Sentencia Penal Nº 1187/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 415/2005 de 09 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Rollo Apelación nº 415/05 RP

Juicio Oral nº 182/05

Juzgado de lo Penal nº 3 Móstoles

SENTENCIA

Nº 1187/ 2005

Ilmos. Sres.:

D. Jesús Fernández Entralgo

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a nueve de diciembre de dos mil cinco.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 415/05 contra la Sentencia de fecha trece de junio de dos mil cinco dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 182/05 , interpuesto por la representación de don Bernardo, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha trece de junio de dos mil cinco que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"El acusado Bernardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito sobre las 19Ž15 horas del día 18-12-04 se dirigió a la sucursal de "Caja Madrid" sita en la C/ Cáceres de Alcorcón, donde tras entrar en el recinto donde se ubica el cajero automático sorprendió a Dª Daniela que se hallaba realizando gestiones con la cartilla bancaria y tras esgrimir contra esta un cuchillo jamonero de grandes dimensiones le exigió la entrega de la cartilla si bien no logró extracción de cantidad alguna, por lo que se apoderó del metálico que la citada llevaba encima y que ascendía a 50 €.

Sobre las 20,30 horas del mismo día el acusado acudió al mismo lugar, entrando en el recinto del Cajero donde sorprendió a D. Donato que estaba realizando con su tarjeta una operación, exhibiendo ante el mismo el citado cuchillo poniéndoselo en el costado y exigiéndole que sacará dinero o le mataba, de ese modo logró que Donato tras efectuar dos extracciones le entregase 600 €.

El Sr. Donato ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder al haber sido ya indemnizado.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 21-12-04"

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas.

El condenado indemnizará a Dª Daniela en la cantidad de 50 €. Procédase al comiso del arma intervenida."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Bernardo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega vulneración del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de Constitución y de lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse obtenido pruebas de forma ilícita en el reconocimiento fotográfico realizado en la Comisaría de Policía sin la presencia de Letrado.

2.- Entendemos en esta segunda instancia que no puede confundir el recurrente la diligencia policial de reconocimiento fotográfico del sospechoso por parte de las víctimas de los delitos denunciados con la diligencia judicial de reconocimiento en rueda.

La diligencia judicial de reconociendo en rueda está expresamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 369 y siguientes , estableciendo la necesidad de que dicha rueda de reconocimiento esté presente no solamente el Abogado, sino también que el Juez de Instrucción y el Secretario Judicial. Dicha diligencia practicada normalmente en la fase de instrucción (en dicha fase regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) puede en algunos casos configurarse como prueba preconstituida siempre que se reproduzca en el acto de juicio oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y defensa.

Así la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia de 24 de octubre de 1994 : Pte: González Campos) nos dice:

«La diligencia de reconocimiento practicada en la instrucción, por si sola, no puede desvirtuar la presunción de inocencia si no va acompañada de la aportación de otros medios de prueba en el juicio oral sobre la imputación del hecho delictivo, con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en el plenario, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia. Por consiguiente, la declaración testifical prestada en el sumario por quienes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el acto del juicio oral, por no constituir la declaración de los testigos una prueba preconstituida de imposible reproducción en dicho acto, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional. Y el eventual recurso a la lectura del acta de declaración sumarial como prueba preconstituida, para que pueda hacerse valer como prueba de cargo, tiene un carácter excepcional y sólo puede estar fundado en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo, que impida la declaración personal del testigo. Pues de no existir tal justificación habrá que acudir a los mecanismos de suspensión dispuestos en el art. 746.3 LECrim ., donde se ordena que procede la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo ofrecidos por las partes».

Eficacia procesal probatoria de la rueda judicial de reconocimiento que no tiene la diligencia policial de reconocimiento fotográfico que sólo tiene función de investigación, nunca de prueba. De hecho, forma parte del atestado que meramente tiene un valor de denuncia, sin valor probatorio. También el Tribunal Constitucional (Sentencia nº 10/1992, de 27 de febrero ; Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel), respecto a la diligencia de reconocimiento fotográfico, nos dice:

«Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía" ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia.»

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal, aunque de forma quizás no demasiada clara, asume esta doctrina del Tribunal Constitucional y afirma que "la verdadera diligencia de identificación es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , practicada con la debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia de Abogado, tal identificación puede valorarse como cierta si comparecido en juicio oral el reconocimiento puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes...".

Es decir, la Magistrada del Juzgado de lo Penal dictar la sentencia condenatoria no ha tomado como prueba de cargo la diligencia policial de reconocimiento fotográfico, sino que toma en consideración la declaración de las víctimas realizadas en el acto del juicio oral, aunque remitiéndose a las previos reconocimientos fotográficos y en rueda realizados por los testigos.

4.- Consideramos en esta segunda instancia que en parte, en cierto modo, tiene razón el recurrente en cuanto a la irregularidad de la diligencia policial de reconocimiento fotográfico.

A la vista de que el reconocimiento fotográfico se realizó una vez que el hoy acusado don Bernardo se encontraba ya identificado como el sospechoso de haber cometido los robos con intimidación y efectivamente detenido, consideramos que la diligencia reconocimiento fotográfico realizado por la policía es contraria a la legalidad procesal.

