Sentencia Penal Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 15/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

MADRID

Procedimiento Ordinario n° 1/08

Jdo de Instrucción nº 3 de Parla

Rollo de Sala PO n° 15/10

SENTENCIA N° 119/11

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dña. ROSA Mª QUINTANA SANMARTÍN

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

En Madrid a quince de abril de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa n° 1/08, Rollo de Sala PO n° 15/10, procedente del Juzgado de Instrucción n° 3 de Parla, seguido de oficio por un delito de secuestro, contra los procesados 1) Roman , con ordinal informático NUM000 , nacido el día 7-10-85 en Sheng Yang (China), hijo de Juan Manuel y Genoveva , un situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 4-10-08, prorrogada por auto de 15-09-10, 2) Augusto , con ordinal informático NUM001 , nacido en Hei Long Jiang (China) el 06-05-1983, hijo de Tai Guang y Qiu Ri, en situación irregular en nuestro país (conocido también con el alias de " Triqui "), sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 4-10-08, prorrogada por auto de 15-09-10 y 3) Balbino , nacido en Jilin (China) el 10-06-83, con pasaporte NUM002 , sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 22-08-09; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por doña Isabel Sánchez, don Rogelio , en representación de su hijo menor de edad Jeronimo , representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Gómez-López Linares y defendido por el Letrado don Francisco Aguado Arroyo, y dichos acusados, representados los dos primeros por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita Sánchez Jiménez y defendidos por la Letrada doña Sylvia Córdoba Moreno y el tercero por el Procurador de los Tribunales don Juan Lusi Navas García y defendido por el Letrado don Luis Felipe Aguado Arroyo; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada los días 6 y 7 de abril, se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio de los acusados. Testifical de Rogelio , Luis Enrique , el menor Jeronimo , Belarmino , Eleuterio , Guillermo , Agentes del Cuerpo Nacional, de Policía nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 . Informe médico forense D. Prudencio , y documental.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de secuestro de los artículos 164 y 165 del Código penal , así como de una falta de lesiones del art 617.1 del mismo texto legal. Reputando como responsables de los mismos en concepto de autores del artículo 28 Código Penal, a los tres procesados, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración con la Administración de Justicia del artículo 21.4 del Código Penal , en los procesados Roman y Augusto , y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el procesado Balbino . Solicitó la imposición a los procesados Roman y Augusto , por el delito de secuestro, la pena de ocho años y un día de prisión, y al procesado Balbino ocho años y diez meses de prisión, todos ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Por la falta de lesiones, para cada uno de ellos la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal y pago de costas procesales.

Responsabilidad Civil: Los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente de los representantes legales de Jeronimo en la cantidad de 350 € por las lesiones causadas al mismo así como por 25.000 € por los perjuicios morales causados como consecuencia de estos hechos.

TERCERO.- La representación procesal de don Rogelio , en representación de su hijo menor de edad Jeronimo , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito de secuestro de los artículos 164 y 165 del Código penal , así como de una falta de lesiones del art 617.1 del mismo texto legal. Reputando como responsable de los mismos en concepto de autores de los artículos 27 y 28 Código Penal , a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a cada uno de ellos, por el delito de secuestro las penas de diez años de prisión y por la falta de lesiones la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal y pago de costas procesales.

Responsabilidad Civil: Los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los representantes legales del menor en la cantidad de 450 € por las lesiones causadas al mismo así como por 30.000 € por los perjuicios morales causados como consecuencia de estos hechos.

CUARTO.- La defensa de los procesados Roman y Augusto , modificó sus conclusiones provisionales, conforme las que los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 165 del Código Penal , en relación con el art 164 del mismo texto legal. Del que son responsables en concepto de autores dichos procesados (art 28 CP ), Concurre la eximente del art 20.5 del CP de estado de necesidad. Subsidiariamente, la eximente del art 20.6 CP de miedo insuperable por el mismo motivo. Procede la libre absolución.

Subsidiariamente, las atenuantes:

- analógica muy cualificada de estado de necesidad (o miedo insuperable) del art 21.7 en relación al 20.5 CP.

- analógica muy cualificada de colaboración del art 21.7 CP . en relación con el art 21.4 CP .

- atenuante de reparación del daño prevista en el art 21.5 CP .

Procede imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión, debiendo ser sustituida por la de su expulsión del territorio nacional de conformidad con el art 89 CP .

QUINTO.- La defensa del procesado Balbino modificó sus conclusiones provisionales, en las que calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal; tales hechos con constitutivos de un delito de secuestro de los arts 164 y 165 del CP , del que es responsable en concepto de autor, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de 8 años de prisión.

Hechos

Los procesados, Roman , nacido en China el 07.10.1985, en situación irregular en nuestro país, Augusto , nacido en China el 06-05-1983, en situación Irregular en nuestro país (conocido también con el alias de " Triqui "), y Balbino , nacido en China el 10.06.1983, todos ellos sin antecedentes penales, con anterioridad al mes de octubre de 2008, en unión de otra persona que no ha podido ser identificada, actuando de común acuerdo y con ánimo de restringir la libertad deambulatoria y de obtener con ello un ilícito enriquecimiento patrimonial, concibieron un plan consistente en retener a Jeronimo (de 13 años de edad en el momento de los hechos) y exigir a sus padres una importante cantidad de dinero a cambio de su libertad.

