Sentencia Penal Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 22/2010 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 20/2008.

(Diligencias Previas núm. 1501/2007)

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial.

Rollo de Sala nº 22/2010

PONENTE: MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 119/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Iltmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ )

)

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 20/2008 , dimanante de las Diligencias Previas núm. 1501/2007 y procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial; seguido por un delito de estafa contra Camilo , con DNI número NUM000 , nacido en Madrid el día 12 de julio de 1942, hijo de Vicente y de Teresa, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa; y contra Gines , con DNI número NUM001 , nacido en Madrid el día 1 de junio de 1976, hijo de Juan y de Florencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; D. Argimiro , representado por el procurador D. Esteban Muñoz Nieto y defendido por el letrado D. José Javier Domingo Moreno; y los referidos acusados, representado el primero por la procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso y defendido por el letrado D. Hugo Rodríguez de Dompablo, y el segundo, respectivamente por la procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso y defendido por el letrado D. Ignacio Guillermo Toledano Martínez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248.2 del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 250.1.5º -especial gravedad atendiendo al valor de defraudación- del referido Código , en la redacción vigente tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; infracción de la que consideró responsable en concepto de autor a Camilo , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de una pena de multa de doce meses, a razón de 10 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas; además de la condena a que indemnice a la herencia yacente de Dª Marí Trini en la cantidad de 120.046,67 €, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- El letrado de la Acusación particular modificó sus conclusiones en el mismo sentido que el Ministerio Público, y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con lo previsto en los artículo 250.1.7º del mismo Código , y de un delito de falsedad documental cometido por particular, tipificado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1.3º, ambos del referido Código ; de las dos infracciones penales consideró responsable en concepto de autor a Camilo , y como cooperador necesario a Gines , en los dos casos sin el concurso de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición a cada uno de ellos de una pena de un año de prisión y una pena de multa de seis meses, a razón en ambos casos de 20 € de cuota diaria, así como a que indemnicen a la comunidad hereditaria originada por el fallecimiento de Dª Marí Trini en las cantidades y bienes de los que han dispuesto, más los intereses legales, suma que a resultas de la pruebas pendientes de practicar, cifra en 150.000 €.

TERCERO .- El Sr. letrado defensor de Camilo elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO .- El Sr. letrado defensor de Gines elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó igualmente la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Camilo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación sentimental y de convivencia con Dª Marí Trini durante varios años -al menos, desde el año 2000-, convivencia que cesó como consecuencia del fallecimiento de la Sra. Marí Trini el día 24 de mayo de 2006, en la localidad de El Escorial.

Dª Marí Trini estaba divorciada desde el año 2000, y tuvo dos hijos en dicho matrimonio disuelto, Luis Manuel y Argimiro . La Sra. Marí Trini falleció sin otorgar testamento, por lo que sus herederos legales eran los referidos Luis Manuel y Argimiro . Luis Manuel , a su vez, está casado con Marcelina , hija del acusado Camilo .

Por Acta de notoriedad de fecha 22 de agosto de 2007, se declaró como únicos herederos ab intestato de Dª Marí Trini a sus dos hijos, Luis Manuel y Argimiro . No consta que dichos herederos hayan aceptado la herencia.

Durante los años de convivencia, Dª Marí Trini y el acusado Camilo abrieron cuentas bancarias de titularidad conjunta e igualmente abrieron o mantuvieron otras de titularidad exclusiva de cada uno.

A través de escritura notarial otorgada el día 12 de enero de 2000, la Sra. Marí Trini compró, con carácter privativo, un inmueble ubicado en la ciudad de Orihuela. El precio de esta compraventa ascendió a 113.550 € -18.893.130 pesetas.-. El referido inmueble fue vendido por Dª Marí Trini en escritura notarial otorgada el día 11 de mayo de 2006, por un precio escriturado de 90.000 €, pero que realmente ascendió a 120.000 €. La cantidad de 90.000 € fue satisfecha por la parte compradora a Dª Marí Trini mediante cheque bancario, y finalmente ingresada en la cuenta abierta en el Banco de Santander de la que era única titular la Sra. Marí Trini , cuenta nº NUM002 .