Primero porque la diligencia de reconocimiento expresamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 368 y siguientes ) es la diligencia de reconocimiento en rueda, que deben realizarse en presencia del juez instructor, el Secretario Judicial, el Abogado del imputado, el Abogado de la acusación particular e incluso, como deseable en supuestos de delitos de carácter público, el Ministerio Fiscal. El reconocimiento fotográfico no está previsto como diligencia de reconocimiento en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de la finalidad de investigación policial para averiguar la identidad del posible culpable, pero sin que se puedan confundir sendas diligencias tal como ya se ha dicho. En el presente caso, la diligencias policial de reconocimiento fotográfico era innecesaria como mecanismo de investigación policial pues cuando se hizo ya se había identificado y detenido al sospechoso. La diligencia policial de reconocimiento fotográfico se practicó en la Comisaría de Policía con posteridad a que la persona sospechosa de la comisión de los hechos denunciados hubiera sido identificada y detenida por la policía, por lo que entendemos que se practica -extralimitándose en las finalidades de investigación policial admitida en algunos casos por el Tribunal Constitucional- vulnerando el artículo 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ya se había identificado al sospechoso de los hechos denunciados y ya había sido detenido don Bernardo, por lo que no era necesaria la diligencia fotográfica realizada en la Comisaría de Policía una vez que ya había sido detenido el sospechoso tras la previa investigación policial que no había requerido de ningún reconocimiento fotográfico previo a la detención.

En segundo lugar consideramos que la diligencia de reconocimiento fotográfico realizado en la comisaría policía es ilegal porque no se ajusta a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre cualquier tipo de diligencia de reconocimiento de identidad. Una vez que había sido detenido don Bernardo como sospechoso de ser autor de los tres delitos de robo con intimidación previamente denunciados, la diligencia de reconocimiento de identidad debía haberse realizado cumplido rigurosamente el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece el derecho irrenunciable del detenido a la asistencia de Letrado en todas diligencias de reconocimiento de identidad. No puede entenderse la diligencia de reconocimiento fotográfico realizado por los denunciantes y supuestas víctimas de los hechos que como una diligencia de identificación que exigía la presencia de abogado

Por lo tanto en parte compartimos la alegación del recurrente en cuanto a la consideración de que el reconocimiento fotográfico realizado en la Comisaría supone una vulneración del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5.- El recurrente plantea que dicha ilegalidad, dicha infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución , debe dar lugar a la aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y considera que dicha diligencia de prueba es nula y también deben declararse nulas todas pruebas subsiguientes.

Analicemos las consecuencias que pretende el recurrente como derivadas de la citada infracción.

6.- En primer lugar es necesario aclarar que la posible infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no vulnera el derecho a la libertad protegido en el artículo 17 de la Constitución , por el simple hecho de que la diligencia reconocimiento fotográfico no estuviera presente el Abogado defensor a pesar de que el ahora acusado se encontrara ya detenido en comisaría.

Así en relación al derecho a la libertad tal como esta configurado por la doctrina del Tribunal Constitucional

"Por lo que concierne al primero de los reproches denunciados, que se refiere a la violación del derecho a la asistencia letrada en conexión con el derecho a la no indefensión ( arts. 17.3 y 24.1 CE ), es obligado hacer algunas precisiones previas.

En primer término, es necesario distinguir, con arreglo a la doctrina de este Tribunal (por todas, STC 196/1987 ), entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales, que la Constitución reconoce en el ap. 3º art. 17 como una de las garantías del derecho a la libertad personal protegido en el ap. 1º de este mismo artículo, y la asistencia letrada al imputado o acusado que la propia Constitución contempla en el art. 24.2 dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada, que guarda paralelismo con los textos internacionales sobre la materia (así, el art. 5 Convenio Europeo de Derechos Humanos y los arts. 9 y 14 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ), impide determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en una lectura y aplicación conjunta de los citados arts. 17.3 y 24.2 CE . De ello resulta que, en el presente caso, la denunciada infracción del derecho fundamental a la asistencia letrada ha de enmarcarse, no en el art. 17.3, como se hace en la demanda, sino en el art. 24.2, habida cuenta del trámite procesal en el que se afirma que ha tenido lugar la pretendida lesión del derecho a la asistencia letrada.

En segundo término, la asistencia letrada se configura en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de forma preceptiva en determinados supuestos, tanto para los detenidos o presos -art. 520.2.c )-, como para los imputados, designándoseles Abogado de oficio cuando no lo hubiesen nombrado por sí mismos y lo solicitaren o cuando no tuvieren aptitud legal para hacerlo. En todo caso, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de Letrado, o haya de intentarse algún recurso que hiciere indispensable su actuación, el órgano judicial correspondiente debe requerir al interesado para que designe Letrado o nombrarlo de oficio si, una vez requerido, aquél no lo hiciese (arts. 118.4 y 778 LECr .). Ahora bien, el hecho de poder comparecer personalmente ante un Juez o Tribunal para la realización de actos procesales, en los que no se exige como presupuesto de su validez la asistencia letrada, no impide el ejercicio del derecho de asistencia letrada, incluso la procedencia de nombramiento de Abogado de oficio cuando así se solicite y ello resulte necesario, puesto que, como ha declarado este Tribunal (STC 47/1987 ), el derecho a la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de partes y contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de eliminar desequilibrios entre la posición procesal de las partes" (Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 octubre 1991 , Pte: Leguina Villa, Jesús).

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 septiembre 1994 (Pte: Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel):

"No es posible interpretar unitariamente, como dotado de un mismo contenido, el derecho a la asistencia letrada reconocido en los arts. 17,3 y 24,2 CE , dada la diversa función que esta garantía cumple en cada uno de ellos, en atención al bien jurídico protegido. Y desde esta perspectiva, se ha mantenido que "el art. 17,3 CE reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales, como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el núm. 1 del propio artículo, mientras que el art. 24,2 CE lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido... y por tanto, en relación con el acusado o imputado". En consecuencia, y en atención a la diversidad de los derechos tutelados en cada uno de los referidos preceptos constitucionales, debe valorarse el alcance de la garantía de la asistencia letrada que nuestra CE reconoce al detenido.