Para lograr dicho propósito los procesados mantuvieron desde un mes antes un sistema de vigilancia tanto del menor referido como de sus padres, que incluía los horarios de entradas y salidas del mismo de su centro escolar y de su domicilio.

Sobre las 17.00 horas del 2 de octubre de 2008, los procesados se dirigieron a las inmediaciones del Colegio Miramar sito en la c/ Pablo Gargallo de Pinto (Madrid) y con ánimo de lograr el objetivo antes referido, siguieron a bordo de una furgoneta CITROEN de color gris a Jeronimo , esperando a que el mismo se despidiese de otro compañero de colegio en la c/ Palazuelo confluencia con la c/ Eduardo Chillida de dicha localidad.

En el momento en que el menor se quedó solo, a escasos metros de su casa, uno de los procesados se abalanzó sobre el mismo y agarrándolo fuertemente de los brazos y del pecho, lo introdujo en la furgoneta antes referida, donde los otros dos procesados y una persona solamente conocida por el apodo de Largo , que conducía la misma, esperaban para emprender la huida con el menor. Al que, una vez introducido en la parte trasera del vehículo, le obligaron a tumbarse en el suelo, le ocultaron con periódicos y le trasladaron a un lugar, en el que tras taparle los ojos y atarle de manos y pies con cinta adhesiva, le introdujeron en el maletero del vehículo. Tras efectuar otra parada en un parking, en el que le sacaron de dicho maletero, le desataron y le pusieron una gorra, ordenándole que se hiciera el dormido; le trasladaron a la pensión "OU LIU HUA" ("Tres Cruces") sita en la c/ Tres Cruces n° 4.3ª (Madrid), una de cuyas habitaciones había sido alquilada por Balbino y pagada por Augusto (siendo éste el lugar en donde permanecería el menor retenido hasta el momento de su liberación).

Tras lo anterior, sobre las 18.49 horas de ese mismo día 2 de octubre, los procesados Roman y Augusto llamaron al teléfono de la empresa "BOLMA EUROPA S.A.", propiedad de Rogelio , padre de Jeronimo , para comunicarle que tenían retenido a su hijo, al tiempo que le exigían la cantidad de 300.000 € bajo las amenazas de cortarle un dedo, hacerle desaparecer y matarle, en el caso de que no satisficiera sus exigencias.

Al siguiente día los procesados efectuaron distintas llamadas a los padres del menor desde varios números de teléfono móvil, rebajando la cantidad inicial de 300,000 € a 150.000 €, a la vez que establecían las condiciones en que se efectuaría el pago de la misma.

Lo que se cumplimentó sobre las 10.49 horas del día 4 de octubre, en que Luis Enrique (tío del menor), acudió a bordo de un MERCEDES BENZ matrícula .... BQB a la estación de trenes de Atocha, portando, a tal fin, una mochila con la cantidad de 150.000 €. Una vez allí, los procesados Roman y Augusto , tras subirse a bordo del vehículo ordenaron a aquél que se trasladara hasta la Plaza de los Mostenses y esperara nuevas instrucciones, al tiempo que uno de ellos revisaba la mochila para verificar que contenía la cantidad referida. Y una vez en la Plaza de los Mostenses, previa llamada telefónica al otro de los procesados, Balbino , comunicaron a Luis Enrique que debía dirigirse a la altura del número 156 del Paseo de Extremadura, lugar finalmente indicado para el canje.

Lugar en el que, los procesados Roman y Augusto , cogiendo la mochila con el dinero, salieron del vehículo con la intención de dirigirse al procesado Balbino , que se encontraba con el menor, quien, a su vez, al ver a los otros dos procesados y la mochila que portaban, dejó en libertad al menor para que se dirigiera hacia su tío Luis Enrique ; lo que aconteció sobre las 17:40 horas del día 4-10-08.

En el momento en que el menor llegó con su tío, y gracias al continuo sistema de vigilancia -autorizado judicialmente- al que estaban sometidos los procesados, se procedió a la detención de Roman y Augusto ; escapando del lugar el procesado Balbino , que fue detenido con bastante posterioridad.

El dinero fue recuperado por el padre del menor Jeronimo .

Cuando dicho menor fue agarrado e introducido en contra de su voluntad en la furgoneta, sufrió lesiones consistentes en un hematoma de unos 10 cm de longitud por 6 cm de ancho en el antebrazo izquierdo y un hematoma de 2 cm en la zona intermamilar (tórax anterior). Dichas lesiones precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, ninguno de los cuales le impidió dedicarse a sus ocupaciones habituales.

