Sentencia Penal Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 45/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Juicio Oral Núm. 45 del año 2.011.

Procedimiento Abreviado Núm. 130 del año 2.011.

Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Castellón.

SENTENCIA Nº 119

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 130 del año 2.011 por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Castellón, y seguido por delito de estafa, contra Constantino , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y María, nacido en Castellón el día NUM001 .1955, y vecino de Castellón, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra las responsables civiles subsidiaria MONDO MODA S.L. y TRANS AFRICA EXPORT S.L..

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Fiscal Doña Lucía Bachero Sánchez, la Acusación Particular constituida por Rafael , representado por la Procuradora Doña Rosa Bermell Espeleta y bajo la dirección letrada de Don Salvador Juan Tena Mingarro, y el mencionado acusado y las responsables civiles subsidiarias , representadas por la Procuradora Doña Pilar Inglada Rubio y defendidos por el Abogado Don Salvador Juan Tena Mingarro, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2012, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de procedimiento abreviado 130 del año 2.011 por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 CP , acusando como autor del mismo a Constantino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales.

Por su parte, la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal , acusando como autor del mismo a Constantino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le condenara a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 12 euros día por el delito de estafa, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; y alternativamente, para el supuesto de no apreciarse la circunstancia 6ª del art. 250.1 CP , solicitó se impusiera al acusado la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y a que el acusado, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Mondo Moda S.L. y Trans Africa Export S.L. indemnizara a Rafael en la cantidad de 23.630Ž12 euros más el interés legal del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, disintió del relato de hechos de las Acusaciones Pública y Particular, estimando que los hechos no constituían infracción penal y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

"El acusado Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrató a finales del año 2007 principios del año 2008 con Rafael , que giraba en el tráfico mercantil con el nombre de Construcciones y Reformas Ana, la realización de una serie de trabajos de reforma de un local sito en la calle Félix Breva nº 33, bajo B de Castellón, que el acusado tenía arrendado a su propietaria Lorenza , ascendiendo el importe presupuestado de las obras a la cantidad de 23.323Ž04 euros sin IVA, pactándose su forma de pago de forma escalonada, entendiendo como tal "el compromiso del cliente de pagar la totalidad hasta el 30 de mayo de 2008".

Por los trabajos de reforma que se fueron realizando, se emitieron las facturas nº NUM005 de 12 de diciembre de 2007, nº NUM006 de 28 de diciembre de 2007, nº NUM007 de 2 de marzo de 2008 y una última factura pro forma, sin que conste su fecha, por el resto pendiente, ascendiendo el total de tales facturas a la suma de 27.054Ž92 euros (IVA incluido). Las facturas se emitieron por Rafael , a petición del acusado Constantino para poder desgravar el IVA, a nombre de la mercantil Mondo Moda S.L. de la que el acusado era apoderado.

Para el pago de los trabajos de reforma, el acusado Constantino libró diversos pagarés: el primero, emitido el 19 de diciembre de 2007 en el que figuraba como firmante Mondo Moda S.L., con vencimiento el 20 de febrero de 2008 por la cantidad de 4.640 euros, presentado al descuento por Rafael el día 4 de enero de 2008, y que fue sustituido antes de su vencimiento, reintegrándose la cantidad correspondiente, por otro emitido por la misma mercantil el día 18 de febrero de 2008 por la cantidad de 4.750 euros y con vencimiento el día 31 de marzo de 2008; el segundo, librado el día 28 de diciembre de 2007 en el que figuraba como firmante Mondo Moda S.L. con vencimiento el día 15 de marzo de 2008 por la cantidad de 4.640 euros, presentado al descuento por Rafael el día 31 de diciembre de 2007 y que fue sustituido antes de su vencimiento, reintegrándose la cantidad correspondiente, por otro emitido por la misma mercantil el día 12 de marzo de 2008 en el que figuraba como firmante Mondo Moda S.L con vencimiento el día 15 de mayo de 2008 por la cantidad de 4.640 euros; y el tercero, librado el día 15 de enero de 2008, en el que figuraba como firmante la mercantil Mondo Moda S.L. con vencimiento el día 20 de abril de 2008 y por la cantidad de 3.480 euros.