En este sentido, se ha afirmado por este Tribunal que, funcionalmente, el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende a "asegurar (con la presencia personal del Letrado) que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma" ( STC 196/87 f. j. 5º).

La garantía de la libertad personal que subyace al art. 17,3 CE , por tanto y a la luz de la jurisprudencia que se acaba de citar, no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso; por ello, el especial hincapié de la jurisprudencia citada en señalar la función del Letrado como garante de la integridad física del detenido y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los derechos que le asisten".

Aplicada la anterior doctrina del Tribunal Constitucional al supuesto ahora planteado nos lleva a la conclusión de la inasistencia de Abogado en la diligencia policial de reconocimiento fotográfico en la Comisaría de Policía Nacional mientras don Bernardo se encontraba detenido no vulnera el derecho a la libertad del detenido y su derecho a la asistencia letrada como medio de protección del derecho a la libertad.

7.- Descartada la vulneración del derecho a la libertad del artículo 17 de la Constitución debemos estudiar si la inasistencia de Letrado en la diligencia de reconocimiento fotográfico, con infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneró el derecho a la defensa en su configuración como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución .

Sin necesidad de acudir a la discutida antigua doctrina del Tribunal Constitucional que daba un trato diferenciado a las pruebas obtenidas con vulneración un derecho fundamental derivado de los artículos 14 a 20 (prueba prohibida con efectos idénticos para la prueba de ella derivada) de las pruebas obtenidas con vulneración del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 (simplemente pruebas irregulares y nulas), con un tratamiento diferenciado aplicando el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el primer caso y el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , consideramos que en el caso ahora estudiado no puede operar la primera postura o doctrina que pretende el recurrente invocando ante la infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la aplicación del artículo 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para considerar inválidas o nulas la totalidad de las de pruebas de cargo que han fundamentado la condena de don Bernardo en primera instancia.

8.- A esta conclusión llegamos por la propia literalidad del artículo 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que "nos surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales".

Tal como se ha afirmado por la Magistrada del Juzgado de lo Penal y tal como hemos referido anteriormente, la diligencia de reconocimiento fotográfico realizado en la sede policial ha sido tratado y valorado jurídicamente como simple medio de investigación policial, no como "prueba", a pesar de que ésta ya hemos considerado que era innecesaria a la vista de que ya se encontraba identificado y detenido el sospechoso de los delitos de robo con intimidación investigados.

9.- Por otro lado entendemos que en ningún caso afectaría a la validez del resto de las pruebas obtenidas, ya que no puede considerarse que dicha diligencia de investigación, de reconocimiento policial fotográfico, tenga una relación de causalidad directa con la consistencia e independencia del resto de material probatorio incorporado a las actuaciones, único material probatorio que ha sido tomado en consideración como prueba de cargo para dictar la sentencia de instancia, que son las declaraciones de los testigos vertidas en el acto del juicio oral y, en concreto, las declaraciones de estos testigos en cuanto a los reconocimientos previamente realizados, reconocimientos realizados en presencia judicial conforme a lo dispuesto en artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en las que consta la asistencia del Abogado del entonces imputado.

Precisamente el Tribunal Constitucional para determinar si la practica de determinadas pruebas con vulneración de derechos fundamentales afecta a la validez de otras pruebas de cargo existentes en la causa ha exigido la existencia de "conexión de antijuridicidad" entre unas y otras.

Así el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 81/1998, de 2 de abril (Ponente: Vives Antón, Tomás ) dice:

"El problema surge, pues, cuando, tomando en consideración el suceso tal y como ha transcurrido de manera efectiva, la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella.

Pues bien: en tales casos la regla general, tal y como hemos expresado en diversas ocasiones ( SSTC 8511994, fundamento jurídico 5º; 8611995, fundamento jurídico 3º; 181/1995, fundamento jurídico 4º; 49/1996, fundamento jurídico 5º ) y reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 C.E .

Sin embargo, a la vez que establecíamos la doctrina general que acabamos de exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos ( STC. 254/1988 , fundamento jurídico 3º), en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia (SSTC 86/1995, fundamento jurídico 4º y 54/1996, fundamento jurídico 9º ).

Esta falta de relación de causalidad entre la diligencia policial de reconocimiento fotográfico y las pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal se pone en evidencia por el dato no discutido y ajeno al reconocimiento fotográfico de que don Bernardo fue detenido sobre las 21 horas del día 21 de diciembre de 2004, cuando éste se encontraba junto a la entidad CAJAMADRID ubicada la calle Cáceres de la localidad de Alcorcón portando un cuchillo de 30 centímetros de hoja, instruyéndole los funcionarios policiales en esos momentos de que se le detenía como implicado en varios delitos de robo con violencia e intimidación. A la vista del relato que se realiza en el atestado respecto a las iniciales denuncias, se desprende que cuando se detuvo a don Bernardo se le consideraba ya implicado en los tres delitos de robo con intimidación denunciados en fechas 15 de diciembre de 2004, 18 de diciembre de 2004 y 20 de diciembre de 2004.