La citada cuenta bancaria tenía su origen en el contrato de apertura suscrito por la Sra. Marí Trini el día 19 de abril de 2006. Los días 26 de abril y 12 de mayo de ese año, se ingresaron en la misma, respectivamente, 50 € y 30.000 € en efectivo, y el día 15 de mayo, se produjo el ingreso de los 90.000 € correspondientes al cheque bancario antes mencionado. Los mencionados 30.000 € procedían de la señal que, como anticipo del precio total de la compraventa, abonaron los compradores.

Pocos días después del fallecimiento de Dª Marí Trini , el acusado Camilo , haciendo uso de las claves de acceso de Banca por Internet que correspondían a la titular de la cuenta nº NUM002 , es decir, a la citada Marí Trini , realizó una multiplicidad de órdenes de trasferencia por un importe total de 120.046,67 €, lo que implicó que dicha cuenta quedase finalmente reducida a 3,33 €, según saldo final de fecha 19 de julio de 2006. En la referida cuenta, Camilo ni siquiera figuraba como autorizado.

Dichas trasferencias las llevó a cabo Camilo en el periodo comprendido entre el día 30 de mayo y el 19 de julio de 2006, y bien directa o indirectamente, como se especificará a continuación, acabó haciendo suya, tal como era su propósito, la totalidad del saldo de la citada cuenta -a excepción de los 3,33 € antes indicados-.

En concreto, Camilo realizó las siguientes trasferencias desde la mencionada cuenta bancaria:

1/ El día 30 de mayo de 2006, por un importe de 3.000 €, a favor de la cuenta núm. NUM003 , de la que también era única titular Dª Marí Trini . En esta última cuenta, tampoco había personas autorizadas para disponer.

2/ El día 31 de mayo de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de una cuenta bancaria de la que era titular el otro acusado, Gines , mayor de edad, sin antecedentes penales, y yerno de Camilo .

3/ El día 31 de mayo de 2006, otras tres trasferencias por importes respectivos de 200,29 €, 800,29 € y 5.000,29 €, a favor de una cuenta bancaria de la que era titular el mismo Camilo .

4/ El 2 de junio de 2006, por importe de 5.650,29 €, a favor de la cuenta bancaria núm. NUM004 , del Banco de Santander, de la que era titular Camilo ; por el concepto "pago a cuenta del coche".

5/ El 5 de junio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "precontrato compra casa".

6/ El día 6 de junio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de una cuenta bancaria titularidad de Abilio , amigo de Camilo .

7/ El día 7 de junio de 2006, por importe de 3.000 €, a favor de la cuenta bancaria del referido Abilio .

8/ El 7 de junio de 2006, por importe de 3.000 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "muebles casa nueva".

9/ El día 9 de junio de 2006, por importe de 1.200 €, a favor de la cuenta bancaria núm. NUM003 , de la que era titular Dª Marí Trini , y por el concepto de "gastos".

10/ El mismo día 9 de junio, por importe de 4.000 €, a favor de la cuenta bancaria núm. NUM005 , de la que eran cotitulares Dª Marí Trini y el propio Camilo ; y por el concepto de "electrodomésticos casa nueva".

11/ El día 12 de junio del referido año 2006, por importe de 6.000 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "reparaciones cocina y baños".

13/ El 15 de junio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de una cuenta bancaria titularidad de su hija, Marcelina .

14/ El 16 de junio de dicho año, por importe de 1.000 €, a favor de la cuenta bancaria núm. NUM003 , de la que era única titular Dª Marí Trini ; por el concepto de "compras".

15/ El 19 de junio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "último pago del coche". El mismo día, y por importe de 5.000 €, a favor de la citada cuenta de su titularidad, y por el concepto de "albañilería y fontanería".

16/ El día 21 de junio de 2006, por importe de 1.250 €, a favor de la cuenta núm. NUM003 , titularidad de Dª Marí Trini , en concepto de "gastos de viaje".

17/ El día 22 de junio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "segundo pago casa nueva".

18/ El 26 de junio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "segundo pago inmobiliaria".

19/ El 28 de junio del mismo año, por importe de 5.620 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto de "pago nóminas de julio de 2006".

20/ El 30 de junio de 2006, por importe de 5.500 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto de "alquiler julio, local comercial". Y una segunda trasferencia a la misma cuenta, por importe de 320 €, y en concepto de "gastos de gestoría".

21/ El 3 de julio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "tercer pago inmobiliaria".

22/ El mimo día 3 de julio, por importe de 650 €, a favor de la cuenta núm. NUM003 , titularidad de Dª Marí Trini , y en concepto de "compras nietos".

23/ El 5 de julio de 2006, por importe de 5.630 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "gastos material de oficina".

24/ El 6 de julio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de la cuenta núm. NUM005 , de la que eran cotitulares Dª Marí Trini y Camilo ; y por el concepto de "a nuestra cuenta muebles".

25/ El 7 de julio de 2006, por importe de 750 €, a favor de la cuenta núm. NUM003 , titularidad de Dª Marí Trini , y por el concepto de "ayudita nuestros hijos".

26/ El 12 de julio de 2006, por importe de 6.000 €, a favor de su cuenta bancaria núm. NUM004 , y por el concepto "último pago casa nueva".

27/ El mismo día 12 de julio, por importe de 720 €, a favor de la cuenta núm. NUM003 , titularidad de la finada, y por el concepto de "resto de muebles".

28/ El día 13 de julio de 2006, por importe de 1.720 €, a favor de la cuenta titularidad de la fallecida núm. NUM003 , en concepto de "general final".

29/ El día 29 de julio de 2006, por importe de 30 €, a favor de la referida cuenta núm. NUM003 , titularidad de la fallecida Dª Marí Trini .

Camilo hizo suyas las cantidades trasferidas no solo a su cuenta bancaria núm. NUM004 , y a otras de su única titularidad, sino también a las cuentas bancarias antes identificadas, de la que era cotitular junto con Dª Marí Trini , o bien de la que era titular exclusiva la Sra. Marí Trini ; y ello mediante numerosas extracciones a través de cajeros automáticos, utilizando para ello las correspondientes tarjetas 4B. Del mismo modo, Marcelina , Abilio y Gines , reintegraron a Camilo las cantidades antes reseñadas y que les habían sido respectivamente trasferidas por Camilo .

Camilo obtuvo el favor de su hija Marcelina , de su yerno Gines y de su amigo Abilio , para que éstos recibieran las respectivas transferencias indicadas anteriormente, y después le entregaran a él los correspondientes importes de dinero, como así sucedió. No obstante, en el caso del acusado Gines , no se ha acreditado que conociera la trasferencia a su cuenta bancaria antes de que la misma se realizara.

La precitada cuenta bancaria núm. NUM003 tenía un saldo a la fecha del fallecimiento de Dª Marí Trini de 1.373,14 €. Además de los ingresos procedentes de las trasferencias realizadas por Camilo , que ya se han especificado, en dicha cuenta se siguió ingresando tras el fallecimiento de Dª Marí Trini la nómina mensual del Instituto Nacional de Empleo que correspondía cobrar a la finada. Dicha nómina ascendía a 272 € mensuales. Como consecuencia de las extracciones realizadas por Camilo a través de cajeros automáticos, dicha cuenta acabó con un saldo de 24,97 € a fecha 11 de septiembre de 2006.

En la cuenta de la que era único titular Camilo , la núm. NUM004 , el mismo realizó igualmente diversas disposiciones en efectivo y extracciones por medio de cajero automático, de tal modo que el saldo al día 21 de julio de 2006 era de 7,04 €. Dicha cuenta tenía un saldo de 100 € al día 1 de junio de 2006.