Una vez detenidos por la policía, los procesados Roman y Augusto reconocieron los hechos y manifestaron a los agentes la identidad del tercer interveniente en los mismos, Balbino , al que llagaron a reconocer fotográficamente; lo que motivó que se iniciara la investigación y se lograra la detención del mismo el día 22 de agosto de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de secuestro del artículo 165 en relación al 164 del Código penal , así como de una falta de lesiones del art 617.1 del mismo texto legal, por los que han vertido acusación el Ministerio Fiscal y el representante legal del menor de edad Jeronimo .

1.- La falta de lesiones tipificada en el art. 617.1 del C. Penal, por las que uno de los procesados ocasionó a Jeronimo , cuando agarrandole fuertemente de los brazos y del pecho, le introdujo en contra de su voluntad en la furgoneta. Acción agresiva dolosa que en relación de causalidad natural ocasionó un resultado lesivo, consistente en hematomas que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y taron en curar 7 días, ninguno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales. Acredita la realidad de producción tales lesiones, el Parte del Hospital de la Zarzuela de 8-10-08; sobre las que dictaminó el Médico Forense en el informe obrante en el folio 768, que no ha sido impugnado.

Se ha reflejado en los hechos probados que sólo fue uno de los procesados el que ocasionó al menor las lesiones, en base a la declaración que prestó el propio menor en la causa (fol 82 y 193) y en el acto de celebración del juicio; en las que no pudo identificar cual de los procesados llevó a cabo dicha acción.

No habiendo sido univocas sobre tal extremo las declaraciones que prestaron los procesados, no es posible atribuir la acción lesiva a Roman y Augusto ; a los que se les ha imputado, a tenor de lo que resulta de los escritos de acusaciones (aunque con solicitud de condena por la falta del art 617.1 CP respecto de los tres procesados).

Augusto manifestó en su declaración en comisaría que fueron él y Roman los que cogieron al menor y lo introdujeron en el vehículo; pero en la indagatoria afirmó que quien lo hizo fue Balbino . A su vez, Roman , afirmó en su declaración policial que fueron su Jefe (en referencia a Balbino ), y Augusto , los que cogieron al niño y lo introdujeron a la fuerza en un vehículo, mientras él vigilaba y la otra persona estaba al volante del mismo (fol 60); si bien en su declaración indagatoria manifestó que los que metieron al niño por la fuerza en el coche fueron Balbino y Largo (cuarto interviniente en los hechos, del que se ha acreditado que era el que conducía el vehículo y que no se apeó del mismo en el momento del secuestro).

Habiendo especificado el menor "Me cogió una sola persona que luego no volví a ver" (fols 82, 193 y acto del juicio); ninguna duda cabe de que no se ha debidamente acreditado cual de los procesados realizó la conducta de la que se derivaron las lesiones, por lo que procede absolverles de la falta referida.

2.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de secuestro del artículo 165 en relación al 164 del Código Penal . Así lo han reconocido los procesados en la declaración que han prestado en el acto de celebración del juicio, por lo que las defensas han acogido en sus calificaciones definitivas la concurrencia de tal delito.

Efectivamente, los hechos descritos se incardinan en el delito previsto en el articulo 164 del Código Penal , que castiga a quien secuestre a una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, con la pena de prisión de seis a diez años; que conforme el art 165 del mismo cuerpo legal, se impondrá en su mitad superior, si la victima fuere menor de edad.

El delito de secuestro -denominación común convertida en "nomen iuris" por el nuevo CP- es un tipo agravado de detención ilegal en que el término de la privación de libertad se condiciona, por los autores del delito, a la realización de un hecho -acción u omisión- que consiguientemente se exige. Es preciso, pues, para la integración del tipo de secuestro, en primer lugar, que se prive de libertad a una persona encerrándola o deteniéndola y, en segundo lugar, que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta ( SSTS n° 351/2001 de 9 de marzo y 1559/2004, de 27 de diciembre ).

La jurisprudencia ha entendido que la exigencia de una condición para poner en libertad, puede hacerse al mismo detenido o a un tercero ( SSTS núm. 351/2001, de 9 de marzo , 2189/2001, de 26 de noviembre y 674/2003, de 30 de abril , entre otras), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo , "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla". Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención.

Es también doctrina de esa Sala -Cfr. Sentencia 322/1999, de 5 de marzo - que la efectiva petición de rescate, generalmente coincidirá con un momento posterior de la privación de libertad, no importando el tiempo transcurrido, siempre que tal petición se produzca. Si eso sucede el tipo objetivo y el tipo subjetivo se habrán completado y el delito estará consumado, con independencia de que se haya conseguido obtener el rescate, ya que ello pertenece al estadio del agotamiento del delito (también STS Núm 945/2005, de 18 de julio ).

La doctrina que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, en el que se privó de libertad al menor de edad (sobre las 17.00 horas del día 2-10-08), trasladándole en un vehículo desde las inmediaciones de su domicilio hasta la habitación de una pensión, en la que se le mantuvo encerrado hasta que fue conducido al lugar en que se produjo su liberación (sobre las 17:40 horas del día 4-10-08, fol 71); liberación que fue condicionada al pago de un rescate, cuya obtención fue lo que motivó que se secuestrara a dicho menor.