Sin perjuicio de que, como ya hemos dicho, de forma innecesaria -e incluso de forma quizá perjudicial para la autonomía y perfección de la posterior instrucción judicial y de la reglamentarias ruedas de reconocimiento judicial-, se practicó en la Comisaría de Policía las diligencias de reconocimiento fotográfico por las víctimas de los robos denunciados, pero entendemos que, con independencia de cuál fuera el resultado de dichas diligencias de reconocimiento fotográfico, ya existía una detención motivada por los supuestos delitos de robo con intimidación y, consecuentemente, insistimos, con independencia del resultado positivo o negativo del reconocimiento fotográfico, el detenido don Bernardo iba a ser puesto a disposición judicial como sospechoso de tales concretos delitos de robo con intimidación, por lo que en cualquier caso el Juez de instrucción, de conformidad con los artículo 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de las finalidades propias de la fase de instrucción, hubiera acordado la realización de las ruedas de reconocimiento y, con todo el material probatorio reunido en la fase de instrucción, decidiría en su momento la apertura del juicio oral, lo que dio lugar al juicio oral celebrado y a la sentencia ahora recurrida.

Por lo tanto entendemos que las diligencias de reconocimiento judicial así como las declaraciones testificales vertidas en el acto de juicio oral, únicas pruebas tomadas en consideración como pruebas de cargo, se practicaron de forma independiente y autónoma a las diligencias policiales de reconocimiento fotográfico, sin conexidad causal ni antijurídica con la posible infracción procesal en la práctica de la diligencia reconocimiento policial fotográfico, por lo que concluimos que las pruebas de cargo valoradas por la Magistrada del Juzgado de lo Penal son plenamente legítimas y susceptibles de valoración desde el punto vista procesal y, por lo tanto, legítimas procesalmente para de desvirtuar el principio constitucional a la presunción de inocencia.

8.- Es cierto que determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado a la falta de asistencia letrada en las ruedas de reconocimiento el tratamiento de prueba prohibida y aplicado el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero las sentencias encontradas en este sentido bien se referían a diligencia de reconocimiento en rueda , no fotográfico, practicado en Comisaría de Policía y sin ningún otro medio de prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1991 , Ponente Delgado García, Joaquín) o bien era una diligencia judicial de reconocimiento en rueda (ya prueba preconstituida) sin la asistencia de letrado y de posibilidad de contradicción, con vulneración de los artículo 369 y 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , provocando indefensión efectiva al acusado (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1990 ; Ponente: Ruiz Vadillo, Enrique).

Al contrario, a situaciones idénticas a la hora estudiada el Tribunal Supremo no ha dado la trascendencia que pretende el recurrente:

"Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º LECrim en relación con el art. 5,4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ).

El argumento de apoyo es que la identificación del recurrente como autor de la acción delictiva se produjo a partir de un reconocimiento fotográfico llevado a cabo sin cumplir los debidos requisitos y con efectos contaminantes de las restantes diligencias de esa clase. A esto debe añadirse -reza el escrito- que Leonardo nunca ha reconocido los hechos y que la condena se funda de manera exclusiva en la declaración del perjudicado, de ahí la insuficiencia de la prueba de cargo.

Como se sabe, la utilización de fotografías como primer paso para la identificación de los responsables de una acción delictiva, es una práctica legítima y, si bien es cierto que en algún caso y como consecuencia de una manipulación interesada, su empleo podría arrojar sombras de sospecha sobre la calidad de un ulterior reconocimiento, eventualmente predeterminado por esa mala práctica, no es el caso, pues no existe motivo alguno para dudar de la veracidad del contenido de la diligencia del atestado en el que consta la exhibición de una pluralidad de instantáneas al perjudicado.

Además, el que recurre fue señalado como autor por este último en actuaciones del juzgado, y el hecho de que hubiera expresado una duda en la primera rueda y precisado su contenido de memoria a raíz de la segunda, celebrada a continuación, si algo sugiere es un encomiable escrúpulo de conciencia. Sobre todo, una vez que se dio la circunstancia de que ese reconocimiento fue reiterado en el acto de la vista, y, se vio reforzado por las manifestaciones en el mismo sentido de dos testigos presenciales, que asimismo declararon de forma inequívoca y concorde sobre la dinámica de la agresión.

Así, lo expuesto lleva necesariamente a la desestimación del motivo, fundado en la ausencia de prueba atendible, puesto que, como ha resultado patente, ésta existió, consistió en una pluralidad de medios llevados al acto del juicio oral y examinados contradictoriamente, y ofreció elementos de cargo incuestionables por su expresividad ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 190/2004, de 17 de febrero ; Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto)

"El antecedente de la investigación, radica en un reconocimiento fotográfico que se realizó en la Comisaría, por uno de los compradores de droga mientras el acusado permanecía detenido. A pesar del tenor de los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se procedió a la elemental cautela de acordar la presencia de letrado, para realizar dicha identificación. En todo caso, esta prueba no sirve a los fines a los que ha sido utilizada por la Sala sentenciadora, ya que la identificación fotográfica sólo es un punto de partida para completar y terminar la investigación y su efecto probatorio, sólo puede consolidarse por el reconocimiento en rueda practicada con posterioridad y ratificado en el momento público y contradictorio del juicio oral" Sentencia del Tribunal Supremo de 26 julio 2003 , Pte: Martín Pallín, José Antonio)

"Con invocación de lo que dispone el art. 849,1º L.E.Crim , se ha aducido infracción del art. 520,2 c) LECrim , debido a la realización de un reconocimiento fotográfico sin presencia de letrado, cuando el ahora recurrente se encontraba ya detenido en dependencias policiales.

