con el otro acusado, que iban a ser devueltas a su vencimiento, ya que además de no responder a operación comercial alguna, se hicieron con el dinero sin destinar cantidad alguna a su abono, y lo mismo sucedió con un cheque y otras letras en las que se consignó como intervinientes a dos sociedades con las que no había operación alguna que justificase ese libramiento, letras esas últimas en las que aparecía el ahora recurrente como librador de las mismas.

Tales conductas integran, en primer lugar un delito de estafa, en cuanto se utilizó de engaño bastante para conseguir el descuento de las letras, provocando un error en el perjudicado que realizó un traspaso patrimonial, correspondiente a dicho descuento, que se ingresaron inicialmente en una cuenta de la que era titular el ahora recurrente, traspaso que no hubiera realizado de haber conocido la situación real, existiendo el debido nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio causado a la víctima, como igualmente estuvo presente un indudable ánimo de lucro en la conducta de los acusados.

Y respecto al delito de falsedad en documento mercantil, el relato fáctico describe que el ahora recurrente libró unas letras de cambio en las que se consignaron como intervinientes unas sociedades que no lo habían hecho, letras que se introdujeron en el tráfico mercantil, al haber sido entregadas al perjudicado para que procediera a su descuento.

Así las cosas, no se han producido las infracciones legales que se denuncian en el presente motivo, que debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Elias

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio acusatorio y de la tutela judicial efectiva por dilaciones indebida, con infracción del artículo 24 de la Constitución.

Como se ha dejado expresado al examinar igual invocación realizada por el anterior recurrente, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que le han permitido construir el relato que se describe en los hechos probados y así se señalan las declaraciones de ambos acusados, las depuestas por el perjudicado, lo declarado por la secretaria que trabajaba como administrativa de la entidad "Aguiarro", de la que eran socios ambos recurrentes, el informe pericial caligráfico referido a las firmas que aparecen en las letras y por las declaraciones de los representantes de las entidades "RIFESA" y "BILBAÍNA DE ALQUITRANES", y de esas pruebas el Tribunal de instancia alcanza la convicción, perfectamente acorde con las reglas de la lógica, que ambos acusados se concertaron para conseguir que el perjudicado Nazario descontara una serie de letras por un importe superior a los 90.000 euros, cuando esas letras no respondían a operaciones reales, letras que fueron devueltas a su vencimiento, y ante los requerimientos hechos por el querellante Nazario le entregaron un cheque que posteriormente fue protestado por falta de fondos y tres letras libradas por la entidad REFCOM a la sociedad RIFESA, S.L., que también fueron devueltas, cargándose en la cuenta del querellante un total de 40.171,28 euros habiendo manifestado un representante de la entidad RIFESA, S.L. que no existía ninguna relación con REFCOM que justificara la emisión de las letras, y lo mismo sucedió con otra letra librada por REFCOM a la sociedad "BILBAÍNA DE ALQUITRANES, S.A., que también fue devuelta a su vencimiento, cargándose en la cuenta del querellante 32.696,02 euros, e igualmente un representante de esta última sociedad negó la existencia de operación alguna que justificara la emisión de esta letra.

Y es especialmente significativo que parte importante de las cantidades obtenidas con el descuento de las letras fuese transferido por el otro acusado a una cuenta de la que era titular el ahora recurrente y que fuese precisamente el ahora recurrente quien aparecía y había firmado como aceptante de tales letras, como se acreditó por el dictamen pericial emitido y ratificado en el acto del plenario.

Ha existido, por consiguiente prueba de cargo, en relación al delito de estafa, único por el que ha sido condenado el ahora recurrente, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

La mención que se hace del principio acusatorio se contrae a la ausencia de prueba que ya ha sido examinada.

Respecto a la alegada falta de motivación es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente.

Y con relación a las dilaciones indebidas, es igualmente de dar por reproducido lo que se ha dejado expuesto al examinar el anterior recurso, y por lo que allí se ha razonado, tales dilaciones que si han existido y con una intensidad suficiente para que proceda apreciar una atenuante cualificada.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO. - En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal .

Este motivo, como sucedió con el anterior recurrente, se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida que, dado el cauce procesal utilizado, debe ser rigurosamente respetado, y en el se expresa que ambos acusados se concertaron para conseguir que el perjudicado descontara unas letras beneficiándose con las cantidades obtenidas con tales descuentos, logrando que el perjudicado accediera a descontar esas letras, aprovechándose de una apariencia de solvencia y de la relación de confianza que el otro acusado mantenía con el perjudicado, que era marido de una tía de Cecilio , letras que iban a ser devueltas a su vencimiento, ya que además de no responder a operación comercial alguna, se hicieron con el dinero sin que destinaran cantidad alguna a su abono, y lo mismo sucedió con un cheque y otras letras en las que se consignó como intervinientes a dos sociedades con las que no había operación alguna que justificase ese libramiento, letras esas últimas en las que aparecía el otro recurrente como librador de las mismas.

Los hechos descritos integran, respecto al ahora recurrente, un delito de estafa, en cuanto se utilizó de engaño bastante para conseguir el traspaso patrimonial, correspondiente al descuento de las letras, que se ingresaron inicialmente en una cuenta de la que era titular el otro acusado, traspaso e intervención que no se hubiera realizado por el perjudicado de haber conocido la verdad de la operación, existiendo el debido nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio causado a la víctima, como igualmente estuvo presente un indudable ánimo de lucro en la conducta de los acusados.

Son coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho, y en el supuesto que examinamos ambos acusados, con sus respectivo aportes, han contribuido eficazmente para que el perjudicado, engañado, realizara un importante desplazamiento patrimonial en favor de los acusados.

No se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo no puede prosperar.

Fallo

DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por D. Cecilio y D. Elias , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 20 de octubre de 2008 , en causa seguida por delitos de estafa y falsedad de documento mercantil, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez