Sentencia Penal Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 82/2011 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo: 82/2011.

Procedimiento abreviado número 2408/2.009.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm. 119/12

S.S. Ilmas.

PRESIDENTE

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

MAGISTRADOS

DOÑA MONICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de diciembre de dos mil doce.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por los Ilmos. Srs. Magistrados antes expuestos, el procedimiento abreviado número 2408/2.009 procedente del Juzgado de Instrucción número Ocho de Palma de Mallorca, Rollo de Sala número 82/2.011,por delito continuado de apropiación indebida y delito continuado de falsedad documental, seguido contra D. Francisco con Documento Nacional de identidad número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.967 en Palma de Mallorca, hijo de Bartolomé y Francisca; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y defendido por el Letrado D.Bartolomé Vidal; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y la Acusación Particular de Encarnacion (en representación de la Comunidad de bienes DIRECCION000 C.B.), defendida por el Letrado D.Rafael Nadal; de Rosendo , Sofía y Bernarda Pedro Antonio y Laura , Perfumerías Asociadas S.A., Eugenio , Inés , Carlos Alberto , Pascual , Gabriel , Artemio , Matilde , María Dolores , Celsa , Felicisimo , Remedios , Mario , Valeriano y Ángel y Verónica defendidos en el acto del juicio por el Letrado D.Fernando Caimari; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MONICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras denuncia interpuesta el día 18 de junio de 2.009 por Francisco contra sí mismo, por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de apropiación indebida y falsedad documental, continuados.

Investigados judicialmente tales hechos, el día 23 de septiembre de 2.010 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Francisco , pudieran ser constitutivos de un delito de estafa y apropiación indebida.

Por la Acusación Particular de DIRECCION000 C.B. se formuló acusación mediante escrito presentado el día 7 de octubre de 2010, por el que se consideraban los hechos constitutivos de dos delitos de falsificación en documento mercantil del art.392 del Código Penal , en relación con el art. 390.1 1 y 2 del mismo texto legal , dos delitos de falsificación en documento público del art.392 del Código Penal, en relación con el art. 390.1 del mismo texto legal y dos delitos de apropiación indebida del art.252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.1.4 y 7 del mismo texto, considerando autores de los hechos al imputado Francisco y solicitando la pena, por los dos delitos de falsificación en documento mercantil, de 18 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 15 euros diarios-por cada uno de ellos-; la pena de 18 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 15 euros diarios por cada uno de los dos delitos de falsedad en documento público y la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 30 euros diarios por cada uno de los dos delitos de apropiación indebida. En concepto de responsabilidad civil, el acusado debía indemnizar a la entidad DIRECCION000 C.B. en la cantidad de 6.000 euros y sus intereses, importe de la cantidad apropiada, así como en todos los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a dicha entidad mercantil por las falsas autoliquidaciones correspondientes al IVA del 2T del año 2008 y 1T del 2009 .

La acusación particular formulada por Rosendo y otros presento escrito de conclusiones provisionales el 28 de octubre de 2010; en dicho escrito calificaba provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida con carácter continuado previsto en el art. 252 en relación con el art.250.1 , 6 º y 7º del CP ; y un delito continuado del art.74 CP de falsedad documental previsto y penado en el art.392 en relación con el art.390 del CP , concurriendo la agravante de abuso de confianza prevista en el art.22.6º CP ; considerando autor de los hechos al Sr. Francisco y solicitando la imposición de una pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios por el delito continuado de apropiación indebida; y por el delito continuado de falsedad documental con agravante de abuso de confianza la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros de cuota diaria y, en ambos casos la pena accesoria del art. 45 y 46 CP de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y la inhabilitación especial de profesión, oficio, comercio o industria, propio o relacionado con el de la asesoría económico-fiscal durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 226.188,10 euros (la distribución de las cantidades y perjudicados constaban pormenorizadas en dicho escrito de acusación), más los intereses correspondientes y dejando a salvo las eventuales acciones civiles que pudieran corresponderles con ocasión de los recargos, sanciones o intereses de demora que la Agencia Tributaria, Consellería o cualquier otro organismo público pudiere girarles en su caso en relación a sus respectivas liquidaciones tributarias que confiaron al acusado. Todo ello con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