Lo que objeta el recurrente es que pueda atribuirse trascendencia probatoria a diligencias de identificación fotográfica en comisaría, del género de las practicadas con las dos denunciantes. Pero ocurre que en uno y otro caso se trata de actuaciones de indagación policial que, como tales, no tienen otro valor que el de ser elementos de integración de la denuncia y de orientación de la investigación, sin más trascendencia.

Cierto es que existe jurisprudencia del Tribunal constitucional y de esta sala que, en circunstancias excepcionales, ha llegado a atribuir eficacia probatoria a la identificación de sospechosos en el curso de las actuaciones policiales. Pero no es éste el caso, puesto que aquí el denunciado fue objeto de ruedas de identificación en dependencias judiciales, con intervención de instructor, y el resultado de las mismas examinado de forma contradictoria en la vista pública, que es de donde la sala de instancia obtuvo los datos con que formó su convicción acerca de la real intervención del denunciado en los hechos.

Es verdad que el art. 520, 2 c) L.E.Crim reconoce el derecho del detenido a solicitar la presencia de letrado para que intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto; derecho que en este caso no habría tenido la posibilidad de ejercer. Pero tal omisión, en cualquier caso, no produciría otro efecto que el de excluir la posibilidad de usar el resultado de esa actuación como prueba de cargo (SSTS de 12 de abril de 1995 y 19 de diciembre de 1996 ). Al ser, pues, evidente que esa diligencia ha carecido de todo valor probatorio en la causa, el motivo debe ser desestimado. (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 mayo 2002 , Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto).

"Al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el correlativo motivo, se aduce la vulneración de los artículos 369 y 520 de la propia Ley Procesal citada .

Con independencia de que el motivo incide en la causa de inadmisión 1.ª del 884 de la aludida Ley , al denunciar por la vía casacional la infracción de preceptos procesales, tampoco puede prosperar.

A) En efecto, la identificación de la persona a quién se imputa un hecho punible, puede realizarse de diferentes maneras, siendo una de ellas la denominada, reconocimiento en rueda de presos, mas tal diligencia no constituye el único y preceptivo medio de identificación, como resulta de la dicción del artículo 368 de la mencionada Ley , a cuyo tenor, cuando se dirijan cargos contra determinadas personas, deberán reconocerla judicialmente, si el juez instructor, los acusadores, o el mismo inculpado conceptúan fundamental o precisa la diligencia para la identificación de éste último, y lógicamente, cuando se acuerde su práctica ha de llevarse a cabo con observación de lo que al respecto dispone el artículo 369 invocado por el recurrente, pero que no son de aplicación cuando la identificación se efectúe por otros medios, porque a veces, no existan datos para identificar al delincuente, y por tanto, no ha podido ser obtenido, y en consecuencia, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda, y es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, pero sólo eficaz, como lo que propiamente es, es decir, una diligencia policial de investigación, que puede servir de base a ulteriores pruebas.

Si incorrectamente, porque pudo realizarse la identificación conforme a los preceptos procesales citados, carecen de validez como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, y que sólo pueden servir como complemento a la declaración que el testigo ha de prestar en el acto del juicio oral, si lo reconoció de tal modo, pues sólo las practicadas en el plenario tienen la consideración de verdadera prueba, pues podrá ser sometida a las preguntas de las partes, cumpliéndose lo exigido en los artículos 6.3,d) del Convenio de Roma de 1950 , y 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 .

La incorrección de la diligencia policial, no puede viciar la declaración que el testigo efectúe después en el juicio oral, ni tampoco puede condicionar la libertad del criterio del Tribunal de instancia para apreciar el valor de lo que ante él se ha practicado.

Esta doctrina es reiterada en esta Sala en Sentencias entre otras, de 31 de enero y 7 febrero 1991 .

Sólo con aplicar la doctrina expuesta al supuesto aquí enjuiciado, lleva a la desestimación de ese aspecto examinado del motivo.

B) Respecto a la infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aún tiene menos enjundia, ya que la circunstancia de que el reconocimiento fotográfico realizado por la testigo, se efectuara sin la asistencia de Letrado, en modo alguno supone vulneración del precepto invocado, cuya finalidad no está orientada en esa dirección, ni para supuestos como el aquí enjuiciado.

En esta otra vertiente, el motivo debe también rechazarse". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 Junio de 1991 ; Ponente: Móner Muñoz, Eduardo).

9.- Todo ello sin perjuicio de que, como ya hemos dicho, la diligencia de reconocimiento fotográfico era innecesaria en el estado en que se encontraba la investigación, una vez detenido don Bernardo como sospechoso de los delitos de robo con intimidación investigados, y que su práctica seguro perjudicaría a la correcta instrucción de la causa y podría condicionar las posteriores diligencias judiciales de reconocimiento en rueda, pero esta posible influencia o condicionamiento por el previo visionado de la fotografía del detenido por parte las víctimas en la Comisaría de Policía, podría tener efectos; no en la legitimidad de la prueba posterior de reconocimiento en rueda judicial, ni en la declaración testifical en el acto del juicio oral, sino solamente podrá tener trascendencia en la "fiabilidad" de los testimonios de las víctimas, que entendemos que ya es ajena al contenido de la alegación primera del recurso sobre la nulidad de las pruebas de cargo, ya que la fiabilidad del testimonio de las víctimas sobre la identificación del acusado ya entra dentro del terreno de la valoración de la prueba y, por cierto, extraña a la vista del visionado de la grabación del juicio oral, que el Abogado de la defensa no interrogara a los testigos doña Daniela y a don Donato sobre la posible trascendencia que pudo tener el reconocimiento fotográfico realizado en la Comisaría en las posteriores diligencias de reconocimiento en rueda que realizaron en presencia judicial y del letrado defensor. Pero, repetimos, es una cuestión que no afecta a la legalidad de las pruebas de cargo, testificales y reconocimientos en rueda judiciales, sino a la valoración de dichas pruebas testificales.

