Sentencia Penal Nº 119/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 2/2009 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 119/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 15 de julio de 2010.

Vista en audiencia pública, ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, por los Ilmos. Sres. Magistrados que figuran al margen, el presente Sumario, Rollo Penal de Sala nº 2/2009, correspondiente a las Diligencias previas nº 136/2008 , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela (Navarra/Nafarroa), por los delitos de tentativa de asesinato, tentativa de estragos, delito de maltrato en el ámbito familiar y delito de coacciones, contra el acusado: Alberto , nacido el 16 de diciembre de 1980. Con DNI núm. NUM000 . Hijo de Jesús y de María Begoña. Natural de Tudela (Navarra/Nafarroa), domiciliado en CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Tudela, (Navarra/Nafarroa), sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 16-10-2008 hasta el 25-6-2010.

Representado por la Procuradora Dª. Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAIME ARREGUI CANTONE.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como ACUSACION PARTICULAR Dª. Gregoria , representada por el Procurador D. RICARDO BELTRAN GARCIA y defendida por la letrada Dª. RITA ARBIOL JIMENEZ.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Examinada la prueba practicada, se declaran como HECHOS PROBADOS:

a) El procesado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía en el mes de octubre de 2008 una relación sentimental more uxorio con Dª. Gregoria , fruto de la cual tenían dos hijos en común, Leopoldo y Brigida , de 6 y 3 años de edad cuando ocurrieron los hechos respectivamente.

b) En el mes de octubre de 2008, Gregoria manifestó al procesado su intención de separarse durante un tiempo, lo que motivó que el día 15 de dicho mes de octubre, sobre las 13:00 horas, el acusado preguntara a Gregoria si seguía pensando en separarse, a lo que ésta le manifestó que quería un tiempo para ella y que él necesitaba ayuda, y que se iba a ir.

El acusado a raíz de lo anterior se marchó del domicilio familiar, estando con un hermano, y bebiendo algunas copas, para volver sobre las 01:00 horas del día 16 de octubre de 2008, cuando ya Gregoria en el dormitorio de la pareja y los hijos en otro dormitorio dormían.

En el domicilio, estando cerradas todas las ventanas, excepto la puerta de la cocina que da a un pequeño balcón del patio interior, donde se encontraba una bombona de butano conectada al electrodoméstico de cocina, procedió el acusado a abrir la citada bombona, permitiendo que saliera el gas butano y se distribuyera por toda la vivienda. A continuación se introdujo en la cama del dormitorio de la pareja, despertando a Gregoria , a quién no advirtió de lo que había hecho.

c) Al cabo de un rato Gregoria sintió un fuerte olor a gas, por lo que le dijo al acusado que "olía mucho a gas", a lo que éste le respondió "que no se preocupara, que no se iba a enterar de nada, que iba a ser una muerte dulce", momento en el que Gregoria y el acusado forcejearon, tratando la primera de llamar por su teléfono móvil a su madre, lo que consiguió aunque no pudo entenderla, si bien ésta pudo oír como discutían y como Gregoria estaba alterada, por lo que llamó al 112.

d) Gregoria intentó salir del dormitorio, cuya puerta había cerrado el acusado, lográndolo finalmente pese al forcejeo con éste último, después intentó salir del domicilio, cuya puerta había atrancado el acusado con una silla, si bien y tras un nuevo forcejeo logró abrirla y tras bajar a la calle, llegar a la Plaza de la Constitución de Tudela, donde se encontró con varios agentes de la Policía Municipal, que habían sido advertidos por su Central tras recibir la llamada del 112 efectuada por la madre de Gregoria , y a los que relató el incidente del gas y que en el domicilio quedaban los dos menores.

Como consecuencia de los forcejeos con el acusado, Gregoria sufrió contusiones en brazo izquierdo y brazo y antebrazo derecho, que precisaron una primera y única asistencia facultativa para su sanidad, tardando en curar 7 días, no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

e) El acusado Alberto , tras salir del domicilio Gregoria , y al ver que subía gente por la escalera del edificio, cerró la válvula de la bombona de butano, escapando por el tejado y sufriendo una caída, que le produjo rotura de menisco, por lo que logró contactar con un hermano, quién finalmente le ayudó a llegar hasta la Jefatura de la Policía Municipal de Tudela, donde se entregó, si bien el agente que allí se encontraba estaba al tanto de lo que había pasado.

f) El gas butano es altamente inflamable y explosivo con una mínima chispa, incluso con la simple electricidad estática, con el consiguiente peligro para la vida, integridad física de las personas y del patrimonio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) Tres delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en el art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal . b) Un delito de estragos en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 346.1º en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , y estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor a Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusieran, por cada uno de los delitos de homicidio, en grado de tentativa, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a Gregoria y a sus hijos Leopoldo y Brigida , a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, por tiempo de 10 años. Por el delito de estragos solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión.

Asimismo el acusado deberá indemnizar a Gregoria en la cantidad de 175 euros, por las lesiones causadas, a lo que será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de: a) Tres delitos de asesinato, en grado de tentativa, previstos y penados en el art. 139.1 , en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal ; b) Un delito de estragos, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 346 , en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal ; y subsidiariamente un delito del art. 348 del Código Penal ; c) Un delito de maltrato del art. 153.1.3 del Código Penal ; y d) Un delito de coacciones, previsto y penado en el art. 172 del Código Penal , y estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor, al procesado Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusieran, por cada uno de los delitos de asesinato, en grado de tentativa, la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse a Gregoria y sus hijos, a su domicilio y lugares que frecuente a 100 mts, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 15 años; por el delito de estragos, en grado de tentativa, 5 años de prisión, y subsidiariamente por el delito del art. 348 C. Penal , la pena de 3 años de prisión; por el delito de maltrato en el ámbito familiar la pena de 1 año de prisión y prohibición de aproximarse a Gregoria , a sus hijos, a su domicilio y lugares que frecuente a 100 mts, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 5 años; por el delito de coacciones la pena de 1 año de prisión y prohibición de aproximarse a Gregoria y a sus hijos, a su domicilio y lugares que frecuente a 100 mts, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 5 años.

Solicitó también la imposición de las accesorias legales y costas procesales.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Gregoria y a cada uno de los hijos en la cantidad de 6000 € por cada uno (18.000 €) por daños morales y en 150 € a Gregoria por las lesiones. Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 L.E.C .

CUARTO.- La defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las correlativas de las acusaciones, por las razones que expone en su escrito de conclusiones, pidiendo se dicte sentencia declarando la libre absolución de su defendido.

Para el caso de condena solicitó se aplicara la eximente de alteración mental y drogadicción, de los apdos. 1º y 2º del art. 20 C. Penal , o, subsidiariamente, la eximente incompleta del art. 21.1º C. Penal o subsidiariamente la atenuante de alteración mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 C. Penal .

También pidió se la aplicara la excusa absolutoria del art. 16.2 C. Penal y con carácter subsidiario la atenuante de arrepentimiento espontáneo.

QUINTO.- En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, conforme a la prueba practicada, y su resultado, son constitutivos de:

A.- Tres delitos de asesinato, en grado de tentativa, previstos y penados en el art. 139. 1ª del Código Penal , en relación con el art. 16.1 del citado texto legal, concurriendo, asimismo, en relación a estos tres delitos la excusa de responsabilidad penal previsto en el apdo. 2 del art. 16 C. Penal .

Castiga el art. 139. 1ª , como reo de asesinato, al que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º con alevosía.

Requiere el delito que analizamos, además de la acción de matar, su resultado -que en el caso de la tentativa, obviamente, no ha de llegar a producirse, el elemento subjetivo del "animus necandi" o ánimo de matar.

La acreditación de este elemento del tipo, por pertenecer al nivel más profundo de la conciencia del sujeto activo, surge vía prueba de indicios, atendiendo, entre otros, al medio utilizado y su adecuación por producir la muerte, las palabras que acompañaron al ataque, las condiciones de lugar y tiempo, etc.

El dolo homicida tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad de dar muerte, y el dolo eventual, que se da cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, y a pesar de ello persiste en la acción ( STS 25-3-2004 , 15-3-2007 ). Abundando en esta modalidad, el T. Supremo, en STS 11-3-1997 y 14-1-2002 , tiene señalado que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Por lo demás, y como tiene señalado, igualmente, el Tribunal Supremo, el dolo eventual basta para configurar el elemento subjetivo propio de la tentativa. ( STS 18-2-2004 ).

a) En el caso presente, aun cuando admitiéramos, que no dejamos de considerar, que tal como el acusado manifestó en el juicio, su intención no era la de matar a su mujer e hijos, lo que descartaría el dolo directo o de primer grado, lo que no hay duda es que concurriría el dolo eventual, suficiente para integrar el elemento subjetivo del "animus necandi".

La acción realizada por el acusado, abriendo la espita o válvulas de la cocina, dejando así paso expedito al gas butano y dejando que éste se expandiera por la casa, habiendo procedido a cerrar en buena parte la ventilación de la misma, es idónea para causar, voluntariamente o involuntariamente de provocarse una chispa, simplemente por efecto de la electricidad estática, lo que en modo alguno cabe descartar, un incendio o una explosión, con amplísimas posibilidades de causar la muerte o lesiones de los ocupantes de la vivienda, así como de los habitantes de los otros pisos del edificio. En este sentido fue contundente el informe pericial practicado, que puso de relieve el efecto multiplicador que suponía, tanto para provocar la explosión, como para acelerar e intensificar un incendio, la gran cantidad de enseres combustibles (por su naturaleza inflamable) que había en la vivienda, ya por reducir el volumen de expansión del gas, ya por ser materiales con dicha capacidad de inflamarse.

La naturaleza volátil, explosiva e incendiaria del gas butano, es del común conocimiento del ciudadano medio y por lo tanto cabe afirmarse del acusado, que pudo representarse el peligro que señalamos y de ahí las posibles consecuencias homicidas de su acción, pese a lo cual no cejó en su empeño, que sin perjuicio de lo que más adelante señalaremos, determinó que se dieran las circunstancias que hubieran podido determinar la muerte de Gregoria , y de sus dos hijos.

b) La acción realizada por el acusado, con carácter doloso, aunque sea el eventual, abarcaría también la forma alevosa, circunstancia calificadora de la acción de matar como asesinato.

Citando por todas la STS de 4-11-2009 , la alevosía, prevista en el art. 22.1º C. Penal , se encuentra "definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad limitar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal limitación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizar la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, dopada, sin conocimiento, anonadada, etc).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruín, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamiento en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo)"

Aplicando la citada doctrina, es claro, a juicio de la Sala, la concurrencia de la alevosía en el caso presente, pues al medio utilizado -apto para causar la muerte- especialmente insidioso como es un gas, hay que unir que el acusado aprovechó que estaban acostadas las víctimas, inicialmente los tres dormidos, aun cuando se despertara Gregoria , por el hecho de acostarse el propio acusado y encender la televisión, a la que no obstante nada dijo sobre lo que había hecho, incluso cuando ya Gregoria pudo percibir por sí misma, el olor a butano, le dijo "que no se preocupara, que no se iba a enterar de nada..."; y alarmada, lógicamente la víctima, forcejeó con ella unos instantes, habiendo puesto con anterioridad algunos obstáculos -ciertamente no insalvables como demostraron los hechos- al haber cerrado la puerta del dormitorio y atrancado con una silla la puerta de salida de la vivienda, todo ello para dificultar, cuando menos, que saliera Gregoria , buscando en definitiva facilitar la acción, que podía representarse y que asumió, sin riesgo para el acusado y debilitando la defensa del sujeto pasivo.

En el caso de los hijos, por tratarse de dos niños, por su propia condición, así por el hecho de encontrarse dormidos, la situación de desamparo e indefensión es palmaria, con nulo riesgo para el acusado, por lo que en este caso la concurrencia de la alevosía es todavía más rotunda.

c) Concurre en el presente caso la exención de responsabilidad, respecto de los tres delitos de asesinato, en grado de tentativa, prevista en el apdo. 2 del art, 16 C. Penal , a cuyo tenor: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

Contempla el apdo. 2 del art. 16 C. Penal , la llamada excusa absolutiva, aplicable por razones de política criminal a la figura del "desistimiento activo" con efectos absolutorios, y que tiende a favorecer las actitudes de evitación de la lesión efectiva del bien jurídico por la voluntaria renuncia y de cesión de desistimiento del autor mismo de la conducta ilícita cuya ejecución ha dado comienzo, pero que también queda justificado el efecto absolutorio, desde el prisma de la política criminal, con la desaparición, de la situación de peligro y el cese de la intranquilidad social, en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva o en el voluntario retorno del autor al orden jurídico ( STS 15-12-2008 ).

En el caso de autos y respecto del delito que analizamos, ya apuntábamos que la Sala no puede afirmar, sin duda alguna, que el acusado tuviera una intención y voluntad directa de causar la muerte de Gregoria y sus dos hijos (dolo directo o de primer grado), lo que no impide apreciar un evidente dolo eventual, habiendo dado inicio a los actos tendentes a poder causar la muerte, por el hecho de abrir la válvula de la botella de gas butano, de aquéllos. Pero, por otra parte, sin haber llegado a producirse el resultado, una vez que Gregoria logra salir de la vivienda y sin que todavía hubieran intervenido los agentes de la Policía Municipal de Tudela, procedió a cerrar la válvula de la botella de butano, impidiendo con ello una mayor potenciación del riesgo de producirse un incendio o explosión, sin olvidar que en todo momento, ya incluso cuando abrió la válvula, dejó abierta una puerta de acceso a la terraza del patio interior, por la que podía diluirse la concentración de gas, máxime una vez cerrada la válvula. Por otra parte tampoco intentó, una vez que había salido del domicilio Gregoria , pero aún en el mismo sus dos hijos, provocar o asegurar una explosión o incendio.

Es cierto que el riesgo de incendio o explosión se da, como señala el informe pericial -ratificado y aclarado en la Vista- con cantidades pequeñas de butano, pero también señalaron los peritos que el estudio realizado sobre el caso presente es fundamentalmente teórico, de ahí que considere la Sala, dado que no llegó a producirse ningún resultado dañoso, que la acción del acusado de cerrar la válvula, dejando abierta una salida de aireación y sin procurar provocar la explosión o incendio, debe interpretarse, de la manera más favorable para el reo, como una acción eficaz para evitar el potencial resultado de muerte, sin perjuicio de que el riesgo ciertamente creado constituya el delito previsto en el art. 348 C. Penal , que después analizaremos.

En cuanto a que fue el acusado quien cerró la válvula de la botella de butano, alcanza la convicción la Sala a la vista de la propia declaración del acusado y por el hecho negativo de que ninguno de los agentes de la Policía Municipal, que accedieron a la vivienda, afirme que fuera quien cerrara la válvula de la botella, sin que, por otra parte nadie comprobara que se hubiera agotado la totalidad del contenido de la botella, de ahí que, en relación a esto último, la interpretación más favorable nos lleva a aceptar la palabra del acusado.

Procederá, en consecuencia, por aplicación de la citada excusa absolutoria, absolver de los tres delitos de asesinato, en grado de tentativa, al acusado.

B.- Un delito de peligro previsto y penado en el art. 348.1 C. Penal .

"Castiga dicho precepto a los que ...en la manipulación, ...de sustancias inflamables, ... o cualquiera otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinieren las normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro de vida, la integridad física o la salud de las personas...".

Frente a la inicial calificación de la Acusación Particular, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, como de ser los hechos constitutivos de un delito de estragos, en grado de tentativa, del art. 346.1 C. Penal , la Sala planteó la tesis, al amparo del art. 733 L.E.Crim , acerca de la posible calificación típico-penal de los mismos, como de un delito de peligro del art. 348.1 C. Penal , y que la Acusación Particular acogió como calificación subsidiaria.

La Sala estima más ajustada a la realidad de los hechos e intención del acusado, que no se ha revelado como dolosa de intentar causar la muerte de su familia y menos de poner en peligro concreto la vida o integridad de otros vecinos, y en coherencia con la apreciación de un dolo eventual, que la conducta del acusado sí constituyó un riesgo concreto contra la vida, integridad física o salud de las personas, al manipular, contrariamente a las normas de seguridad, la válvula de la botella de butano, abriéndola sin el oportuno control y por el uso previsto, dejando fluir el gas, con el evidente riesgo de producirse una explosión o incendio.

En definitiva, como señala la STS de 16 de julio de 1999 , la conducta del acusado causó un peligro concreto para la vida de las personas, su integridad o su salud, y que cabe tener por consumado desde el momento en que se causa dicho concreto peligro, esto es, cuando el acusado procedió a abrir la válvula de la botella de butano, dejando escapar el gas sin control y en definitiva sin adoptar las medidas de control pertinentes. De dicho peligro no podía dejar de ser consciente el acusado, pues como ya hemos expuesto, es del común conocimiento de cualquier persona, el peligro que tiene el gas butano, por sus cualidades para explosionar o inflamarse, si se manipula incorrectamente.

La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este delito, en su sentencia de fecha 23-7-2008 , que fue confirmada por la del T. Supremo, de fecha 13 de julio de 2009.

Señalaba dicha sentencia que el art. 348 C. Penal configura un delito común, en cuanto puede ser sujeto activo cualquier persona, que contiene una norma penal en blanco, en cuanto precisa la infracción de las normas de seguridad establecidas en cada caso; de peligro concreto, para la vida, la integridad o la salud de las personas, o el medio ambiente, en cuanto supone un adelantamiento de la intervención penal a momentos anteriores a la efectiva producción de los correspondientes resultados lesivos (de dimensiones catastróficas), que exige una relación de causalidad entre la infracción de las normas citadas y el resultado de peligro concreto, y que sólo es penalmente punible su comisión dolosa.

Todos estos elementos del tipo, como hemos expuesto se dan en la acción cometida por el acusado.

C.- Un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153. 1 y 3 del Código Penal .

Ha quedado acreditado que el acusado, con ocasión de los forcejeos que tiene con Gregoria , primero al intentar ésta zafarse y salir del dormitorio y después de la vivienda, le causó contusiones en brazo izquierdo y brazo y antebrazo derecho, que precisaron de una primera y única asistencia facultativa.

Está acreditado que el acusado y la Sra. Gregoria , cuando ocurrieron los hechos tenían una relación sentimental estable.

Finalmente, por último, el citado delito se cometió en el domicilio familiar.

D.- Debemos desestimar, y en este sentido dictar sentencia absolutoria, respecto del delito de coacciones, previsto y penado en el art. 172 C. Penal , de que acusa a Alberto la Acusación Particular, por aplicación del principio acusatorio.

No cabe duda, a la vista de las propias manifestaciones del acusado, que su intención al abrir la válvula de la botella de butano, con todo lo que ello supuso, incluido el dolo eventual respecto de los tres delitos de asesinato, en grado de tentativa a la vista de los apartados anteriores, era la de obligar a la Sra. Gregoria a que se decidiera y le diera una respuesta ya, sobre si iba a permanecer o no con el acusado. En principio, claramente, dicha conducta constituiría un delito de coacciones, pero al no tener reflejo fáctico en el escrito de calificación de la Acusación Particular (el Ministerio Fiscal, no formula por ello acusación), el principio acusatorio impide a la Sala castigar por el mismo.

Por otra parte, los hechos, sí contemplados en el escrito de calificación de la Acusación Particular, relativos a que el acusado intentó impedir que Gregoria se levantara, llamara por teléfono o salir del domicilio, quedarían integrados, a juicio de la Sala, en el conjunto de forcejeos entre ambos y que dan lugar al delito de maltrato del art. 153 C. Penal .

SEGUNDO.- De los delitos expresados en los apartados A, B y C es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , Alberto .

Contamos, en primer lugar, con la propia declaración del acusado, que reconoció que abrió la válvula de la botella de butano -bien desde el regulador, bien desde el aparato de cocina- y aun, como hemos señalado, nos atuviéramos a que su intención no era la directa de causar la muerte de su familia, no podía dejar de ser consciente, por ser del común acerbo del ciudadano medio, de la peligrosidad de dicha acción, la alta probabilidad de que, de producirse una explosión o incendido, se derivasen resultados lesivos para la vida, integridad física o salud de su familia y de terceros. El hecho cierto es que reconoce que dejó abierta y sin control la botella de butano y que sólo más tarde, con el efecto absolutorio que hemos señalado en el fundamento anterior, cerró la válvula.

Reconoce también que cerró la puerta del dormitorio y la de la vivienda, así como que, al intentar irse Gregoria la agarró e intentó evitar que se fuera forcejeando con ella.

Coincidiendo con lo anterior, la declaración de la víctima, como prueba de cargo, es clara y contundente: pudo constatar que olía a butano, que así se lo dijo el acusado -y éste reconoce a su vez que efectivamente se lo reconoció-, como intentó llamar a su madre y lo consiguió de alguna manera, y como tuvo que forcejear con el acusado para poder salir a pedir ayuda.

La realidad de la existencia del gas butano en la vivienda lo acredita, también, el testimonio de los agentes de la Policía Municipal, que accedieron al domicilio.

Y en cuanto a las lesiones resultaron objetivadas por los informes facultativos y médico-forense, incluida su ratificación y aclaración en la Vista.

En consecuencia queda probada la autoría de Alberto , en la comisión de los hechos declarados probados.

TERCERO.- En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se solicitó la aplicación, en caso de condena, de una serie de circunstancias modificativas de la responsabilidad, que pasamos a analizar:

A.- Eximente de alteración mental y drogadicción, y subsidiariamente, la eximente incompleta y la atenuante, al amparo de los art. 20.1º y 2º, y 21 del Código Penal .

A la vista del informe pericial practicado a instancia de la defensa, cuyas conclusiones reproducimos:

"1ª.- En las analíticas no se detecta otro consumo reiterado que el de cannabis.

2ª.- No hay constancia de una intoxicación plena por alcohol.

3ª.- Tras el estudio de lo referido por él y las declaraciones obrantes en autos el posible grado de intoxicación de alcohol, cannabis y anfetaminas no serían suficientes como para anular sus capacidades intelectivas y volitivas, pudiendo afectar a estas de forma leve-moderada", hay que descartar la concurrencia tanto de la eximente completa, como de la incompleta, ya que su apreciación requiere la acreditación de que la facultades intelectuales y/o volitivas, se encontraran, como consecuencia de la ingesta de drogas o de alcohol, totalmente anuladas o en un grado muy importante, lo que, repetimos no se deriva del informe pericial.

Tampoco, a juicio de la Sala y respecto de la atenuante simple de anomalía psíquica o actuar a causa de la grave adicción o sustancias tóxicas, estupefacientes o alcohol, que contemplan los nº 1 y 2 del art. 21 , en relación con el art. 20.1 y 2 C. Penal , concurriría dicha circunstancia de atenuación de la responsabilidad.

En primer lugar porque no se ha acreditado una merma, siquiera leve, de sus capacidades intelectuales, que supongan una anomalía o alteración psíquica, que module, en sentido de su limitación, la capacidad de comprender la ilicitud al del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión.

Y en segundo lugar porque, aun cuando al parecer -según manifestaciones del acusado y de su hermano, testigo en el juicio- había estado bebiendo por la tarde, no está acreditado que cuando cometió los hechos estuviera afectado por dicho consumo, hasta el punto de disminuir sustantivamente sus capacidades de entender y actuar. El relato de cómo sucedieron los hechos por parte del acusado, ausente de lagunas, coherente, estructurado, sin recurrir al clásico "no me acuerdo", por la serie de detalles que relata de antes, durante, y después de los hechos, revela que el acusado era consciente de lo que hacía y porqué y para qué lo hacía, de manera que el posible consumo y de "algún porrito" -como manifestó su hermano" - no alteraron con relevancia penal sus facultades intelectivas y cognoscitivas. De ser cierto todo lo que dijo que bebió estaría en coma etílico poco menos.

B.- Atenuante de arrepentimiento espontáneo.

Dicha circunstancia atenuante se recoge en el art. 21. 4ª C. Penal , en los siguientes términos: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

No concurre, en el caso presente, dicha atenuante, pues si bien es cierto que el acusado, con ayuda de su hermano, dado que se había lesionado (al parecer rotura de menisco) al huir, acudió a la Policía Municipal, ésta ya tenía conocimiento de los hechos con anterioridad, primero de forma confusa a raíz de la llamada al 112 de la noche de Gregoria , y después por la intervención sobre el terreno de las patrullas desplazadas, que primeramente escucharon de la Sra. Gregoria lo ocurrido y después comprobaron "in situ", la realidad de los hechos.

Pues bien el acusado era consciente de que su acción ya era conocida y que con toda probabilidad específicamente de la Policía, conforme a criterios de experiencia, desde el momento en que, en el primer forcejeo, Gregoria intentó llamar y lo consiguió a su madre para pedir ayuda, sobre todo desde el momento en que Gregoria logró salir de la vivienda, pudiendo así, con total seguridad, recabar ayuda de terceros, incluida lógicamente de la Policía. Por lo tanto cuando acude el acusado a la Policía Municipal, ésta ya era sabedora de los hechos, había empezado a buscarle y fácilmente era comprensible para el acusado todo ello, máxime cuando no intentó ocultar la comisión del crimen, simplemente, en un momento dado y ante la percepción de que alguien subía por las escaleras, huyó.

CUARTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo que dispone el art. 116 del Código Penal .

En este capítulo debemos condenar al acusado al pago de las siguientes cantidades indemnizatorias:

A favor de Dª. Gregoria .

a) En 175 € por las lesiones sufridas, habiendo quedado acreditadas las que se señalan en los hechos probados, así como el tiempo que requirieron la sanidad, sin que éstas supusieran ni ingreso hospitalario, ni incapacidad para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

b) 6.000 € por daños morales.

Nos parece ajustada dicha cantidad, sujeta al principio de rogación, respecto de Dª. Gregoria .

Por una parte toda víctima de un delito, por la carga de injusticia que supone en general, ya tiene derecho a ser indemnizada, siquiera en la forma sustitutoria de la compensación dineraria. Por otra parte a dicha carga de injusticia general, se suma con especial intensidad el concreto tipo de delito del que es sujeto pasivo, en este caso un intento de asesinato, especialmente insidioso por la forma alevosa en que se cometió, (empleo de gas, en el domicilio, estando dormida) con el plus añadido de ser sujeto activo su marido y a lo que cabría añadir que además no sólo fue sujeto pasivo de la tentativa Gregoria , sino también sus dos hijos, con el plus de carga emocional que como madre supone y es fácilmente comprensible.

A favor de Leopoldo y Brigida .

3.000€ a cada uno. En el caso presente la indemnización es procedente por su condición de víctimas del delito de tentativa de asesinato, si bien se modula a la mitad de lo solicitado por la Acusación Particular, al considerar la Sala que, por su menor edad, no han sido totalmente conscientes del alcance de tan execrable acción, y de hecho los informes obrantes en autos no acreditan secuelas psíquicas derivadas de los hechos.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C .

QUINTO.- Procede imponer, asimismo, de conformidad con el art. 123 y s.s. del Código Penal, al acusado las 2/6 partes de las costas causadas en este juicio, por los delitos por los que viene condenado, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio las otras 4/6 partes.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, y al margen de la declaración de libre absolución por los tres delitos de asesinato, en grado de tentativa, y por el delito de coacciones, respecto de los otros dos delitos, procede imponer las siguientes:

a) Por el delito de peligro del art. 348 C. Penal , de conformidad con la prevista en dicho precepto, solicitada por las partes Acusadora Particular, y vistos el art. 66.6ª y 50 y 53.1 C. Penal , la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 € y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53.1 C. Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Así como la de SEIS AÑOS de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de empleo o cargo público.