No se ha acreditado que Gines conociese que el dinero que le trasfirió Camilo procedía de una cuenta de titularidad exclusiva de la fallecida Dª Marí Trini , y tampoco que conociese dicha trasferencia en el momento de su realización.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados, fundamentalmente, por medio de la prueba documental obrante en autos y reproducida, a propuesta de las partes, en el plenario. De dicha prueba documental destaca la correspondiente a la titularidad y movimientos de la cuenta bancaria número NUM002 -folios 389 a 391 de los autos-, de la cuenta número NUM003 -folios 389, 392 y 393-, y la cuenta número núm. NUM004 -folios 389, 390, y 396 a 401-. De la correlación de dichas cuentas se extraen la mayor parte de los datos relativos a las trasferencias realizadas, sus importes y conceptos, así como las ulteriores extracciones con tarjeta en cajeros automáticos o bien mediante disposiciones en efectivo.

Las órdenes de transferencia descritas en los hechos probados son reconocidas por Camilo en el plenario, además de reconocer también que los conceptos de las mismas eran inventados, y el importe total del que dispuso, es decir, los aproximadamente 120.000 € que estaban en la cuenta bancaria de la que era titular Dª Marí Trini . Y aunque dicho acusado niega inicialmente, en la declaración que realiza en el acto del juicio, que realizase extracciones de dinero de la cuenta de la que era titular la Sra. Marí Trini -a la que había hecho parte de las trasferencias declaradas probadas-, ulteriormente reconoce en dicha declaración que todo el dinero que trasfirió está parado y que lo único que ha hecho es cambiarlo de sitio en espera de que se resuelva qué le corresponde a cada uno. También admite que sabía que no podía hacer las trasferencias por no ser el titular de la cuenta, aunque agrega que las hizo porque el dinero era suyo y no de la Sra. Marí Trini .

Reconoce igualmente Camilo que la cuenta bancaria núm. NUM002 se abrió un mes antes con dinero de la señal de la compraventa perfeccionada en mayo de 2006 por Dª Marí Trini , es decir, los 30.000 € que aparecen en los hechos probados. De ello resulta que el precio real de la compraventa ascendió a 120.000 €, que era prácticamente el salto de la precitada cuenta bancaria cuando se produjo el fallecimiento de la Sra. Marí Trini , y la cantidad total de la que dispuso Camilo mediante las órdenes de trasferencia que se declaran probadas.

Del mismo modo, tanto Camilo como el otro acusado, Gines , y los testigos Marcelina y Abilio , reconocen que las cantidades respectivamente transferidas a los tres últimos le fueron finalmente entregadas a Camilo , tal como éste les pidió.

Por lo que se refiere al fallecimiento de Dª Marí Trini , a la ausencia de testamento de la finada, y a la identidad de los dos herederos ab intestato -sus dos únicos hijos, Luis Manuel y Argimiro -, tales extremos resultan de la documentación obrante a los folios 14 a 25 de los autos-.

Los datos sobre la compra de la vivienda ubicada en Orihuela y la venta posterior por parte de Dª Marí Trini , resultan de la certificación registral obrante a los folios 500 a 505 de los autos, y se completan con la copia literal de la escritura de compraventa otorgada el día 11 de mayo de 2006 que figura a los folios 518 a 528.

Camilo afirma en el plenario que realizó las trasferencias para evitar el bloqueo de la cuenta tras el fallecimiento de su compañera sentimental, Dª Marí Trini , con la que había convivido 19 años, y porque el dinero de la venta de la casa de Orihuela le correspondía a él debido a que dicho inmueble se había comprado con dinero procedente de la herencia de su madre. Agrega que la cuenta bancaria donde se ingresó el dinero de la compraventa, es decir, la núm. NUM002 , se abrió sólo a nombre de Dª Marí Trini a causa de que él se olvidó su DNI en el coche y no les daba tiempo a llegar al Banco.