Segundo.- 1.- En segundo lugar se alega vulneración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar el recurrente que existe error en la apreciación de la prueba, poniendo de manifiesto lo que entiende son contradicciones en el testimonio de doña Daniela afirmando que no es precisa en la identificación del acusado y que don Donato, en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción inicialmente, no reconoció a nadie de los integrantes en la rueda, por lo que concluye que no existe prueba de cargo de dicho delito y que por tanto no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

2.- Entendemos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal para considerar al acusado responsable del delito de robo con intimidación que sufrió doña Daniela se basa en la prueba directa consistente en la declaración de ésta vertida en el acto de juicio oral reconociendo al acusado , razonando al respecto que «en el presente caso no sólo las diligencias de reconocimiento en rueda fueron practicadas con todas las garantías legales y debidamente ratificados tales reconocimientos en el acto del plenario y así fue rotunda, contundente y categórica doña Daniela en el acto de juicio oral al ofrecer una puntual y exacta descripción del acusado que reconoció con plena certeza en la rueda correspondiente y si bien es lógico, dado el estado en que el hecho le provocó la omisión, en el momento de ofrecer la descripción del autor de los hechos, en el momento de interponer la denuncia en la que se omitió el extremo al que posteriormente se ha hecho por ella referencia (que llevaba bigote) y fue precisa al ofrecer las correspondientes explicaciones respecto a la complexión del autor y a los extremos que ofreció en su inicial descripción, reiteró en el juicio la rotundidad del reconocimiento por ella practicado y manifestó nuevamente que esa mirada no la olvida».

Entendemos que las contradicciones que refiere el recurrente en ningún momento cuestionan la realidad de la afirmación categórica que realiza la testigo doña Daniela manifestando con rotundidad que reconoce al acusado como la persona que se encontraba en la rueda de reconocimiento, detallando su reconocimiento a la vista de la mirada, de los ojos, con independencia de que cuando se practicó la rueda de reconocimiento el acusado no llevara a bigote, bigote que al parecer sí portaba en el momento de los hechos a la vista de los folios 82 y 84 y a la vista de los videoprinters obrantes en los folios 144 y 145.

Precisamente la persistencia de la testigo en el reconocimiento, a pesar de que el acusado se afeitara el bigote -lo que entendemos es un dato importante para mantener la fiabilidad del testimonio de doña Daniela- ha sido apreciado como veraz por parte la Magistrada del Juzgado de lo Penal, lo que consideramos se ajusta a una valoración racional y razonable de la prueba testifical y directa que debemos respetar en esta segunda instancia, sin que los argumentos, supuestas contradicciones, que alega el recurrente pongan en evidencia un error material en dicha apreciación.

4.- En cuanto a la autoría de un segundo delito de robo cometido sobre la persona de don Donato, la Magistrada del Juzgado de lo Penal razona que «si bien Donato en la diligencia correspondiente manifestó que no reconoce a ninguno, en dicho acto ya refirió los motivos para ello, "no tiene bigote, que si acaso el segundo es el que más se le parece, quiere decir el número 4, ya que ha contado izquierda a derecha", y efectivamente reconoció al acusado con las dudas y las razones que motivaron tal duda, y no obstante en el presente caso la prueba indiciaria es plenamente demostrativa de tal intervención, puesto que no se puede olvidar que ambos robos se perpetraron en el mismo día y en el mismo cajero, con apenas una hora de diferencia entre ambos hechos, con idéntico modus operandi y esgrimiendo el cuchillo y la descripción ofrecida por ambas víctimas es muy similar y medió reconocimiento fotográfico por ambos y obra en autos el correspondiente informe pericial fisonómico que fue debidamente ratificado realizado en base a los fotogramas obtenidos de la cámara de seguridad de la entidad bancaria y si bien es cierto que se concluye en dicho informe en la imposible constatación plena de la identidad de fisonómica, en dicho informe igualmente se hace referencia a que las analogías observadas entre los fotogramas son muy significativas y que no existen elementos que desvirtúen la correspondencia entre las mismas, la falta de nitidez suficiente de las imágenes dubitadas imposibilita la constatación plena... al igual que los funcionarios policiales se encuentra que habían establecido un dispositivo en las inmediaciones del cajero manifestaron que procedieron a la detención del acusado cuando se encontraba observando a las personas que operaban en el interior del cajero y que en el cacheo se intervino un cuchillo que portaba en la cintura, escondido en el interior del pantalón, siendo obvias y evidentes las contradicciones en las que ha incurrido el acusado para justificar su presencia en las inmediaciones del cajero en el momento de su detención".

Vemos por lo tanto que la Magistrada del Juzgado de lo Penal pone de relieve las dudas que manifestó el testigo don Donato en la rueda de reconocimiento practicado y, si bien es cierto que no tenemos como prueba directa el testimonio de la víctima como en el caso de doña Daniela, razona la Magistrada que existe prueba indiciaria que le lleva a la conclusión indubitada de que el acusado cometió el delito de robo con intimidación sobre la persona de don Donato.