Entregado tal rescate, se liberó al niño, aunque los secuestradores no lograron disponer de aquel por la eficaz la labor de las fuerzas policiales.

SEGUNDO.- Del delito de secuestro son criminalmente responsables en concepto de autores, de acuerdo con el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , los procesados Roman , Augusto y Balbino . Ello a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y la documental obrante en la causa, que ha sido ratificada de modo directo o mediante las declaraciones testificales que se han vertido en dicho acto.

Como ya antes hemos referido, los procesados reconocieron en el plenario los hechos objeto de imputación, pero mientras Roman y Augusto -que solo contestaron al interrogatorio de su defensa- hablan mantenido dicha postura a lo largo del procedimiento, Balbino efectuó en el mismo dicho reconocimiento, al tiempo que vertió alegaciones -ex art 24.2 CE -, en las que manifestó haber actuado siguiendo las órdenes de los otros dos procesados y porque le dijeron que el padre del menor les debía dinero. Extremo al que nunca han aludido aquellos, y que el padre del menor ha desmentido tajantemente en el acto del juicio.

1.- Acto en el que el padre del menor declaró que se enteró de lo que le había ocurrido a su hijo al recibir una llamada telefónica ese día, en la que aquellos le comunicaron que su hijo había sido secuestrado, que tenía que pagar una cantidad y que si no entregaba el dinero del rescate lo matarían, le iban a cortar los dedos o su hijo iba a desaparecer. Que recibió al día siguiente bastantes llamadas pero que ya estaba todo en manos de la policía. Especificando respecto de dichas llamadas, que eran varias las voces que le pedían el rescate, que "cada vez que hablaban con él sobre el asunto, eran un grupo, hablaban entre ellos para decidir que tenían que hacer", que "Cuando una persona hablaba con él por teléfono había varias voces detrás, hablando y amenazando", "Uno hablaba y detrás varias voces decían amenazas".

2.- En el acto del juicio también declaró la víctima, en el mismo sentido que ya lo había efectuado en la causa (fol 193-194), en la que por la mayor cercanía a los hechos había relatado con mayor detalle como se había producido el secuestro, que le trasladaron en el vehículo a un lugar en el que le ataron los pies y manos y le vendaron los ojos, le metieron en el maletero, que en un parking le intentaron meter en una maleta, y como no cabía, continuó en el maletero, que le trasladaron a otro parking en el que le sacaron del maletero, una persona trajo una gorra, se la pusieron, le sentaron en el asiento de atrás del vehículo, y le dijeron que se hiciese el dormido, trasladándole a la habitación de un hostal en la que estuvo siempre con los ojos vendados.

Declaración prestada por el menor en el folio 194, que junto a la prestada por su padre, permiten desvirtuar las alegaciones de los procesados Roman y Augusto , en las que aducen que seguían órdenes y estaban atemorizados por Balbino y Largo , mientras que Balbino manifiesto que él era quien seguía las órdenes de aquellos; dado que el menor declaró "En el coche en el segundo parking les oí discutir" y "No había nadie que ordenase a los otros", lo que entendió perfectamente puesto que conocía el (dialecto) chino que hablaban en todas la conversaciones.

3.- También depusieron en el plenario, Luis Enrique , tío del menor, que intervino en la cita acordada con los secuestradores para la entrega de su sobrino a cambio del rescate -que se rebajó de 300.000 € a 150.000 €, en virtud de la negociación que llevó a cabo el padre del menor, siguiendo las indicaciones de un mediador policial-; los encargados de la pensión china en la que el menor pasó su cautiverio; y los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en el operativo que llevó a cabo la investigación, el descubrimiento y la detención de los procesados Roman y Augusto , con la mochila en la que llevaban el dinero del rescate. No pudiendo detener in situ al que estaba con el menor, por las medidas de seguridad que tuvieron que adoptar hasta que llegara al lugar en que estaba su tío.

4.-Por lo que respecta a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, ratificaron en el plenario la investigación, el resultado de las conversaciones producidas a través de teléfonos intervenidos judicialmente y las declaraciones recibidas tanto de las víctimas como de los dos procesados que fueron detenidos in situ; concluyendo, en el Informe que emitieron en las diligencias, que los hechos hablan sido realizados por un grupo de ciudadanos de nacionalidad china, que hablan planificado el secuestro del menor desde aproximadamente un mes antes, con algunas vigilancias sobre la zona de su domicilio y su colegio, Secuestro llevado a cabo el día 2 de octubre en el que situaron una furgoneta CITROEN de color gris en la calle en la que el menor se despedía del amigo al que acompañaba a su casa diariamente y hacía solo el resto del camino hasta su casa. Donde fue abordado por un individuo que estaba en la furgoneta mencionada, que le introdujo por la fuerza en su interior, en la que se encontraban los otros dos procesados y el conocido por el apodo Largo , quienes tras efectuar diversas paradas en el vehículo, le trasladaron a una habitación de la pensión "OU LIU HUA" -alquilada por Balbino y pagada por Augusto - en la que le tuvieron retenido hasta que fue liberado el 4 de octubre.