Finalmente, el Ministerio Fiscal presentó escrito, en fecha 8/02/2011, por el que se consideraba que los hechos objeto de la presente causa eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada por especial gravedad y abuso de relaciones personales, y un delito continuado de falsedad documental de los artículos 392 en relación con los art.390.1 º y 3 º y art.74 CP , del que era responsable en concepto de autor Francisco , en el que concurría la circunstancia atenuante del art.21.5 CP , y para el que se solicitaba la pena de cuatro años de prisión y 10 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito continuado de apropiación indebida; y la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de asesoría fiscal, económica y contable durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a razón de 6 euros al día con responsabilidad del art. 53CP por el delito continuado de falsedad. En materia de responsabilidad civil, se solicitaba indemnización para cada uno de los afectados en los término recogidos en los escritos de acusación particular, añadiendo la indemnización a Serafina en 284,97 euros, a Jose Antonio en la cantidad de 862,01 euros y solicita, expresa reserva de acciones civiles respecto de los ciudadanos extranjeros que no han sido localizados ( Arturo , Filomena , Rosaura , Guillermo y Nazario , Luis Andrés y Augusto , Elsa y Geronimo ). Costas.

Por el Juzgado Instructor, en fecha 16 de febrero de 2.011 se dictó Auto de apertura de juicio oral contra Francisco , tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a la defensa del acusado para formular su escrito de defensa, el cual no fue presentado.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y recibidas que fueron en fecha 1 de septiembre de 2011 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas mediante dictado de 23 de febrero de 2012 se señaló para la celebración del juicio oral el 17 de abril de 2012, si bien, posteriormente se dejó en sin efecto el antedicho, volviéndose a señalar como fecha para llevar a cabo el juicio oral el día 23 de octubre de 2012; fecha en la que tuvo lugar el acto de juicio oral con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- En el acto del plenario todas las acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales (a salvo de una pequeña corrección en la cifra global fijada en concepto de responsabilidad civil por la acusación particular del Sr. Rosendo y otros y que era la referente a la responsabilidad civil a satisfacer al perjudicado Sr. Eugenio , cantidad que debía quedar fijada en 36.618,05 euros. Resultando, con ello, una responsabilidad civil total -para dicho conjunto de perjudicados- de 226.188,10 euros).

La defensa técnica del Sr. Francisco presentó escrito de conclusiones definitivas en el que, reconociendo la totalidad de los hechos y de las cuantías individualmente defraudadas calificaba los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida con carácter continuado y, subsidiariamente, como constitutivos de un delito de falsedad documental en concurso medial con el delito continuado de apropiación indebida, del que resultaba autor el acusado y sobre cuya responsabilidad criminal concurrían las circunstancias atenuatorias de reparación del daño, de confesión, analógica de colaboración y la eximente incompleta o atenuante muy cualificada del art.21.1 CP , alternativamente, las circunstancias de confesión y colaboración eran calificadas como una sola circunstancia atenuatoria con carácter de muy cualificada. Solicitaba la imposición de una pena de tres meses de prisión y asumía la responsabilidad civil determinada por todas las acusaciones, junto con los intereses.

TERCERO.- Por tanto, alcanzada conformidad por el acusado con los hechos, el debate plenario se limitó a la cuestión de la calificación jurídica y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: El acusado Francisco (con Dni NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta acreditada), con ocasión del ejercicio de su profesión como asesor fiscal, económico y contable que desempeñaba de modo liberal y autónomo, en un primer momento como persona física y, posteriormente mediante la sociedad unipersonal 'Econofis Balear 2.005 S.L.U.', procedió a distraer y hacer suyas diversas cantidades que, entregadas por sus clientes, tenían como destino servir de pago de obligaciones tributarias, para ello falseaba el modelo tributario correspondiente determinando una base imponible ficticia y menor a la que legalmente correspondería abonar en cada caso, satisfaciendo la cantidad irreal de obligación impositiva a la Agencia Tributaria y quedándose con el resto del dinero que, previamente, había recibido del cliente sobre la base de lo que debía ser la verdadera liquidación impositiva.

A/Por liquidaciones trimestrales del Impuesto sobre el Valor Añadido, el Sr. Francisco hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias:

-de María Dolores , la cantidad de 1.729,16 euros correspondientes al segundo, tercer y cuarto trimestre del año 2007 y primer trimestre del año 2009

-de Pascual , la cantidad de 3.941,45 euros correspondientes al segundo y tercero trimestre del año 2007; primero, tercero y cuarto del ejercicio 2008 y primer trimestre del año 2009

-de Eugenio , la cantidad de 3.500, 88 euros correspondientes al segundo trimestre de 2007 y primero de 2009

-de Matilde , la cantidad de 825,84 euros correspondientes al primer trimestre de 2009

-de Chajara Zahar ( Artemio ), la cantidad de 958,57 euros correspondientes al cuarto trimestre de 2008

-de DIRECCION000 C.B., la cantidad de 6.000 euros correspondientes al segundo trimestre del ejercicio 2008 y del primer trimestre del año 2009.

B/ Por liquidaciones trimestrales del pago fraccionado del IRPF el Sr. Francisco hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias:

-de Eugenio , la cantidad de 33.229,03 euros correspondientes al tres trimestre de 2006; tercero y cuarto de 2007 y segundo trimestre de 2008

C/ Por liquidaciones de retención fiscal de alquileres el Sr. Francisco hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias:

-Perfumerías Asociadas S.A., la cantidad de 7.095,40 euros correspondientes al cuarto trimestre de 2008 y primero de 2009.

D/ Por liquidaciones del Impuesto de Patrimonio e IRPF de personas 'no residentes' el Sr. Francisco hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias (en estos casos, el acusado, no ingresó ninguna cantidad en la Agencia Tributaria, no llevando a cabo la alteración de ningún documento oficial):

-de Felicisimo , la cantidad de 425,02 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2006

-de Celsa , la cantidad de 735,93 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2007

-de Serafina , la cantidad de 284,97 euros correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007

-de Arturo , la cantidad de 67,36 euros correspondientes al ejercicio 2006

-de Filomena , la cantidad de 67,36 euros correspondientes al ejercicio 2006

-de Rosaura , la cantidad de 130,66 euros correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007

-de Camilo , la cantidad de 809,54 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2006 y 2007

-de Guillermo , la cantidad de 457,41 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2006 y 2007

-de Nazario , la cantidad de 457,41 euros correspondientes a los ejercicios fiscales de 2006 y 2007

-de Luis Andrés , la cantidad de 41,01 euros correspondientes a los ejercicios de 2006 y 2007

-de Augusto , la cantidad de 41,01 euros correspondientes al ejercicio de 2006 y 2007

-de Elsa , la cantidad de 1.235,27 euros correspondientes a los ejercicios de 2006 y 2007

-de Geronimo , la cantidad de 227,20 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2006

-de Jose Antonio , la cantidad de 862,01 euros correspondientes a los ejercicios fiscales de 2006 y 2007.

E/ Por gestión, tramitación y liquidación de escrituras públicas (aceptación herencia, compraventa y extinciones de condominio) y provisiones de fondos el Sr. Francisco hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias:

-de Carlos Alberto la cantidad de 25.000 euros correspondientes a la aceptación de herencia de su esposa, Sra. Olga

-de Ezequiel , la cantidad de 6.598,33 euros correspondientes a las liquidaciones tributarias correspondientes y plusvalías por dos escrituras públicas expresivas de la extinción de condominio y compraventa;

del mismo perjudicado recibió el acusado la cantidad de 4.300 euros para la gestión de una marca comercial que tampoco resultó tramitada.

-de Rosendo , la cantidad de 55.321,76 euros correspondientes a la tramitación de la liquidación de aceptación de herencia de sus padres y cancelación de usufructo (falseó una liquidación de impuesto de sucesiones por cuantía sustancialmente inferior);

del mismo perjudicado recibió el acusado, en el año 2009, 1.500 euros para la tramitación y obtención de cédulas de habitabilidad que tampoco fueron gestionadas.

-de Julián y Laura , la cantidad de 31.134,15 euros correspondientes a la liquidación por la aceptación de herencia de la madre de ambos

-de Gabriel , la cantidad de 3.777,19 euros correspondientes a la liquidación del impuesto de sucesiones del padre del perjudicado e inscripción registral

-de Sofía y Bernarda , la cantidad de 1.671,39 euros correspondientes de la tramitación del impuesto de transmisiones patrimoniales por escritura pública de 3 de diciembre de 2008 y consiguiente inscripción registral

-de Inés , la cantidad de 1.350 euros correspondientes de la liquidación del impuesto de sucesiones de la herencia de su esposo y consiguiente inscripción registral

-de Ángel y Verónica , la cantidad de 12.000 euros correspondientes de la tramitación y liquidación de la aceptación de herencia del marido y padre de las perjudicadas, respectivamente.

-de Remedios y Bernarda y Sofía , la cantidad de 12.374,65 euros correspondientes de tramitación y liquidación de escritura pública de compraventa de 24 de noviembre de 2004

-de Mario , la cantidad de 850 euros correspondientes de tramitar y liquidar la aceptación de herencia de su madre

-de Perfumerías Asociadas S.A., la cantidad de 1.500 euros

-de Valeriano , la cantidad de 9.500 euros correspondientes a estudio de planificación empresarias y patrimonio personal

La cantidad total en concepto de responsabilidad civil asciende a 226.188, 10 euros.

El acusado, en fecha 18 de junio de 2009 presentó auto denuncia reconociendo de manera genérica los hechos; durante todo el curso del presente procedimiento el acusado a ratificado su denuncia y colaborado activamente en la elaboración de los perjudicados y cantidades defraudadas; de igual manera, además de las compensaciones individuales que ya se exponían en el escrito de conclusiones de la acusación particular del Sr. Rosendo y otros, ha consignado judicialmente en concepto de indemnización la cantidad global de 70.000 euros más otros 2.500 euros que constan consignados en el momento de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado prestó conformidad con los hechos considerados por las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación, por lo que, no existiendo controversia al respecto, se consideran aquellos como hechos probados, limitándose la presente resolución a la calificación jurídica de ellos y a la concurrencia, o no, de circunstancias modificativas de la responsabilidad del acusado.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.-

La acusación particular ejercida por el Sr. Rosendo , y otros, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida continuado con agravante de especial gravedad y abuso de credibilidad y relaciones personales y otro delito de falsedad documental del art. 390en relación con el 392 de carácter continuado.

De entrada, señalar que no es los mismo la falsedad en documento público que en documento oficial, pese a que se considere como unitaria aunque una y otra puedan ser delitos homogéneos; pero lo que no cabe es una calificación genérica tan amplia como la que se hace por la indicada acusación, carente de toda concreción jurídica específica.

Sentado lo anterior, y atendiendo al factual, resulta evidente que el acusado alteró, con conocimiento de lo que hacía, las cantidades que determinan los impresos oficiales de declaración tributaria, sobre los que la sede institucional de la Administración Tributaria estampó sus sellos oficiales y que, por tanto, accedieron al tráfico jurídico. En definitiva, y sobre todo, la colocación o estampación de sellos oficiales en los ejemplares que elabora la propia administración, aunque los impresos sean de común y fácil acceso por cualquier ciudadano, los convertía en documentos oficiales.

El Sr. Francisco falsificó las declaraciones de impuestos de los perjudicados, prestadas ante la administración tributaria, y dichas falsificaciones, si atendemos al criterio jurisprudencial de la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz, deben ser considerados como documentos oficiales y es, precisamente, esta declaración mendaz ante la administración tributaria la que permite al acusado apropiarse de las distintas cantidades que le habían sido entregadas por los perjudicados, bajo la confianza de su entrega a la administración.

Califican las acusaciones por separado la conducta falsaria y la defraudatoria, mas no explican porqué, y este Tribunal advierte, por el contrario, que sendas conductas típicas deberían calificarse en concurso de medio a fin (calificación que procede en la inmensa mayoría de supuestos en los que se cometen delitos de falsedades), en tanto el documento falsificado no resultaría punible de no servir para algo, como en este caso lo hace, sirviendo como título mendaz para -tras obtener el dinero de los particulares bajo la presentación de un borrador del impuesto en cuestión, que sí se ajustaba a la realidad de los deberes de pago tributario de los particulares perjudicados, y modificadas las cuantías en un nuevo modelo tributario, adecuando la base imponible a sus intereses personales- se apropiaba de la restante cuantía que el perjudicado le había entregado para el pago de impuestos, y asegurándose con ello de no ser descubierto en caso de que hacienda hubiera advertido la ausencia de alguno de los pagos.

Por lo que respecta a la conducta defraudatoria, ésta reúne todos los requisitos para ser considerada una apropiación indebida, el acusado actuaba como mandante de los particulares perjudicados en la elaboración, gestión y presentación ante la sede institucional de la Administración Tributaria de las respectivas obligaciones tributarias. Así, incluso, lo expone la acusación particular del Sr. Rosendo y otros, en muchas ocasiones de su escrito de conclusiones, en las que particulariza las múltiples defraudaciones empleando la expresión: '...obviamente con fines encubridores...'.

Y es que, si solo se hubieran falsificado los documentos presentados ante la administración tributaria, como dice la acusación particular, para encubrir la apropiación realizada, estaríamos ante un encubrimiento impune, y no es el caso.

También deben penarse en concurso de medio a fin, por cuanto los documentos falsificados (los presentados a la administración tributaria) tampoco se efectuaron después de la conducta apropiatoria en sentido estricto, y sin conexión con él, sino que el ánimo falsario era, pro un lado el aprovechamiento de la acción depredatoria previa -por tanto como instrumento o medio para alcanzar el fin perseguido-, y que constituye el ataque al bien jurídico patrimonial de los perjudicados, y por otro, se ataca la seguridad del tráfico jurídico, ya que se genera una documentación falsa que lo altera, operándose con una apariencia documental que acaba afectando a los distintos ámbitos en que actúa el documento falso -ingresos tributarios-.

En definitiva, la razón por la que se aplica el concurso medial es porqué las falsedades cometidas tuvieron como fin no sólo ocultar las apropiaciones precedentes sino también la ejecución de otras.

Por lo que respecta a la agravación de dicha conducta, exponen las acusaciones diversos extremos que, de acreditarse, a su entender conformarían la agravante del punto 1º (recaer sobre bienes de primera necesidad, vivienda o de reconocido interés social -planteada por la acusación ejercida por la Comunidad de Bienes de DIRECCION000 -), la 4ª (realizarse la apropiación con abuso de firma -planteada por la misma acusación particular), la 6ª (revestir la defraudación especial gravedad atendiendo a la cantidad defraudada -solicitada por la acusación particular del Sr. Rosendo y otros, y por la acusación pública) y la 7ª (abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarias (común para las acusaciones).

Con relación a las circunstancias 1ª y 4ª que sostiene, únicamente, la acusación particular de la comunidad de bienes, ningún relato fáctico sobre dichas circunstancias aparece en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas y ninguna prueba al respecto se efectúa en el plenario.

En este sentido, difícilmente, puede entrarse a conocer las posibles calificaciones de la apropiación indebida cometida, cuando el relato de hechos de dicha acusación no permite establecer, con un mínimo de objetividad fáctica y seguridad jurídica necesarias, los hechos concretos que deberían configurar aquellas, la mención genérica a los puntos de agravación de la conducta establecida en el texto legal no sirve a tal fin. El escrito de acusación de la referida es tan sumamente genérico al respecto que no podemos utilizarlo para conformar las calificaciones jurídicas pretendidas, y evidente resulta que, sin vulnerar el principio acusatorio, el Tribunal no puede hacerlo de oficio.

Y es que, necesario recordar, el art. 650 Lecrim exige, para el escrito de calificación provisional -elevado en este caso a definitivo- el relato de los hechos punibles que resultan del sumario, relato que obviamente tiene que conectarse con el tipo penal por el que se acusa.

No basta un relato genérico de actividad u omisión si en el mismo, en forma de hecho, no se introduce cada uno de los requisitos sine qua non que conforman el tipo penal, como exigencia lógica de lo que representa el principio de tipicidad penal. Y lo que, desde luego, no cabe es sustituir los necesarios hechos históricos por meras aseveraciones jurídicas que tienden a preconstituir el fallo. Y esto es lo que meridianamente acontece en el escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular indicada.

Consiguientemente, se desestiman las peticiones de dicha parte acusadora por lo que respecta a la calificación de la apropiación agravada de los puntos 1 ª y 4º del art. 250.1 CP .

Restan por examinar las circunstancias 6ª y 7ª de dicho art.250.1 CP .

Ningún obstáculo ofrece la apreciación de la circunstancia agravante sexta (especial gravedad en la defraudación), atendiendo al valor total de la defraudación (y en alguna ocasión, ya solo por el montante de una sola de ellas) que asciende a 226.188,10 euros, cantidad que supera la cantidad fijada por la jurisprudencia para la concurrencia del subtipo agravado, ya sea que se atienda a los 36.000 euros -del momento de los hechos-, a los que se refiere la anterior jurisprudencia, o a los 50.000 euros a los que se está en la actualidad que recoge el punto quinto del art.250.1Cp .

Si embargo, por lo que respecta a la antigua circunstancia séptima -actual 6ª y que hace referencia al abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad profesional-, este Tribunal, entiende que dicha circunstancia no debe resultar de aplicación, y ello, por los motivos que seguidamente se exponen.

Así, la concurrencia de ese plus de antijuridicidad no puede ser compartido en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al respecto ( STS 20/11/08 y 2/07/07 ). Advierte el Tribunal Supremo de la necesaria ponderación que ha de hacerse en la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa, como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/04 , señaló que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del nº 7 del art. 250, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que, además, de quebrantar la confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en los delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

De acuerdo con lo expuesto, entiende este Tribunal, que la relación existente entre los diversos perjudicados y el acusado se referían, únicamente, a la relación entre asesor fiscal-cliente, relación que no constituye el plus de confianza que va más allá de la confianza genérica necesaria para cometer el delito de apropiación indebida y que requiere la agravante del art. 250.1.6º CP .