5.- En relación a la prueba indiciaria el Tribunal Supremo ha establecido la siguientes jurisprudencia (Sentencia núm. 312/1998, de 5 de marzo ; Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón)

"La presunción de inocencia tiene su campo propio de actuación o verdadero espacio en dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal ( SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre ). Partiendo de tal premisa es obvio que en la causa existe y así lo analiza la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, prueba abundante de cargo o de signo incriminatorio de carácter periférico, circunstancial o indirecto derivado de hechos-base o indicios plenamente probados por prueba directa. En efecto, existe una coincidencia absoluta con los requisitos de tal clase de prueba que tanto la reiterada doctrina jurisprudencia del TC. como la de esta Sala (Por todas, SS.TS. de 7 de octubre de 1986, 28/1992, de 10 de enero; 468/1993, de 6 de marzo; 1.239/1993, de 31 de mayo; 1.698/1994, de 4 de octubre; 554/1995, de 19 de abril; 1.051/1995, de 18 de octubre, 1/1996 de 19 de enero y 1600/1997, de 22 de diciembre ), que viene declarando que dicho derecho reaccional a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que concurran las siguientes condiciones:

1º) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE . Sin embargo, esta regla general debe ser matizada. Existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues como esclarecía ya un clásico alemán en materia de prueba penal, tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros. Un solo ejemplo aclarará tal matización. Es numerosa la doctrina legal tanto del TC. como de este TS en orden a que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones (Entre ellas la de una receptación) y por ello no deben escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, este único hecho-base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios, como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios.

2º) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil : que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

3º) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

4º) Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5º) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil , "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991 ); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

6º) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE . y 741 de la LECrim .

6.- Analicemos la valoración que de la prueba indiciaria ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal:

Por los argumentos anteriormente razonados en el Fundamento Jurídico Primero, entendemos que no se puede tomar en consideración como prueba de cargo, ni de carácter indiciario, las diligencias policiales de reconocimiento fotográfico realizadas por el testigo en la Comisaría de Policía. Sin embargo consideramos que el resto de material probatorio invocado por la Magistrada del Juzgado de lo Penal como prueba de carácter indiciario que inculpa indubitadamente al acusado tiene pleno sustento fáctico.

Consta el dato importante de la proximidad temporal entre el robo con intimidación cometido sobre doña Daniela, el día 18 de diciembre de 2004 sobre las 19:15 horas, y el delito de robo cometido sobre la persona don Donato, el mismo día 18 de diciembre de 2004, sobre las 20:30 horas. Ambos en el cuarto o cámara del cajero automático de la entidad CAJAMADRID, sucursal sita en la calle Cáceres de Alcorcón. Dicho dato hay que ponerlo en relación con el hecho de que doña Daniela ha declarado de forma indubitada que reconoció a don Bernardo como el autor del delito de robo con intimidación que sufrió el día 18 de diciembre de 2004 sobre las 19:15 horas.

Consta en los folios 144 y 145, prueba documental consistente en fotogramas del videoprinter grabado en dicho cajero automático, ambas del día 18 de diciembre de 2004, una a las 20:47 horas y otra a las 19:08 horas, correspondientes aproximadamente a las horas en que se cometieron los respectivos delitos sobre las personas de don Donato y doña Daniela. A la simple percepción de ambos fotogramas se aprecia una clara semejanza entre las personas que, con bigote, accede al cajero automático y que, según declararon los testigos, fue la persona que cometió el respectivo delito de robo con intimidación que padecieron.

Consta informe pericial sobre estudio fisonómico del acusado con respecto a los dos o tres fotogramas, informe ratificado en el acto de juicio oral y, si bien se concluye por los peritos que la falta de nitidez suficiente de las imágenes dubitadas imposibilita la constatación plena de identificación fisiológica, las analogías observadas entre los fotogramas indubitados y el fotograma dubitado 3-A -correspondiente precisamente al autor del robo, a la vista de la hora que aparece en el fotograma corresponde al robo sufrido por don Donato, a las 20:47 horas del día 18 de diciembre de 2004- los peritos concluyen que "las analogías observadas son muy significativas". Sólo excluyen la constatación plena por la falta de nitidez suficiente de las imágenes dubitadas. Según manifiestan los peritos en el acto de juicio oral, no afirman la identidad al 100 por 100 por la falta de nitidez del fotograma dubitado, no porque no coincidan los rasgos examinados de la persona que se encuentra en el fotograma con los rasgos indubitados del acusado. Por tal motivo entendemos que dicha aproximación, según los peritos casi al 100 por 100, también puede tomarse en consideración como un elemento probatorio de carácter indiciario que debe acumularse al resto de material probatorio de carácter indiciario.

También consta como pieza de convicción aportado de forma fehaciente y por declaración testifical, la ocupación material al acusado, en el momento que fue detenido, de un cuchillo de 30 cm. de hoja con mango de madera de color negro y una franja de aluminio. Según las denuncias, el autor de los delitos de robo con intimidación, tanto el cometido contra doña Daniela como contra don Donato, portaba "un cuchillo jamonero de unos 30 centímetros de hoja fina" (según denuncia de don Donato) y "un cuchillo de grandes dimensiones" (según doña Daniela).

Si bien es cierto que el testigo don Donato en la rueda reconocimiento que realizo el día 20 de enero de 2005 en el Juzgado de Instrucción manifestó en un primer momento que no reconoce a ninguno, "no tiene bigote", es relevante el hecho de que dicha rueda de reconocimiento no se practicó de forma inmediata a la detención del acusado sino que se práctico un mes después de su detención, tiempo durante el cual el acusado se afeitó el bigote, pudiendo también desprenderse de dicha diligencia que el testigo "no excluye" que el acusado don Bernardo fuera el autor del robo. Se afirma "que si acaso el segundo (quiere decir el número 4), sea el que más se parece", dato que también puede ser considerado como prueba indirecta ante la falta de exclusión de las características físicas del acusado como el autor del robo.