Tiempo en el que Roman y Augusto realizaban llamadas a la familia para pedir el rescate -amenazándoles con matar, mutilar o lesionar a su hijo-, y acordar la cantidad de dinero a pagar, que finalmente se concretó en 150.000 euros, así como las circunstancias de dicho pago por su liberación.

Todas estas llamadas fueron realizadas desde tarjetas telefónicas que los procesados iban desechando sucesivamente para evitar ser localizados. La 1ª llamada con la que reivindicaron el secuestro del menor y la petición económica fue con el núm. NUM010 , las siguientes -contrastadas a través de intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas-, con los números NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 .

Durante el viernes 3-10-05 se dispuso el establecimiento de un amplio dispositivo policial en el entorno a la Gran Vía, donde existen numerosas pensiones chinas. Si funcionario con carnet profesional NUM008 observó una furgoneta Citroen mtr ....WWW ocupada por tres chinos que despertó sospechas, realizando un seguimiento hasta el barrio de Vallecas y después al karaoke chino sito en la c/ Loeches, donde la funcionaría NUM007 observó como sus ocupantes se introdujeron en el mismo, uno de los cuales resultarla ser el procesado Roman .

En la mañana del sábado 4-10 sobre las 10:49 horas los secuestradores contactaron de nuevo con el padre del menor, concretándose en ese y en posteriores llamadas que un cuñado de éste, llamado Luis Enrique , sería quien condujera el mercedes matr .... BQB hasta la Plaza de Atocha, en la que se concertó la cita, llevando en una mochila la cantidad de 150.000 euros.

Al llegar al lugar de la cita Luis Enrique , los secuestradores se pusieron en comunicación con él y le indicaron que fuera a la Plaza de los Mostenses, donde los procesados Roman y Augusto , se subieron a la parte de atrás del coche, y tras comprobar el dinero de la mochila, le ordenaron que se dirigiera al Paseo de Extremadura n° 156, donde la persona que custodiaba al menor, Balbino , les había indicado que haría el intercambio.

En dicho lugar Luis Enrique observó al menor acompañado de un ciudadano chino, indicándole sus acompañantes que detuviera el vehículo; del que descendieron con la mochila del dinero, dirigiéndose el menor hacia su tío.

Todo el recorrido realizado por el vehículo Mercedes había sido controlado por el dispositivo policial establecido, por lo que dos funcionarios detuvieron a Roman y Augusto , escapando del lugar, el procesado Balbino , que fue detenido con bastante posterioridad, en concreto el día 22 de agosto de 2009 en Madrid.

La implicación del mismo, su identificación y su ulterior detención, se debió a los datos que habían facilitado en su declaración policial los procesados Roman y Augusto , quienes llegaron a reconocerlo fotográficamente.

El procesado Balbino fue según las declaraciones de los otros dos procesados, la persona encargada de la custodia del menor durante su cautiverio, quien determinó el lugar donde debía ocultarse a la victima, para lo que se encargó de hacer la pertinente reserva, y quien finalmente llevó al menor hasta el lugar donde debía producirse el intercambio.

En cuanto a Roman independientemente de que estuvo presente en el secuestro y traslado del menor a la pensión, su misión fue la de abastecer de comida al menor y a Balbino , y contactar telefónicamente con la familia al objeto de negociar el rescate, profiriendo amenazas en relación con su vida y la integridad física de su hijo.

Todos los hechos en los que participó se relatan en su declaración así como en la declaración de Augusto , quien cumplió idénticas misiones durante el secuestro del menor. Fue reconocido fotográficamente -al igual que Roman - por Luis Enrique , como una de las dos personas que se introdujeron en la parte de atrás de su vehículo y le dieron indicaciones hasta la localización del menor en el Paseo de Extremadura. Según su propia declaración fue además quien abonó la habitación del hostal donde se retuvo al menor.

En cuanto a la cuarta persona que intervino en los hechos, al que dichos procesados se refirieron con el apodo genérico de Largo ( Cebollero ), fue quien ideó el plan para el secuestro del menor, se lo propuso a los dos procesados referidos, y quien proporcionó el vehículo utilizado para la sustracción del menor. Intervino en la misma con la misión de actuar como conductor en el traslado de todos hasta el hostal en el que tuvieron encerrado a dicho menor.

TERCERO.- Concurre en los procesados Roman y Augusto la atenuante analógica de confesión del art 21.7 CP . (vigente) en relación con el art 21.4 CP .

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 y 29.11.2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

En la sentencia de 25.1.2000 el Tribunal Supremo hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias

Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23.11.2005 y 19.10.2005 ).

Y para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.7 , se debe partir, conforme a sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso: a) Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente, b) Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

Como se ha dicho, concurre respecto de los procesados Roman y Augusto la atenuante analógica del art 21.7 C P . en relación con el art 21.4 CP ., ya que, aunque el reconocimiento de hechos, con descripción minuciosa de los mismos, lo efectuaron tras ser detenidos y conociendo que el procedimiento se dirigía contra ellos, quienes fueron detenidos in situ, teniendo en su poder el dinero del rescate. Ninguna duda cabe de la efectividad de su confesión para obtener los datos de lo ocurrido -con la participación activa que tuvieron los tres procesados en la realización de los hechos-, y para dar a conocer a la policía la identidad del tercer participe en los mismos, Balbino , al que llegaron a reconocer fotográficamente. Lo que motivo que la investigación y se lograra su detención el día 22 de agosto de 2009.