Y es que, el tipo exige que la relación de confianza, además, lo sea entre el acusado y la víctima y no, como parece ser en este caso, con el letrado con el que compartía despacho el acusado. Así lo expuso éste al referir en plenario que sólo con el letrado Sr.Caimari hablaba, que no lo hacía con el cliente en ninguno de los casos y, frente a ello, las acusaciones no presentan prueba alguna que acredite lo contrario.

Lo antedicho, sirva igualmente para desestimar la agravante genérica del art.22.6 CP que algunas acusaciones reclamaban para la calificación de la falsedad en documento oficial.

En otro orden de cosas, debe calificarse la apropiación indebida agravada por la cuantía defraudada con carácter de continuidad delictiva del art.74.2 CP ; y ello, en aplicación de la jurisprudencia que, al respecto, elabora el Tribunal Supremo y que expone, que el delito continuado no aparece definido como una 'suma de delitos', sino de acciones u omisiones infractoras, cada una, del mismo bien jurídico. Supone una realidad jurídica -y no una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos-, que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En el presente caso los actos punibles se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica que le ofrecía el recibir, en calidad de asesor fiscal, los mandamientos de ingresos tributarios debidos por cada uno de los perjudicados, y que afectan al mismo precepto penal, lo que permite conformar esa continuidad delictiva.

Respecto a su compatibilidad con la agravante 6ª, apreciada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Incluso, respecto de las hipótesis más controvertidas doctrinalmente, cuando las distintas cantidades defraudadas fueran individualmente insuficientes par la cualificación del art.250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala 2ª de 30/10/07, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6º cuando los delitos aún inferiores a 36.000 euros, en conjunto sí superan esta cifra, si bien no se aplica el párrafo primero del art.74, sino el 2º, pues la suma de las cantidades ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del 249 CP .

Merece referencia al respecto, la STS 950/07 , la cual entiende que si bien el art. 74.2 CP constituye regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravante, de forma que el art.74.1 se aplica, como regla general, cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. La Sala entiende que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el art. 74.2 CP , de manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros (fecha de los hechos), la pena procedente es la prevista en el art. 250.1.6º y si es inferior a esa cifra, la del art.249 CP , o en su caso, la correspondiente a la falta. Cuando esa cifra (la relevante para el incremento de la pena básica) se alcanza pro la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado primero del art.74 CP vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia. Ello conduciría a determina la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

La defensa solicita la concurrencia de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada del art.21.1, la atenuante del art. 21.4 y 5, y analógicamente, la atenuación por colaboración pudiendo, con carácter subsidiario, refundir la atenuación por colaboración junto con la confesión, calificándola como muy cualificada.

Por lo que respecta a la atenuante del art.21.5 CP , consta documentalmente en autos que el acusado consignó judicialmente, en dos veces, la cuantía total de 70.000 euros en concepto de indemnización. La aplicación de esta circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal deviene automáticamente por objetiva; si bien, siendo esta parcial tendrá reflejo en la individualización de la pena.

Con relación a la atenuante de confesión, el acusado fue quien dio origen al procedimiento penal presente al interponer, contra sí mismo, denuncia por los hechos aquí enjuiciados, con exposición de la mayoría de los perjudicados totales y las cuantías defraudadas.

Se alzan las acusaciones, contrarias a la apreciación de dicha atenuación, al entender que el hechos de que el acusado fuera quien primero judicializó los hechos se trató de una simple cuestión de tiempo, en tanto presentada la denuncia al inicio de la semana, al finalizar la inmediatamente anterior la defensa técnica de la acusación particular del Sr. Rosendo y otros, se puso en contacto con el acusado haciéndole saber que conocían las irregularidades. En definitiva, que la atenuación fue preparada desde un inicio por el ahora acusado.

Esta circunstancia precisa de un comportamiento activo (declaración espontánea de lo que se sabe) y un requisito cronológico (que lo sea con anterioridad a conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él culpable). Ambos elementos concurren en la presente causa sin que la ley precise, ni la jurisprudencia matice, que para su concurrencia se habrá de atender a cualesquiera otras circunstancias o a una posible intención de quien confiesa los hechos de preparar posibles atenuaciones de su responsabilidad.

