Sentencia Penal Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 63/2013 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PLAMA

SECCION PRIMERA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO 63/2013

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de IBiza

Procedimiento de Origen: DPA 1652/2009

SENTENCIA Nº 119/ 2014.

ILMOS/AS SRES./AS MAGISTRADOS/AS:

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DON JUAN PEDRO YLLANES SUAREZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa Rollo Procedimiento Abreviado 63/2013, instruida con el número Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1652/2009, transformadas en Procedimiento Abreviado 113/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza , y seguida por el trámite de procedimiento abreviado, por un delito de apropiación indebida contra Romualdo , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Sabadell el NUM001 /1968, hijo de Simón y de Trinidad , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Mª Victoria Martínez y defendido por el Letrado Miguel Ángel García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación particular de María Milagros , representada por la Procuradora Dª Magdalena Tur y defendida por la Letrada Dª Pilar Moreno y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de querella interpuesta por la representación de María Milagros , que una vez turnada correspondió al Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, incoándose las correspondientes Diligencias Previas, transformándose posteriormente en Procedimiento Abreviado. Se acordó la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la referida Acusación Particular, que presentaron los oportunos escritos de acusación, y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusados hubo presentado su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente y se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas por sus respectivas representaciones.

SEGUNDO.- En fecha 17 de Noviembre de 2014 se celebró la sesión correspondiente del juicio oral, en la que se practicaron todas las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, se formularon las respectivas conclusiones definitivas por todas las partes, se emitieron los correspondientes informes y, tras la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el artículo 249 del Código penal , del que estimó autor responsable al acusado Romualdo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y el pago de las costas . En el orden civil interesó la condena del acusado al pago de la cantidad de 38.000 euros en concepto de indemnización a María Milagros más los intereses legales del art. 576 de la LECivil .

CUARTO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada, del art. 252 en relación con el artículo 250.1 , 6 º del Código penal del que estimó autor responsable al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros y el pago de las costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de indemnización solicitó que el acusado indemnice a María Milagros en la cantidad de 38.000 euros más los intereses moratorios desde que recibió dicha cantidad para su entrega a aquella.

QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

SEXTO.- En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales aplicables, a excepción de la referida al plazo para dictar sentencia, que no ha podido ser cumplido por acumulación de ponencias preferentes.

PRIMERO.- María Milagros , dedicada a la intermediación en la venta de inmuebles, intervino en la compraventa efectuada por Cristobal , el cual concertó con María Milagros la entrega de 40.000 euros por pago de sus servicios de intermediación. El 24 de agosto de 2007, Cristobal entregó a María Milagros 2.000 euros, acordándose entregar el resto, esto es, 38.000 euros, cuando se formalizase el contrato de compraventa, que lo fue el día 14/11/2007.

Dado que el día 14 de noviembre, María Milagros tuvo que viajar a Méjico por razones familiares, y no se encontraba en España, encargó al acusado Romualdo , con quien le unía una relación de amistad, para que recibiera los 38.000 euros.

Llegado el día 14, el acusado, con intención de lucro, recibió el dinero de Cristobal , y lo incorporó íntegramente a su patrimonio, de forma que a pesar de las numerosas reclamaciones efectuadas por María Milagros , el acusado nunca le ha devuelto nada.

El acusado es mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM001 /1968.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras valorar en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 LECrim la prueba practicada en el acto del juicio oral, los hecho relatados con la cualidad de probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en su modalidad de distracción de dinero recibido para un concreto fin - entregarlo a su destinataria la Sra. María Milagros . Avanzamos ya que sólo apreciamos el tipo básico, sin estimación de la agravación específica del art. 250.1.6ª del Código Penal que propone la acusación particular.

Es de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre el delito que por las acusaciones han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar a la vista de tal doctrina legal la concurrencia o no de los requisitos en la conducta enjuiciada.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia nº 121/2014, de 19 de febrero de 2014 , con cita de la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003 , 5 de abril ).Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, con igual criterio, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Particularmente en relación a la modalidad delictiva consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos añadiremos a lo expuesto, siguiendo la S TS 1849/2012, de 28 de marzo , que la misma tiene como presupuesto, según reiterada jurisprudencia, la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Tratándose de dinero, la acción típica no consiste tanto en 'incorporar' el dinero recibido al patrimonio propio -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en 'darle un destino diferente al pactado', irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

Y, en cuanto al elemento subjetivo, la sentencia citada indica que no consiste sólo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SS TS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras).

Pues bien, la conclusión inculpatoria expresada se asienta en la valoración de la prueba practicada, cuyo análisis abordaremos y expondremos en los fundamentos que siguen.