Resultado de esa eficacia en el reconocimiento de hechos es el informe policial que se elaboró poco después de los mismos, con base a las declaraciones de dichos procesados, complementado por el resultado de la investigación policial; sobre lo que han declarado los policías conforme lo reflejado en el fundamento segundo apartado cuarto.

Sin que proceda apreciar la circunstancia analógica de confesión como muy cualificada, desde el momento en que los procesados no han colaborado con la administración de justicia respecto de la identificación de Largo , la cuarta persona que intervino en los hechos. De la que, a pesar de que era conocida del procesado Roman , al menos desde un mes antes, y de Augusto , desde hacía dos años (fol 52), declarando este en la indagatoria (fol 1029) que Largo era amigo íntimo suyo; se negaron a facilitar los datos de la biografía del mismo. Siendo la aportación de la filiación materna y paterna muy importante para la identificación de ciudadanos chinos. Así lo declaró en el plenario el Agente de la Policía Nacional núm. NUM004 , instructor de las diligencias, quien especificó que facilitando tales detalles biográficos se tarda en localizar a una persona tres días en la comunidad china de Madrid. A lo que añadió, que los agentes fueron a la cárcel para entrevistarse con dichos procesados a ver si daba más datos sobre la cuarta persona y colaboraban para la identificación de la misma, y no quisieron hacerlo. Que se tenía cercado a Augusto , pero se les mostraron fotos y dijeron que no le conocían; y no es porque no estuviera fichado que no le reconocieran, ya que no les mostraron solo fotos le personas fichadas sino fotos de extranjería. Fotografías que eran casi coincidentes con la descripción física que proporcionaron cuando declararon en la comisaría de policía (1.70 metros de altura, complexión normal, menor de 30 años, pelo negro corto y de punta, cara delgada y utiliza gafas graduadas, fol 51 y 60- 63).

CUARTO.- No concurren las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas por la defensa de los procesados Roman y Augusto (en cuanto al procesado Balbino , su defensa ha solicitado la imposición de la pena mínima imponible al delito cometido).

Ello, dado que, por la vía de las atenuantes analógicas, prevista en el art. 21.7 del Código Penal , no se pueden llegar a crear atenuantes que no hayan merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3-2-96 y 6-10-98 ).

Por ello la Sala 2ª considera que solo pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía; a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes circunstancias del art. 21 CP . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas, c) En un tercer apartada, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos pénales, d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido, e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración como atenuante con efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas (antes de que se recogiera expresamente en el art. 21.6º CP .).

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisito básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( STS 10-3-2004 ).

1.- Se ha alegado por la defensa de los procesados Roman y Augusto , haber actuado en estado de necesidad, a consecuencia de las graves amenazas recibidas por el otro procesado y otro individuo no detenido.

Dispone el art 20.5° CP que están exentos de responsabilidad criminal: El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1º-. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2º. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3º. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Son criterios rectores del estado de necesidad que se invoca los siguientes:

- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo ( SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ).

- No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, si falta el elemento básico de la misma ( SSTS de 17-5-43 , 3-12-76 , 15-2-85 , 25-11-85 y 24-5-89 ).

- De acuerdo con la STS de 23-6-2003 , la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

Los requisitos para apreciar el estado de necesidad, como refería la STS 806/2002 de 30 de abril , como eximente, son los siguientes:

A) Pendencia acuciante y grave de un mil propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

C) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que " a posteriori" corresponderá formular a los tribunales de Justicia.

D) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

E) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los afectos del mal pendiente o actual ( STS de 15 de diciembre de 2000 ).

Se alega por la defensa de los procesados Roman y Augusto -como sustento de la concurrencia del estado de necesidad- que sus representados, bajo amenazas graves de muerte, fueron obligados por el procesado Balbino y por otro individuo, Largo , a proceder junto con ellos a retener al menor y a exigir una contraprestación económica a sus padres por su liberación. Alegaciones que no concuerdan con el propio desarrollo del secuestro de autos, que se concierta y planifica un mes antes, en el que se adopta una investigación sobre el itinerario del menor y las circunstancias de la familia, secuestro en el que participan los intervinientes con funciones específicas que desarrollan a lo largo de varios días, desde que exigen el recate por liberar al menor, entablan las negociaciones relativas al mismo y proceden al canje en el lugar convenido. No es concebible una operación delictiva así sin que los que participen en la misma tengan plena libertad de actuación para llevar a cabo el plan conjunto programado y llevado a cabo por todos ellos. En el que no se comprende que Roman y Augusto estuvieran amenazados por Balbino , cuando el contenido de las conversaciones que mantuvieron con él desde el vehículo en el que se dirigían a su encuentro con el dinero del rescate, evidencia que estaban plenamente de acuerdo con el mismo.