La circunstancia de atenuación por colaboración también ha de ser apreciada como analógica a la confesión, y también pese a la oposición de las acusaciones, en tanto resulta acreditado, por evidente en algunos de sus extremos, que el acusado ha reconocido los hechos desde su primera declaración judicial, y no solo parcialmente, sino en su totalidad; y, además, ha contribuido de forma evidente (téngase en cuenta la multiplicidad de perjudicados, cada uno con su propio expediente documental) tanto en la investigación en fase instructora (folios 432 a 450 en los que se pormenoriza los perjuicios y sus titulares), como en sede plenaria, en cuya declaración reconoció los hechos objeto de acusación y sus cuantías, reconocimiento que derivó en que las acusaciones renunciara a la práctica de prueba testifical que, a tal fin, habían propuesto.

Resulta, por tanto, evidente la aligeración de la investigación, y del tiempo invertido por la administración de justicia para acreditar los hechos nucleares de la presente causa, que merece tener reflejo penológico.

Sin embargo, no concurre la eximente incompleta o atenuación muy cualificada -ni siquiera la ordinaria- del art. 21.1 CP . Para poder apreciar en cualquier grado esta circunstancia, no solo se precisa la existencia de una enfermedad, sino también la afectación real, tangible, demostrable y demostrada de las facultades intelectivas y volitivas de quien las sufre, de tal modo, que la valoración se centrará en la intensidad de la alteración. Y siendo que para la eximente es necesario acreditar una verdadera demencia acreedora de ser calificada de enajenación mental, para su apreciación como atenuante o eximente incompleta es necesario acreditar un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología.

Evidentemente el Tribunal no descarta que la enfermedad de sobrepeso que sufre el acusado desde la infancia pueda afectar su psique, y pueda provocarle trastornos de la personalidad, o depresión; no así la pretendida ludopatía que, si bien tampoco negamos las afirmación del perito referidas a que la adicción al juego del póquer una vez a la semana puede constituir tal trastorno, fuera de las referencias que el acusado ofreció en su momento a dicho perito, y en el plenario al Tribunal, ninguna otra corroboración de su existencia se presenta como prueba.

Tampoco se tiene en cuenta el trastorno de ansiedad que sufrió el acusado en fechas recientes a la presentación de la autodenuncia, en tanto el perito manifestó que el hecho de que el acusado conociera que habían sido descubiertas sus defraudaciones es dato suficiente para generarla, y así debió ocurrir, tanto por las fechas en las que aconteció, como por el propio reconocimiento del acusado en su declaración plenaria al contestar a la acusación, que presentó un cuadro ansioso cuando se descubrió su actuación, además del problema de la pierna derecha que padecía.

El perito psicólogo, en su informe ratificado en el plenario, expuso que en el momento de las entrevistas -se desconocen las fechas exactas- el Sr. Francisco no presentaba indicios que hicieran sospechar la presencia de trastornos de desarrollo ni adquiridos de sus funciones mentales superiores; y solo, tras exponer que el padecimiento del sobrepeso se presentó como un factor negativamente influyente (factor que debería haber advertido su familia más allegada y, sin embargo, los entrevistados por el psicólogo informaron que nunca vieron una problemática psicológica en él a raíz de su sobrepeso); y posteriormente, al abordar el problema jurídico que pesa sobre el acusado, refiere haber advertido síntomas de un síndrome ansioso-depresivo sometido a tratamiento farmacológico. El resto de consideraciones se efectúan sobre la base de las referencias que el profesional obtiene del paciente.

En idéntico sentido, la pericial psiquiátrica determina que el Sr. Francisco requirió tratamiento psiquiátrico en fechas inmediatamente anteriores al inicio del presente procedimiento judicial. Por mucho que dicho profesional manifestara que la personalidad del acusado viene determinada por un trastorno de ansiedad generalizado, de años de evolución, ningún dato médico anterior al cuadro depresivo sufrido por estos hechos, en mayo de 2009, consta en la causa. No precisa, ni desde cuando se produce la evolución de dicho tratamiento ansioso-depresivo, ni el alcance y discriminación de hechos que se ven afectados por lo que denomina capacidad volitiva disminuida.

En fin, queda sin resolver, a juicio del Tribunal, que atendiendo a la naturaleza de los hechos enjuiciados, que exigen elaboración previa, el trastorno que podía padecer el Sr. Francisco -que tampoco se concreta en el tiempo- en aquellos momentos de realización de las conductas ahora enjuiciadas, no supone circunstancia psicopatológica indicativa de alteración o tratamiento psíquico con naturaleza o suficiente entidad para incidir y modificar en la comprensión de los hechos y, fundamentalmente, en poder actuar conforme a esa comprensión.