Entendemos que todos los datos anteriormente referidos, insistimos de carácter indiciario, son suficientemente significativos e inculpatorios del acusado, considerando que la conclusión que al respecto llega la Magistrada del Juzgado de lo Penal considerando que dicha prueba indirecta acredita indubitadamente que fue el acusado don Bernardo el que también cometió el delito de robo con intimidación en la persona de don Donato, se ajusta a las exigencias jurisprudenciales y doctrinales de la prueba indiciaria, valoración que también consideramos racional y razonable y que debemos respetar en esta segunda instancia en virtud del principio de inmediación.

Tercero. 1.- Se alega en tercer lugar infracción por no aplicación del párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal .

No consta que la defensa de acusado planteara la aplicación alternativa conforme al artículo 242.3 del Código Penal . No consta en el escrito de defensa de 22 de abril de 2005 ni en trámite de conclusiones definitivas en el acto de juicio oral.

Consecuentemente, ante la falta de planteamiento por la defensa, no encontramos en la sentencia ningún razonamiento explícito para la inaplicación del subtipo atenuado previsto el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal . La Magistrada del Juzgado de lo Penal simplemente califica los hechos conforme al subtipo gravado del artículo 242,2 del Código Penal , apreciando como medio peligroso el cuchillo utilizado por el acusado descrito por las dos víctimas y semejante (si no el mismo) al que le fue ocupado al acusado en el momento de la detención.

2.- El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en diversas sentencias sobre la aplicación del apartado 3º del artículo 242 del Código Penal en los supuestos en los que el robo se cometa con un grado de violencia o intimidación de "menor entidad", incluso en supuestos en los que se realiza usando armas u otros objetos de semejante entidad, llegando, en su aplicación a respuestas penales más justas y proporcionales a la gravedad de los hechos.

El Tribunal Supremo en Sentencia núm. 1396/1997 de 21 de noviembre (Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) dice:

"El párrafo tercero del art. 242 del C. Penal 1995 dispone que "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad...

Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de ésta " menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluídos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. Esta acertada previsión legal permite al Tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionalmente adecuada al disvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición de indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras del concepto de arma o instrumento peligroso".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo -2001 (Pte. García Ancos, Gregorio) dice:

"Según acuerdo del Pleno de esta Sala de 27 de febrero de 1.998 se llegó a la conclusión de que la menor entidad de la violencia o intimidación, en atención a cada caso concreto, podía también apreciarse cuando el agente hubiera hecho uso de armas cuando esas no fueran excesivamente peligrosas y no se hubiera puesto en riesgo la vida o la integridad física de las personas, es decir, cuando la intimidación ejercida sea de escasa entidad y, sin embargo, la pena resultante sea desproporcionada (también en este sentido se pronuncian las sentencias de 2 de noviembre de 1.997, 13 de octubre de 1.998 y 18 de enero de 1. 999 )".

3.- A la vista de la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.3 incluso en los supuestos de uso de medio peligroso consideramos que la facultad prevista en el artículo 242.3 del Código Penal es atribuida del Tribunal sentenciador ("podrá", dice el precepto), siendo precisamente la inmediación del Magistrado a quo quien mejor podrá valorar las circunstancias concurrentes para su posible aplicación.

Las condiciones o presupuestos para la apreciación de este subtipo privilegiado no son de carácter subjetivo, tal como señala el Tribunal Supremo, sino objetivas. En los casos enjuiciados, se trata de dos las personas atracadas y de indudable potencialidad lesiva el arma empleada, un cuchillo de cocina, empleado dentro del reducido espacio de un cajero automático, por lo que la exclusión del subtipo agravado consideramos que es una decisión ajustada a la literalidad del precepto y a las circunstancias del caso, ya que la apreciación de ese subtipo debe ser excepcional.

Cuarto. 1.- Por último se alega infracción de ley para inaplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21,6 del Código Penal .

2.- Entendemos que el recurrente saca de contexto el razonamiento realizado en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida respecto a que el acusado "presenta una enfermedad psíquica de trastorno delirante de dos años de evolución". Esta afirmación que no es una conclusión de la Magistrada del Juzgado de lo Penal sino un razonamiento refiriendo la existencia de un informe pericial que refiere que el acusado "presenta una enfermedad psíquica de trastorno delirante de dos años devolución", invocación del informe pericial que no se ha convertido en hecho probado.

Partiendo de esta premisa sobre la literalidad del razonamiento, los argumentos del recurrente en ningún momento cuestionan ni fáctica ni jurídicamente los razonamientos que para rechazar la atenuante realiza al respecto la Magistrada del Juzgado de lo Penal invocando precisamente el informe del Médico Forense: "Los hechos denunciados no forman parte del contenido del delirio por manifestar un lucro personal y sí probablemente relacionado con su problemática sociolaboral".

Por lo tanto en el supuesto de la realidad de la posible enfermedad psíquica invocada, no declarada probada en primera instancia, en cualquier caso dicha enfermedad o alteración psíquica no influyó en los delitos objeto del presente procedimiento, lo que hace inviable la apreciación de la circunstancia atenuante que pretende recurrente.

Quinto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Bernardo mediante escrito presentado en fecha doce de julio de dos mil cinco.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha trece de junio de dos mil cinco dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 182/05

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-