A fin de demostrar que el dinero de la compra del referido inmueble en el año 2000 era suyo y no de Dª Marí Trini , la defesa de dicho acusado aporta en el acto del juicio documentos bancarios que se han testimoniado y unido a los autos. Sin embargo, de esta documentación resulta difícil considerar acreditado lo que pretende la defensa de Camilo . Así, se aporta una hoja de movimientos de una cuenta abierta en el Banco Popular a nombre de Dª Marí Trini -concretamente, la núm. NUM006 -, en la que el día 21-12-2000 figura un ingreso de efectivo por ventanilla de 8.000.000 de pesetas; luego dos traspasos de Camilo por importes de 400.000 ptas. y de 767.000 ptas. el día 11-1-2000, y el mismo día una transferencia al citado Camilo por importe de 8.878.154 ptas. Igualmente se aporta documentación relativa a la cuenta abierta en el Banco Popular con el núm. NUM005 , a nombre de Marí Trini y de Camilo , en la que figura un ingreso por trasferencia el día 11-1-2000, por importe de 8.867.000 ptas., y una salida por trasferencia el mismo día por importe de 8.069.982 ptas., así como un reintegro simultáneo de 767.000 ptas.

Por lo tanto, y en rigor, no se acredita que el ingreso en efectivo por ventanilla de 8.000.000 ptas. en la citada cuenta núm. NUM006 lo realizara Camilo . Tampoco que el origen de ese dinero procediera de la herencia de su madre, extremos que no parecen muy difíciles de acreditar para quien ostenta el carácter de heredero.

Por el contrario, es de destacar que el mencionado ingreso de 8.000.000 ptas. se produce en una cuenta de titularidad exclusiva de la Sra. Marí Trini , y que luego se transfiere a otra cuenta bancaria de la que son titulares ambos, Dª Marí Trini y el acusado Camilo . Igualmente, que quien compró coetáneamente la casa en Orihuela fue sólo Dª Marí Trini , y que cuando dicha señora vendió la casa en el mes de mayo de 2006 el importe del precio se ingresó en una cuenta bancaria de exclusiva titularidad de la misma, cuenta en la que el acusado ni siquiera estaba autorizado para disponer. Y todo ello, a pesar de que había otra cuenta bancaria de titularidad conjunta de ambos.

La conclusión de lo anterior es que no cabe entender acreditado que el dinero del que dispuso Camilo a través de las trasferencias bancarias declaradas probadas, y haciendo abstracción de la relación contractual con el Banco, le pertenecía a él en exclusiva. Lo declarado al respecto por dicho acusado en el juicio -que el dinero procedente de la venta de la casa de Orihuela se ingresó en una cuenta bancaria abierta solo a nombre de Dª Marí Trini debido a las prisas y a que él se dejó olvidado su DNI en el coche-, no encaja con el hecho de que quien aparece como exclusiva compradora de la referida vivienda en enero de 2000 es Dª Marí Trini .

La única duda razonable que cabe suscitar es que parte del dinero empleado en la compra de la vivienda de Orihuela procediese de Camilo , es decir, que la vivienda se comprase con dinero de ambos y se decidiera que solo figurase la Sra. Marí Trini como compradora y, por tanto, como única titular dominical. A favor de esta hipótesis está el hecho de la larga convivencia que ambos mantuvieron, lo que configuraba una relación de contenido análogo a la matrimonial, así como una interpretación favorable al reo de los documentos bancarios aportados por la defensa de Camilo en el juicio. Consideramos también, aunque críticamente, el testimonio de Luis Manuel , quien afirma en el juicio que la casa de Orihuela se compró con dinero procedente de la herencia de la madre de Camilo . Este testimonio se analizará con más detalle posteriormente.

Pero incluso en esta interpretación favorable al reo, no puede olvidarse que el precio de la compraventa realizada por la Sra. Marí Trini en el mes de enero de 2000 era de más del doble del importe de la trasferencia que refleja la documentación bancaria aportada por la defensa de dicho acusado.