La pena de prisión se impone en su grado máximo, no obstante no concurrir circunstancias agravantes, atendida la especial gravedad de los hechos, la concreta multiplicidad de potenciales víctimas, empezando por su mujer y dos hijos, y siguiendo por los vecinos del inmueble, al estar éste habitado, así como por la peligrosidad del medio empleado.

Las penas de multa y de inhabilitación especial se imponen, sin embargo, en su grado mínimo, pues no fueron solicitadas siquiera por la Acusación Particular, si bien su imposición es imperativa legalmente.

En cuanto a la cuota de 6 €, cabe atender a los ingresos económicos del acusado, que tiene bienes, de hecho está declarado solvente y en cuanto que se sitúa, por otra parte en el límite casi inferior del tramo previsto en el art. 50 C. Penal .

b) Por el delito de maltrato en el ámbito familiar, visto el art. 153.1 y la concurrencia de la agravación prevista en el grado 3 del citado artículo; art 66.6ª y concordantes, así como la solicitada por la Acusación Particular, procede imponer las penas de UN AÑO DE PRISIÓN; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENECIA Y PORTE DE ARMAS POR VEINTICUATRO MESES Y UN DÍA, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Dª. Gregoria y a los dos hijos Leopoldo y Brigida , a menos de 100 MTS., así como a su domicilio, lugar de trabajo y colegio al que vayan los menores, por tiempo de CINCO AÑOS, respecto de los hijos Leopoldo y Brigida .

Asimismo, por dichos plazos, se establece la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO, con las víctimas.

En este caso se impone la pena de prisión en su grado máximo, por la conjunción de actuaciones delictivas que recaen sobre la víctima, de manera que no es sólo un caso de maltrato en el ámbito familiar aislado y puntual, sino que se inscribe en el contexto de un intento de asesinato, lo que hace que las lesiones causadas en el forcejeo, cuando la víctima intentaba salir a pedir auxilio para sí y sus hijos, sea todavía más injusto y merezca y reproche penológico mayor.

Igualmente se modula, atendiendo la circunstancia agravatoria del lugar donde ocurrieron los hechos, pero no alcanzando la pena máxima, la de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas.

Dada la distinta intensidad con que se han vivido los hechos y que la actuación del acusado ha ido dirigida sustancialmente contra Gregoria , también se modula de distinta forma la prohibición de acercamiento y comunicación con respecto a ésta que con respecto a los hijos, respecto de los que, ya en el ámbito del proceso de familia podrá, una vez cumplida la pena, articularse la forma de relación con el padre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

"Que debemos condenar y condenamos A Alberto , como autor criminalmente responsable de: A) Un delito de riesgo contra la vida, integridad física o la salud de las personas, del art. 348 C. Penal , a las penas de TRES AÑOS de prisión, DOCE MESES de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53.1 del C. Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ; inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por tiempo de seis años.

B) Un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1.3 del C. Penal , a la pena de UN AÑO de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por VEINTICUATRO MESES Y UN DIA . Prohibición de aproximarse a Dª. Gregoria y a los dos hijos Leopoldo y Brigida , a menos de 100 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y colegio al que vayan los menores, por tiempo de 5 años; respecto a Dª. Gregoria y de 3 años respecto de los menores e igualmente se acuerda por dicho plazo la prohibición de comunicarse con las citadas víctimas.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Alberto , de los tres delitos de asesinato, en grado de tentativa, así como del delito de coacciones por los que también venía acusado.

En vía de responsabilidad civil derivada de los delitos por los que viene condenado, deberá indemnizar a Dª. Gregoria , en las cantidades siguientes:

a) 175 euros por las lesiones sufridas.

b) 6.000 euros por daños morales.

Asimismo deberá indemnizar a Leopoldo y Brigida en la cantidad de 3.000 euros, para cada uno, por daños morales.

Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC .

Procede imponer al condenado 2/6 partes de las costas causadas por el presente juicio, incluidos los de la Acusación Particular, y declarar de oficio las otras 4/6 partes. "

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Líbrese por la Sra. Secretario judicial de este tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

La presente resolución no es firme, y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del T. Supremo, en los términos y forma que establece la L.E.Crim.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.