Sentencia Penal Nº 119/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1402/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 A CORUÑA SENTENCIA: 00119/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA - Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N Telf: 981.182067-066 Fax: 981.182065 Modelo: 213100 N.I.G.: 15019 41 2 2011 0000124 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001402 /2012 Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de A CORUÑA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000273 /2011 RECURRENTE: Pablo Jesús Procurador/a: FRANCESCA DI MATTIA Letrado/a: MARIA FLORA MUIÑO QUEIJO RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL .

Procurador/a: Letrado/a: SENTENCIA ========================================================== LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS/AS SERES/AS D. ANGEL MARIA JUDEL PRIETO-PRESIDENTE, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS Y Dª GABRIELA DIAZ GOMEZ- MAGISTRADOS/AS.

========================================================== En A CORUÑA, a siete de marzo de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora FRANCESCA DI MATTIA, en representación de Pablo Jesús , bajo la dirección Letrada del Sr. Muiño Queijo, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000273 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 13/04/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas del artículo 242 .º y 1 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y por una falta de lesiones del artículo 617,1 del Código penal a la pena de seis días de localización permanente, con imposición de las costas causadas.- Indemnizará a Celia Gende en 450 euros pro días de curación. También en 180 euros, que es el importe del dinero que la víctima afirma sustraído, y pro la cantidad que se determinen en ejecución de sentencia por el valor del resto de los efectos del bolso sustraídos, con los intereses legales del artículo 576 de la LECivil '.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

hechos probados Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad de la presente, a los que se añade: 'En la fecha en la que tuvieron lugar los hechos Pablo Jesús padecía de alcoholismo crónico, lo que alteraba sus

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado se articula sobre tres bloques: la eficacia convictiva del reconocimiento efectuado por la víctima, la aplicación del subtipo atenuado de ejecución del hecho con una violencia de menor entidad y el reconocimiento de la eficacia atenuadora del padecimiento de alcoholismo del sujeto por vía directa o analógica.

En cuanto al primero, la cuestión no trata del cumplimiento de los requisitos formales para que el reconocimiento practicado tenga validez, sino de su entidad como elemento de convicción. Nada se puede objetar a la doctrina constitucional propuesta, en la medida en que incide en las reglas generales referidas a la eficacia de la prueba. Y en aplicación de la misma al caso tenemos que concluir que el reconocimiento practicado goza de total validez desde el punto de vista de su producción como de su fuerza incriminatoria. Siendo cierto el marco circunstancial en el que tuvo lugar la comisión del acto de apoderamiento, con un ataque sorpresivo y un rápido desarrollo, la idea de la imposibilidad de que la víctima pudiera disponer de tiempo suficiente para apreciar los rasgos del sujeto de cara a una posterior identificación no puede prosperar. Hay que partir de que el hecho no se ejecutó con la celeridad y limpieza que se pretende y que por ello la demora del autor amplió el tiempo en el que estuvo expuesto a la observación de su víctima. Y a ello hay que sumar una descripción inicial (folio 1) que la parte impugna en función de la valoración del atacante como 'alto' cuando el imputado no supera el metro setenta de altura, un reconocimiento fotográfico 'sin género de dudas' (folio 7) y otro inmediato en la vista (folio 98). Aunque los reconocimientos fotográficos en sede policial no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al tratarse de meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, en muchas ocasiones única, siempre están condicionados para su total validez por dos diferentes actuaciones ante la autoridad judicial en distintas fases procesales, como son la rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación, o la testifical en el plenario, en la que el testigo puede reconocer al sujeto directamente ante el encargado de valorar la prueba y en el marco de absoluta igualdad entre las partes (ver SSTS de 8/VI/2011 y 28/III y 30/XI/2012, recursos número 2524, 2235 y 10529/2011). La lectura de las dos primeras manifestaciones, realizadas en sede policial, y la comprobación de que la fotografía sobre la que se identificó al apelante presenta numerosas coincidencias con la descripción inicial hecha por la víctima, suponen un primer estadio inicial de reconocimiento. Y éste alcanza una absoluta eficacia probatoria cuando se ratifica en juicio en donde, en presencia del acusado y de forma tajante, la denunciante lo reconoció, señalando que llegó a verlo lo suficiente para después identificarlo sin margen para la duda. Aceptado esto, nada permite entrar en una polémica cuestionando el valor de lo probado en función del principio de intangibilidad de las sentencias dictadas al amparo del privilegio de la inmediación, que constituye la regla general de la revisión apelatoria o casacional, como señala pacífica, abundante y reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, al establecer que, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de la Sala solamente consiste en el análisis de la estructura material y racional de la sentencia, quedando fuera de las posibilidades de revisión la cuestión de la credibilidad de los testigos en el marco del recurso porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Juez acceder a algunos aspectos connaturales a esta clase de pruebas que resultan únicos e irrepetibles y que pueden influir en la valoración, quedando limitado este ámbito en segunda instancia a la comprobación de la existencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, del razonamiento del órgano de enjuiciamiento sobre las razones para llegar al relato de hechos probados a partir de la prueba practicada y del vínculo racional establecido entre la actividad probatoria y el factum resultante ( SSTS número 450/2011, de 18/V ; número 783/11, de 14/VII ; 1024/2011, de 11/X ; recurso número 1415/2011, de 22/III/2012; recurso número 8132011, de 4/V/2012 ; recurso número 356/2012, de 19/XII/2012 ; recurso número 495/2012, de 26/XII/2012; y recurso número 595/2012 , de 29/I/2013).