En conclusión, al menos una parte sustancial del dinero que se pagó como precio de la compraventa de la casa de Orihuela en el año 2000 tenía que pertenecer necesariamente a la Sra. Marí Trini , lo que concuerda, se insiste, con el hecho de que la misma figurase como compradora y propietaria exclusiva de la vivienda adquirida, así como con la circunstancia de que después de vender la citada señora la vivienda en Mayo de 2006, el precio de esta última venta se ingresara en una cuenta bancaria de titularidad única de la referida Dª Marí Trini . Lo que no cabe descartar es que una parte del dinero empleado para la compra fuese de Camilo , en términos de duda razonable a favor del reo. Pero en ningún caso la integridad del mismo o bien su mayor parte, pues de haber sido de este modo, y a falta de explicaciones lógicas alternativas del mencionado acusado, éste hubiese figurado como comprador de la vivienda bien en solitario o bien al menos junto con Dª Marí Trini .

Avala así mismo esta conclusión lo declarado en el plenario por Argimiro , hijo de la finada y parte acusadora en el proceso. Dicho testigo afirma que su madre trabajó toda su vida y que dejó de trabajar en una empresa de limpieza hasta poco antes de morir, llegando a cobrar el paro. Y declara también que cuando su madre se separó de su padre recibió la mitad de un chalet.

Por lo que se refiere al también acusado Gines , el mismo declara en el juicio que tuvo conocimiento de la trasferencia que le realizó su suegro, Camilo , a través de éste y una vez que la trasferencia se había realizado, además de que el dinero lo sacó su mujer del Banco y se lo dio al citado Camilo , es decir, a su padre. Esta versión la corrobora en el juicio el propio Camilo . No se han practicado pruebas en el juicio de las que pueda extraerse, directa o indirectamente, que el acusado Gines conociese la situación patrimonial de la pareja formada por Dª Marí Trini y Camilo , y que el dinero que éste le trasfirió pertenecía a la herencia de la Sra. Marí Trini , así como el carácter indebido de esa concreta disposición efectuada por su suegro.

Finalmente, y en relación con el testimonio de Luis Manuel , el mismo declara en el juicio que autorizó a Camilo para que dispusiera, a fin de evitar el bloqueo, del saldo de la cuenta bancaria de la que era única titular su madre. Igualmente, afirma que el dinero de la venta de la casa de Orihuela pertenecía a Camilo ya que dicha vivienda se compró con dinero del citado acusado, dinero procedente de la herencia de la madre del mismo.

Dicho testigo es yerno de Camilo . Su declaración es claramente favorable a éste en los dos relevantes extremos a los que se acaba de hacer referencia. Sin embargo, respecto a la autorización que dice hacer realizado, se leyó en el acto del juicio la declaración que prestó ante el Juez de Instrucción a fin de contrastarla con la ofrecida en el plenario. En la declaración prestada ante el Juez de Instrucción el día 4 de marzo de 2008 -folios 241 y ss.-, Luis Manuel no dijo lo mismo que en el juicio. Al contrario, lo que dijo es que desconocía que se hubieran producido movimientos en las cuentas bancarias de su madre después de su fallecimiento, y más específicamente, que ignoraba que se hubiese dispuesto en una de esas cuentas de 120.000 €.

Tal contradicción compromete seriamente la credibilidad de Argimiro , y la única explicación razonable es que ha decidido favorecer en el juicio a su suegro avalando la versión auto exculpatoria de éste.

Y por lo que se refiere a la procedencia del dinero con el que su madre compró en el año 2000 la vivienda de Orihuela, el citado testigo reitera lo que igualmente declaró ante el Juez de Instrucción. Sin embargo, su razón de ciencia es imprecisa, sin explicar el origen de la información que al respecto ofrece en el plenario. Además, declara que su madre recibió cierto dinero cuando se separó, extremo que concuerda con lo declarado por su hermano Argimiro .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa informática previsto y penado en el artículo 248.2, en relación con los artículos 74 y 250.1.5º, todos del Código Penal . Se aplica el subtipo agravado del citado artículo 250.1.5º, en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , al ser más beneficioso para Camilo - artículo 2.2 del Código Penal -. En efecto, la especial gravedad atendido el valor de la defraudación prevista en el artículo 250.1.6º del referido Código , en la redacción anterior a la citada reforma y vigente en el momento de los hechos enjuiciados, fue interpretada por la jurisprudencia cifrando en 36.000 € la cantidad a partir de la cual debía apreciarse dicho subtipo agravado - SSTS de 27-6-2002 (RJ 20027218 ), 12-2-2003 (RJ 20031160 ), 15-7-2004 (RJ 20044209 ), y 26-1-2005 (RJ 20051937), entre otras muchas-.