Al no ser atendidos los pagarés librados a sus vencimientos, el acusado Constantino entregó a Rafael cuatro nuevos pagarés que sustituían a los anteriores, todos ellos librados el día 19 de mayo de 2008: el primero, por la cantidad de 4.950 euros en el que figuraba como firmante Mondo Moda S.L. y con vencimiento el día 21 de julio de 2008; el segundo, por la cantidad de 4.850 euros en el que figuraba también como firmante Mondo Moda S.L. y con vencimiento el día 20 de agosto de 2008; el tercero, por la cantidad de 4.750 euros en el que figuraba como firmante Trans Africa Export S.L. y con vencimiento el día 30 de julio de 2008; y el cuarto, por la cantidad de 5.075 euros en el que figuraba como firmante Trans Africa Export S.L. y con vencimiento el día 30 de agosto de 2008. Los citados pagarés no fueron atendidos a su vencimiento.

En fecha 31 de julio de 2008, el acusado Constantino e Rafael suscribieron un documento privado de reconocimiento de deuda, en virtud del cual el primero reconocía adeudar al segundo la cantidad de 25.959Ž03 euros, y acordaba llevar a cabo su pago antes del día 30 de diciembre de 2008, mediante entregas en efectivo los días 30 de cada mes. Tras el abono de 4.000 euros, a partir de octubre de 2008 no satisfizo ninguna otra cantidad de dinero."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no revisten los caracteres de un delito continuado de estafa ( artículos 248.1 y 74 CP ) ni, por consiguiente, del tipo agravado de fraude por abuso de crédito empresarial ( art. 250.1.6 CP ) como sostienen, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por Rafael , por lo que procede declarar la libre absolución del acusado Constantino , y ello es así porque de los hechos acaecidos, tal y como narramos en el factum , tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas - art. 741 de la LECRIM - conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia humana, no podemos extraer los requisitos esenciales del tipo penal de estafa, los cuales son ajenos a lo acontecido en el supuesto de autos en cuanto consideramos que no rebasa las fronteras de un incumplimiento contractual civil.

El delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos que lo configuran: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el " dolo subsequens" , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 23 Abr. 1.997 , Núm. 783/1999, de 26 May ., 19 May. 2000 , y 24 Sept. 2.001 , entre otras) es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador.

En el relato histórico de la sentencia deben distinguirse dos momentos fundamentales: el primero, el que tiene lugar los días 5 de noviembre de 2007, 18 de diciembre de 2007 y 8 de enero de 2008 en que se celebraron los contratos (presupuestos) para la ejecución de las obras de reforma del local sito en la calle Félix Breva nº 33 bajo B de Castellón, y se efectuó la entrega de los pagarés que se citan en el "factum", todos ellos sustituidos y algunos presentados al descuento. El segundo, cuando el 19 de mayo de 2.008 se hace entrega por el acusado de unos nuevos pagarés donde figuran como firmantes las empresas Mondo Moda S.L. y Trans Africa Export S.L., los cuales no pueden presentarse al descuento al indicar los bancos que dichas sociedades se encontraban en situación de insolvencia, no obstante lo cual, y con posterioridad (el 31/07/08) se firma un documento privado de reconocimiento de deuda, llegando a pagarse la cantidad de 4.000 euros.

Respecto al primer episodio, que es cuando tiene lugar el acuerdo de voluntades entre comitente y constructor que se formaliza en la firma de los tres presupuestos de obra, ningún dato aparece ni prueba se ha practicado que acredite por sí mismos, o permita inferir por vía deductiva, que Constantino había actuado con la voluntad firme y decidida de no cumplir las obligaciones de pago adquiridas como contraprestación a la ejecución de las obras de reforma del local y, que, en su caso, habría dado lugar a la modalidad de estafa conocida como "negocio jurídico criminalizado", desconociéndose, incluso, la capacidad y situación económica personal del acusado en dicho momento para poder afrontar la obligación contractual adquirida pues ninguna prueba se ha dirigido a tal fin .