Sobre la calificación jurídica, que la parte pretende reconducir al hoy apartado cuarto del artículo 242, nada permite acomodar la conducta en la previsión atenuada. En este sentido corresponde hacer una llamada sobre la entidad y continuidad del uso de fuerza (tirón de bolso, empujón y zancadilla) y sobre las lesiones causadas (contusiones, hematomas y crisis de ansiedad), cuya conjunción supone una gravedad que impide en cualquier caso entender el acto de violencia como leve. El subtipo privilegiado tiene que estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las acompañado por las restantes circunstancias del hecho (pluralidad de factores que comprenden el lugar, la hora, las características de asaltantes y asaltados, sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído), todo ello contenido en el relato fáctico. Y del factum de la presente constan elementos que supongan una leve antijuricidad o culpabilidad que requieran en proporción la aplicación de la pena atenuada, sin perjuicio de que se aprecien circunstancias personales relativas a la culpabilidad del sujeto que determinen la correspondiente atenuación, lo que opera en otro ámbito ajeno al de tipicidad. Es evidente que en el caso que nos ocupa la acción no reviste caracteres extremos, pero el beneficio de la norma no puede apoyarse en su comparación con el más grave supuesto imaginable, lo que equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no sea la máxima posible, equiparando ésta a la previsión propia del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, tiene que establecerse por comparación con parámetros medios, reservando la privilegiada reducción de la pena a los casos en que la violencia o la intimidación concurran en su mínima expresión para ser considerado como tal, lo que no sucede cuando se materializa en los términos que se declaran probados en la sentencia de instancia (ver SSTS de 18/IV/2000 , 7/II/2006 , 13/IV y 6/X/2009 , 17/VI/2010 y 8/VI/2011 ).

Mejor destino tiene que alcanzar la petición sobre la atenuación debido al padecimiento alcohólico del sujeto. Nada recoge el factum sobre esta cuestión, que se estudia en el Fundamento Quinto de la sentencia para excluir cualquier clase de atenuación o exención por esta causa al no estar probado el estado real del sujeto en el momento de la comisión del hecho. Cuando el acusado manifiesta no recordar nada, cuando tres agentes de la Guardia Civil reconocen que tenía problemas relacionados con el consumo de alcohol hasta el punto de afectar a su comportamiento, transformándolo en un sentido negativo, y a todo ello se suma un informe médico que reconoce la entidad e influencia del padecimiento alcohólico, no se puede obviar la presencia de este hecho como un elemento de moderación de la pena. El alcoholismo es un ser que supone una toxifrenia que puede terminar en una demencia potencialmente capaz de operar como circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal. En el caso presente con estos parámetros se configura un juicio atenuado la de culpabilidad que es merecedor de una atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal , sin que haya base para llegar a la eximente incompleta dado que el grado de afectación en el momento de la comisión del hecho permanece indefinido no en su existencia pero sí en su verdadero alcance ( SSTS de 26/V/2009, 22/VI y 27/IX/2010 y 19/XII/2011 , recursos número 999/2008 , 10961/2009 y 147 y 411/2010 ) SEGUNDO.- Por todo lo expuesto procede revocar la sentencia recurrida, compensando la agravante reconocida de reincidencia con la atenuante analógica apreciada en esta alzada, realizando una reducción de la pena de prisión impuesta hasta la extensión de dos años y un mes, con arreglo a la regla de individualización de la pena establecida en el artículo 66.1.7ª del Código Penal .

TERCERO.- Dada la parcial revocación de la sentencia, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas según lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pablo Jesús contra la sentencia dictada con fecha 13 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de A Coruña en los autos de Juicio Rápido número 273/2011, en el sentido de reducir la extensión de la pena de prisión impuesta a dos años y un mes, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.