Como señala la STS de 21 de diciembre de 2004 (ROJ 8324/2004 ), la cuestión de qué debe entenderse por "artificio semejante" a la manipulación informática se determina por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial, "... y en este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber ." En igual sentido, cabe citar la STS de 17 de diciembre de 2008 (ROJ 6984/2008 ).

También la STS de 9 de mayo de 2007 (ROJ 3258/2007 ), donde se especifica: " La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2, el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del artículo 248.2 CP ."

La conducta de Camilo que se declara probada es constitutiva de un delito continuado de estafa informática, ya que dicho acusado accede al sistema informático del Banco y realiza las órdenes de trasferencia mediante la utilización fraudulenta de las claves que permiten operar en la cuenta bancaria, provocando el desplazamiento en su beneficio de la práctica integridad del saldo de la cuenta de la que era titular su compañera sentimental fallecida, y ello en perjuicio de la herencia yacente. Es preciso resaltar que dicho acusado no era cotitular de dicha cuenta bancaria, ni tampoco estaba autorizado en la misma, extremos que impiden situar su conducta en el ámbito del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

El acceso al sistema informático a fin de ordenar trasferencias, cuando quien lo hace simula ser el titular de la cuenta bancaria o bien una persona autorizada por éste para operar sobre dicha cuenta, implica llevar a cabo un artificio semejante a la manipulación informática, en el sentido típico del artículo 248.2 del Código Penal , que produce la trasferencia inconsentida de activos patrimoniales en perjuicio de tercero, en este caso, de la herencia del titular fallecido de la cuenta. Es apreciable el elemento genuino de la estafa, es decir, el engaño, aunque en la peculiar modalidad de hacer un uso fraudulento del sistema informático de un Banco. No es un engaño a personas, que es el propio de la estafa básica, pero es patente que la entidad bancaria no hubiese permitido las trasferencias ordenadas por Camilo de haber conocido el fallecimiento de la titular única de la cuenta bancaria. Y son representativos también de la realidad del engaño y del dolo del autor, los variopintos conceptos que se introducen para aparentar la normalidad de las múltiples trasferencias ordenadas en tan corto periodo de tiempo.

Igualmente son apreciables el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero. En rigor, el perjudicado directo sería la entidad bancaria, ya que el dinero representado por el saldo de la cuenta pertenecía al Banco, con independencia del derecho de crédito del titular de la cuenta.

Además, es destacable que el referido acusado no dispone solo de una parte del saldo de la cuenta bancaria -aquella parte que creyera que pudiera corresponderle, desde la óptica de sus relaciones internas con el titular de la cuenta, y después, con los sucesores mortis causa del titular fallecido-, sino de la práctica integridad del mismo. De ahí que debe excluirse cualquier modalidad de error. Tampoco acredita Camilo haber aplicado el dinero obtenido a gastos o a deudas de la herencia, o bien haber actuado de algún modo en interés de la misma. Por ello, el ánimo de lucro solo puede afirmarse.

El delito de estafa cometido es un delito continuado - artículo 74 del Código Penal -, viniendo en aplicación la doctrina legal configurada por las SSTS de 24 de abril de 2004 y de 30 de mayo de 2009 (ROJ 4164/2009 ), con abundante cita de jurisprudencia. El acusado Camilo lleva a cabo una multiplicidad de órdenes de trasferencia que producen finalmente el vaciamiento de la cuenta bancaria de la que era titular la fallecida; existe un dolo unitario que abarca cada una de las órdenes de trasferencia realizadas, es decir, cada acción es reflejo de un propósito común que las engloba a todas; todas las trasferencias se sitúan en coordenadas espacio-temporales próximas, y existe homogeneidad en el modus operandi.