Sentado lo anterior, y acreditado que el tratamiento que padece el acusado no ha disminuido la autorregulación de su conducta (en tanto el aspecto cognoscitivo, ambos profesionales, afirman que permanecía inalterado), ha de rechazarse la apreciación de la circunstancia interesada por la defensa, careciendo de fuerza suficiente para basar, en el referido trastorno, circunstancia atenuatoria alguna, ni siquiera analógica, máxime tratándose de la ejecución de unos hechos dilatados en el tiempo, en ocasiones diversas, con dolo unitario propio de un delito continuado y en condiciones de prestación del servicio profesional incompatibles -o al menos no explicada su compatibilidad- con una situación en la que el trastorno por obesidad influyera sobre el sujeto.

CUARTO.-Individualización penal.

Atendiendo a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, en virtud del art. 77 CP -y con relación al examen del art.74 CP , que ya hicimos al calificar los hechos con carácter de continuados-, tomaremos como referencia, en toda su extensión, el arco punitivo del art.250 CP (de uno a seis años de prisión). El art.77CP dispone que, en casos como el presente, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente al suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones; por lo tanto, ceñimos la horquilla penológica al tramo que parte de los tres años de prisión hasta los seis. Sobre este margen deberemos ahora aplicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, en este caso, son todas atenuatorias.

Tres son las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal, por lo que, atendiendo a lo dispuesto en el art.66.2 CP procede aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias. El Tribunal entiende que la rebaja ha de ser de solo un grado, atendiendo a que la reparación del daño, aún importante, ha sido sólo efectuada con carácter parcial. Así las cosas, se considera que la pena privativa de libertad a imponer al Sr. Francisco es de dos años de prisión -pena que se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena legal-. De igual manera, la pena de multa que conlleva el tipo deberá individualizarse en cinco meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por las acusaciones se solicitó la inhabilitación especial para el ejercicio de labores de asesoría fiscal y contable por parte del acusado. Dicha pena accesoria ha de ser impuesta. Ya manifestó el Tribunal Supremo ( sts 3/10/03 ) que la inhabilitación de la profesión debe ser acordada cuando en la ejecución del hecho se ha actuado con manifiesto abuso de la función profesional. La pena accesoria es procedente si los hechos tienen relación directa con el delito cometido ( STS 20.03.03 ). En las condiciones en las que se producen los hechos, descritas en el factual, es evidente que la pena accesoria de inhabilitación de la profesión de asesoría fiscal y contable se adecua perfectamente a los hechos probados y ha de ser impuesta; desde la perspectiva que nos ofrece el relato fáctico la condición profesional del acusado fue determinante en la realización de los hechos delictivos que se declaran probados.

El art. 56 CP establece la imposición obligatoria para las penas de prisión inferiores a diez años, atendiendo a la gravedad del delito, siempre que concurra como presupuesto la existencia de una vinculación directa del empleo con el delito cometido, por lo que el principio de legalidad exige su aplicación y, con relación a la elección de la inhabilitación de profesión u oficio, se atiende a razones de proporcionalidad al deber imponerse la inhabilitación que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal.

La duración de dicha inhabilitación se extenderá durante todo el tiempo de la condena privativa de libertad.

QUINTO.-En materia de responsabilidad civil las partes mostraron acuerdo en determinar que la cuantía que el acusado deberá indemnizar asciende al total de 226.188,10 euros (en las cuantías y titulares que se exponen en los hechos probados de la presente). Sobre dicha cantidad correrán los intereses legales establecidos en el art.576 Lec .

SEXTO.-Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas, por mandato del artítulo 123 CP, con inclusión de las ocasionadas por las acusaciones particulares, toda vez que las pretensiones de dichas partes acusadoras han sido las esencialmente seguidas por el Ministerio Fiscal.

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Francisco como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, confesión y analógica de colaboración, a la pena de dos (2) años de prisión y multa de cinco meses a razón de seis (6) euros diarios (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago) e inhabilitación especial para profesión u oficio de asesoría fiscal y contable durante todo el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a los perjudicados -en las cantidades concretas a cada uno de ellos que constan en el relato fáctico de la presente- en la cuantía global de 226.188,10 euros. De dicha cuantía deberán retraerse los 72.500 euros que ya constan consignados. Sobre dicha cuantía correrá el interés fijado en el art.576 Lec .

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- MÓNICA GARCÍA BARTOLOMÉ-Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.