Además de que en las declaraciones que prestó Roman en la comisaría de policía, a presencia de letrado (fols 60 y ss), no alegó haber sufrido amenazas de Largo ni tener temor al mismo, y sin que en la declaración policial de Augusto (fol 49 y ss) mencione haber sufrido amenazas ni de Balbino ni del referido Belarmino .

Independientemente de que la declaración que prestó el menor en el folio 194, desvirtúa las alegaciones efectuadas por Roman y Augusto de que seguían órdenes y estaban atemorizados por Balbino y Largo ; al referir en la misma que "En el coche en el segundo parking (cuando estaban los 4 partícipes del secuestro) les oí discutir". "No había nadie que ordenase a los otros". Conversaciones que el menor refirió haber entendido perfectamente.

2.- Conforme el art 20.6 del Código Penal está exento de responsabilidad criminal "El que obre impulsado por miedo insuperable".

Eximente que requiere la existencia de una amenaza de un mal que pueda valorarse como seria, real e inminente, de tal manera que coloque al sujeto, en una consideración basada en parámetros relacionados con la idea del hombre medio, en una situación en la que no le pueda ser exigida otra conducta diferente de la que ejecutó STS 23-2-2010). Habiendo admitido la doctrina jurisprudencial de la Sala 2 ª del TS la posibilidad del miedo insuperable como eximente incompleta, siempre y cuando, acreditado en el sujeto la existencia de ese temor grave, profundo, intenso y real generado por el oponente, no resulte invencible, de manera que si existen elementos objetivos que permitan establecer la posibilidad de un comportamiento distinto, aunque reconociendo la grave presión del miedo, se podrá aplicar la semieximente.

"Pero no existiendo la primera premisa, toda especulación sobre la superabilidad del miedo resulta estéril y así lo entendió acertadamente el Tribunal sentenciador al señalar que no cabe la eximente incompleta al no haber quedado acreditado de ningún modo el miedo en que el acusado trató de justificar la agresión" ( STS 604/2010 de 23 de junio )

En cuanto a los requisitos para la aplicación de la eximente examinada la STS n° 1001/2009, de 1 de octubre refleja que "La doctrina de esta Sala ha requerido para su aplicación: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto, b) Que dicho "miedo" esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, c) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta, d) Que el "miedo" ha de ser "insuperable", esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y a) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción - STS de 6 marzo y 26 octubre 1982 , 26 mayo 1983 y 26 febrero y 14 marzo 1986 , 16 junio 1987 , 21 septiembre y 16 diciembre 1988 , 6 marzo y 29 septiembre 1989 y 12 julio 1991 -,

En relación al caso examinado, cabe resaltar, que al alegar la circunstancia modificativa de la responsabilidad de miedo insuperable, olvida la defensa que la prueba de esta corre a cargo de quien la invoca, y que sustentándose en las mismas alegaciones en las que se ha pretendida basar el estado de necesidad (que sus representados, bajo amenazas graves de muerte, fueron obligados por el temor insuperable que sentían por Balbino y por Largo , a proceder junto con ellos a retener al menor y a exigir una contraprestación económica a sus padres por su liberación), cabe reiterar lo referido respecto de la circunstancia anterior, y que no solo no hay atisbo de tal situación de temor quo moviera a Roman y Augusto a cometer el hecho delictivo, sino que resulta desvirtuado que hubieran actuado en tal estado por las llamadas telefónicas que efectuaron al padre del menor. Respecto de las que este especificó, que las llamadas pidiendo el rescate las hacían varias personas, que cada vez que hablaban con él, era un grupo, hablaban entre ellos para decidir qué tenían que hacer; y que cuando una persona hablaba por teléfono, había varias voces detrás hablando amenazando. Uno hablaba y otros detrás, varias voces, decían las amenazas.

3.-Atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP .

El art 21.5 del Código Penal refleja entre las circunstancias atenuantes de la responsabilidad "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

A) Resulta clarificadora al respecto la Sentencia núm 702/2010, de 9 de julio al resaltar que "En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , y 1323/2009, de 30 de diciembre .

De una parte, atendiendo a sus fines de polittca criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legitima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante (...) ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el dolito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ).

(...) Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008 , de 10 da octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del deliro cometido, En este sentido, entre otras, las SSTS núm, 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; y 128/2010, de 17-2 ).

B) En el caso de autos la defensa de los procesados ha sustentado la reparación a las víctimas en que " Augusto , antes de la celebración del juicio oral, ha depositado en la c/c del Tribunal la cantidad de 470 euros en concepto de pago parcial por los daños morales sufridos por el menor" y " Roman , ha pagado la cantidad de 500 euros antes del juicio oral por el mismo concepto que el anterior".

Sumas que han de considerarse irrelevantes al compulsarlas con la indemnización que procede conceder a una víctima menor de edad por los daños morales sufridos a consecuencia haber sido secuestrada, cuanto más que la alegación de que no estaban en condiciones de pagar mayor cantidad se ve desvirtuada por él hecho de que los procesados no han sido defendidos por letrado de oficio sino por Letrado de su elección, con lo que ello implica en relación al abono de la correspondiente minuta de honorarios. Por lo que ni desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño.