Y en cuanto a la apreciación del subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, ya se razonó con anterioridad que cabe la duda razonable sobre que una parte del saldo existente en la cuenta bancaria donde el acusado Camilo ordenó las trasferencias, pudiera proceder de ingresos de dinero que le pertenecía. Sin embargo, aun considerando que alcanzase la mitad del saldo, en una interpretación claramente favorable al reo, dispuso de los otros 60.000 € adicionales que solo cabe entender que pertenecían a la fallecida.

Finalmente, los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de falsedad documental por el que también se acusa, con muy poca precisión, a Camilo y a Gines .

TERCERO .- Del mencionado delito continuado de estafa informática resulta responsable en concepto de autor el acusado Camilo , y ello en función de lo establecido en los artículos 28 y 248.2 del Código Penal .

Por lo que se refiere al también acusado Gines , dados los hechos probados, procede absolver al mismo del delito de estafa por el que ha sido acusado.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el comportamiento de Camilo .

QUINTO .- Procede imponer a Camilo una pena de prisión de dos años y una pena de multa de siete meses. La pena prevista en el artículo 250.1 del Código Penal es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Ninguna de las trasferencias realizadas por dicho acusado, aisladamente considerada, superó los 50.000 € -y antes de la reforma del Código Penal a la que se ha hecho referencia anteriormente, los 36.060 € que había fijado la jurisprudencia precitada-, por lo que es aplicable la doctrina legal acerca de la prohibición del bis in idem en los casos de continuidad delictiva con el adicional concurso del subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación ( SSTS de de 9 de febrero de 2006 , 30 de enero de 2007 , 6 de febrero de 2008 y 25 de abril de 2008 , entre otras que en las mimas se citan).

En función de lo previsto en el artículo 66.6ª del Código Penal , fijamos la extensión de ambas penas en la mitad inferior, y dentro de esta, en las extensiones indicadas, atendiendo a la larga convivencia mantenida, en términos análogos a la marital, entre Camilo y Dª Marí Trini , convivencia que hubiere dado lugar a que, incluso con la voluntad contraria de Dª Marí Trini , el comportamiento de Camilo declarado probado no fuera punible -excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal -; al hecho de que uno de los dos herederos de la fallecida, por razones familiares reforzadas, no se opusiese, a posteriori, a las decisiones de dicho acusado de disponer del saldo de la cuenta, y, finalmente, a que no puede descartarse que parte del dinero ingresado en la cuenta desde la que dispuso fuese suyo.

Procede igualmente imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena - artículo 56 del Código Penal -.

Por último, y por lo que se refiere a la cuota diaria de la pena de multa, no constan los ingresos y recursos económicos de Camilo . Excluida, por evidente, la situación de indigencia, fijamos la cuota en 6 €.

SEXTO .- Con base en lo solicitado y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , el acusado Camilo debe restituir a la herencia yacente de Dª Marí Trini la suma total de la que dispuso, es decir, de 120.046,67 €, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Dicha restitución lo es sin perjuicio de los derechos que pueda ostentar dicho acusado, que podrá hacerlos valer, en su caso, en el orden jurisdiccional civil.

SEPTIMO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado a satisfacer Œ de las costas procesales.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Camilo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, y sin el concurso de circunstancias modificativas, a una pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la anterior condena, y a una pena de multa de siete meses, a razón de 6 € de cuota diaria ; así como a que restituya a la herencia yacente de Dª Marí Trini la suma de Ciento Veinte Mil Cuarenta y Seis euros con Sesenta y Siete Céntimos (120.046,67 €,), cantidad que devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC .

ABSOLVEMOS a Camilo del delito de falsedad documental del que venía acusado, y le condenamos a satisfacer Œ de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Gines del delito de estafa por el que ha sido acusado, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil once.