En este tipo singular del delito de estafa , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS, Sala 2ª, Núm. 943/2004, de 15 Jul . y Núm. 987/2011, de 5 Oct .). Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo "subsequens", difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 1302/2002, de 11 Jul . y Núm. 238/2003, de 12 Feb .); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse "iuris tantum", sino que habrá de acudirse necesariamente a la "praesumti hominus", o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso ( STS, Sala 2ª, Núm. 786/2009, de 6 Jul .).

Así, pues, la ausencia de prueba de todo indicio de dolo anterior o concurrente a la firma del contrato de ejecución de obra por parte de Constantino supone la falta de tipicidad de la conducta desplegada en ese momento, sin que a ello obste el impago posterior del precio de los trabajos de obra, en un primer momento sustentado en la falta de vencimiento del plazo contractual de pago, la presencia de defectos constructivos que ha dado lugar a un proceso civil donde, además de determinar la deuda por el precio de los trabajos de ejecución, se reconoce la presencia de algunos defectos constructivos ( Sentencia de 13 de febrero de 2012 dictada en el juicio ordinario 2588/2009 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Castellón ) y los apremios coactivos llevados a cabo por denunciante Rafael en la persona del acusado para que abonara la deuda que ha dado lugar a un proceso penal por delito de coacciones (Diligencias Previas nº 4204/2009 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Castellón). El libramiento de los primeros pagarés, con posterioridad a la propia contratación, su destino al descuento por el denunciante y su voluntaria sustitución por el tomador, aunque resultaran impagados a su vencimiento, no constituyen tampoco ningún indicio que permita atisbar el dolo defraudatorio del acusado, ni siquiera por figurar como firmante una sociedad mercantil de la que el acusado era apoderado, Mondo Moda S.L., que carecía de saldo en cuenta, pues tal proceder obedecía a fines fiscales, proceder a la desgravación del IVA.

De todo ello se concluye, que el eventual artificio engañoso -como expresión del dolo del comitente de no pagar el precio de los trabajos de obra- surgiría, en todo caso -pues el acto posterior de reconocimiento de deuda y pago parcial de la deuda excluiría tal conceptuación-, con posterioridad a la formalización de los contratos de ejecución de obra cuando se libran, ya en mayo, distintos pagarés a cargo de dos sociedades sin solvencia y que el propio acusado sabe que no van a hacer efectivos, es decir, se trata de lo que hemos denominado de engaño sobrevenido o "dolo subsequens" que excluye la calificación de los hechos como delito de estafa, lo que obliga a la Sala a dictar una resolución favorable hacia el acusado acerca de su autoría por los hechos y el delito que se le imputa.

SEGUNDO.- El pronunciamiento absolutorio del acusado por el delitos de estafa conllevará, de un lado, la innecesariedad de examinar las acusaciones por continuidad delictiva y la agravación por abuso de crédito empresarial que efectúan las Acusaciones, por otro, que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse, lo que tampoco procedería llevar a cabo al haberse dictado ya sentencia civil sobre estos extremos, y finalmente, que las costas se declaren de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal pueda dar sostén a la petición formulada por la defensa del acusado de que las mismas fueran impuestas a la Acusación Particular ( artículo 240.3º LECRIM ) al considerar que la actuación del acusador particular no puede tildarse de temeraria o de mala fe, ya que si bien no procedería en ningún caso la agravación defraudatoria pretendida, no lo es menos que la pretensión de condena formulada no puede ser considerada como carente de toda consistencia hasta el punto de no poder dejar de deducir que quien la formuló sabía la injusticia pretendida ( STS, Sala 2ª, de 28 Mar. 2.000 ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS libremente al acusado Constantino , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas y dejando sin efecto cuantas medidas y efectos hayan sido adoptados contra el mismo en el presente procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.