Además de que la reparación a la víctima no dependía en el caso de autos tanto de la cuantía indemnizatoria satisfecha (más que simbólica) sino de haber dado respuesta a lo que Solicitó el padre del menor secuestrado, quien quería "saber la banda que está detrás", "porque sabe que detrás de estos hay una banda mucho más fuerte y quiere saberlo". Para lo cual los procesados deberían haber facilitado, además de la descripción física del cuarto autor de los hechos (al que se refirieron con un apodo tan genérico como el de Largo " Cebollero "), los datos biográficos que sabían del mismo (sobretodo Augusto , quien reconoció conocerle desde hacía casi dos años (fol 52).

Datos biográficos que -como se ha mencionado en el fundamento tercero- eran fundamentales para poder localizar a dicho ciudadano chino en esta capital. A tenor de la testifical prestada en el plenario por el Instructor de las diligencias, habría determinado que se le hubiera podido localizar en escaso tiempo ya que provienen del mismo pueblo.

QUINTO.- El delito de secuestro tipificado en el articulo 164 del Código Penal , tiene prevista prisión de seis a diez años; pena que conforme el art 165 se impondrá en su mitad superior, en los respectivos casos, si (...) la victima fuere menor de edad (...).

Al no concurrir circunstancias en Balbino es aplicable el art 66.1.6ª del CP , que prevé la imposición de la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente (que no tiene antecedentes penales) y a la gravedad del hecho, Conforme lo que se expresa a continuación, procede imponerle la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de ocho años y diez meses de prisión.

Ello por cuanto nos encontramos ante un secuestro cometido por un grupo de personas -los procesados y el cuarto interviniente en el mismo-, que se unieron en una relación delictiva programada, en la que mantuvieron un reparto de funciones y adoptaron especiales cautelas para evitar ser descubiertos.

Las llamadas telefónicas a la familia fueron realizadas desde tarjetas que los procesados iban desechando sucesivamente para evitar ser localizados, quienes escogieron un lugar de difícil descubrimiento para tener escondido al secuestrado, una pensión china sita en una tercera planta de la c/ Tres Cruces n° 4, de Madrid.

A lo que se unen las graves amenazas que profirieron a los padres del menor -de dar muerte, hacer desaparecer o cortar los dedos del niño-, obligando incluso al menor a decir a sus padres que le maltrataban.

Y respecto de los otros dos procesados, al concurrir la atenuante analógica de confesión del art 21.7 CP . en relación con el art 21.4 CP ., aplicando el articulo 66.1.2ª CP. procede imponer a cada uno la pena mínima prevista en el tipo, de ocho años de prisión.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts 109 y ss y 116 del Código Penal , procede reconocer como indemnización de los daños morales derivados de los hechos, la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 €).

A tal fin, se debe tener en cuenta conforme la STS 907/2000 que "respecto a los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como, por razones de congruencia, constatar, que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras ( sentencias de 24 Mar. 1997 y 16 May. 1998 ).

A lo que añade la STS 565/2007 de 21 de junio que "Los daños morales, por su propia naturaleza, no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS n° 1336/2002, de 22 de julio ).

Constatada la existencia de un hecho generador de indemnización y la producción del daño moral que resulta del mismo, la traducción de estos criterios en el presente caso, en el que la víctima solo contaba 13 años de edad al tiempo de los hechos y ha debido soportar un gran temor durante todo el secuestro (tal como declaró en el folio 193 "Pasé mucho miedo y ahora a veces tengo pesadillas que vienen a cogerme"); conducen a imponer a los procesados la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a los representantes legales de Jeronimo en la cantidad de 25.000 €, por los perjuicios morales causados como consecuencia de estos hechos.

Para cuyo pago parcial Augusto , ha depositado en la c/c del Tribunal la cantidad de 470 euros, y Roman 500 euros.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal .

Debiéndose incluir las de la acusación particular, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo de la que es representativa la STS 1980/2000, de 25-01 (que alude a las SSTS 13-2-1996 , 13-2 y 9 - 1997 , 1414/1997, de 26-11 , 1731/1999 , de 9-12). Sentencia que expresa: "La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS. 26.11.97 , 16.7.38 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS. 16.7,98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular" ( STS. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en Balbino , como responsable en concepto de autor de un delito de secuestro de menor, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho años y diez mesas da prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Roman y Augusto , como responsables en concepto de autores de un delito de secuestro de menor, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a cada uno de ellos, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pago de una tercera parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Procede absolver a los tres procesados de la falta de lesiones, declarando de oficio las costas correspondientes a dichas faltas.

Como indemnización de los daños y perjuicios morales derivados de los hechos, los procesados deben abonar conjunta y solidariamente a los representantes legales de Jeronimo , la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 €), con los intereses legales del art. 576 L.E.Civil , Aplicándose, al pago parcial de dicha suma las cantidades que Augusto y Roman , han consignado.

Para el cumplimiento de las penas se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se les hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue anterior sentencia en Madrid, a