SEGUNDO.-La prueba practicada ha consistido en la declaración del acusado, las declaraciones testificales de la querellante, Sra. María Milagros , del Sr. Cristobal , comprador de la casa y quien abonó la comisión, de la Sra. Adriana , y de la Sra. Beatriz y finalmente de la prueba documental debidamente introducida.

El acusado reconoció en el plenario que recibió del Sr. Cristobal la cantidad de 38.000 euros, recibo que está debidamente documentado al folio 12 de las actuaciones. Este testigo manifestó haberle entregado al acusado dicha cantidad para que se la entregara a la Sra. María Milagros en concepto del pago total de la comisión por su labor de intermediación en la casa que adquirió en San José (Ibiza).

Siguiendo un orden cronológico de los hechos ha resultado acreditado que la Sra. María Milagros se dedicaba al negocio principalmente de alquiler, pero también de intermediación en la compraventa inmobiliaria. Uno de sus clientes era el Sr. Cristobal quien cada verano le alquilaba una casa en Ibiza. En el año 2007 le encargó que le buscara una vivienda para comprar, encontrando la Sra. María Milagros una vivienda en el municipio de Sant Josep, que una vez que le fue mostrada fue del agrado y satisfacción de aquel, razón por la cual se iniciaron las negociaciones con los propietarios Sres. Luis Alberto y Jesus Miguel , los cuales ,en fecha 24 de Agosto de 2007, firmaron con los Sres. Cristobal y Sra. Lorena , un contrato de promesa de compraventa por precio de 800.000 euros ,entregando en ese mismo acto la cantidad de 40.000 euros en concepto de arras penitenciales a cuenta del precio final. En la estipulación Cuarta del citado contrato se establecía que la comisión del 5% del total de la venta ( es decir 40.000 euros) sería abonada por los compradores 'a favor de Doña María Milagros , con DNI NUM002 , como pago de gestión de servicios comerciales ..' (sic). En ese mismo acto los compradores entregaron a la Sra. María Milagros la cantidad de 2.000 euros en concepto de pago de una parte de la comisión. Consta en autos aportado el citado contrato y el recibí al folio 11. A finales del mes de Octubre de 2007 las partes formalizaron el contrato de compraventa y en el mes de Noviembre el Sr. Cristobal entregó al acusado, la cantidad de 38.000 euros prometida y pactada con la Sra. María Milagros , ya que éste debía viajar a Méjico.

Así pues, es premisa indiscutida, no contestada y reconocida por el acusado la recepción de dicha cantidad (38.000 euros). Éste explicó que la casa la localizó y encontró él y que iban a medias (al 50%) en la comisión pues así lo había pactado verbalmente con la Sra. María Milagros , a la que le unía una gran amistad (de más 10 años) hasta el punto de que durante los últimos veranos solían pasar unos días del mes de Agosto en casa de aquella. Dijo que debido precisamente a la confianza derivada de esa amistad que les unía, no suscribieron documento alguno; que todo se desarrolló de manera verbal, y por ello tampoco aparece su nombre en ninguno de los documentos antes citados (ni en el contrato de arras, ni en el de anticipo de 2.000 euros ni en el del final de 38.000 euros). El Sr. Romualdo relató que cuando llegaron de vacaciones a Ibiza a casa de la Sra. María Milagros ( Pava la llamó) ) ésta les explicó el encargo recibido y que un día volviendo de la playa con su pareja ( Doña. Beatriz ) vieron un cartel de una casa que se vendía, anotaron el número de teléfono, contactaron con el propietario, fueron a ver la vivienda los tres ( Pava , él y su pareja), les pareció apropiada para el Sr. Cristobal , y ayudó a la Sra. María Milagros a redactar los contratos que a la postre fructificaron en la compraventa final. Refirió tenía una promotora inmobiliaria y por eso tenía experiencia en el campo inmobiliario, a diferencia de la Sra. María Milagros que no sabía nada sobre este tema.

El acusado dijo que se quedó la mitad para sí 20.000 euros (del total de 40.000 abonado de la comisión) que le correspondían y que los otros 18.000 euros los invirtió por orden de la Sra. María Milagros en un piso que su promotora había construido en un edificio de viviendas ubicado en Lleida, si bien al final no lo quiso - 'se echó para atrás' dijo - y en el mes de Octubre de 2008 le devolvió los 18.000 euros.

Recapitulando la explicación del acusado fue :1º) que había pactado con la Sra. María Milagros que percibiría la mitad de la comisión por la compraventa de la casa, pacto que se habría producido de manera verbal; 2º) que durante los días que estuvo de vacaciones en la casa de la Sra. María Milagros le ayudó a buscar la propiedad, la localizó y le ayudó a redactar el contrato ( se supone que el de arras pues no se firmó ningún otro); 3º) que el Sr. Cristobal le entregó la cantidad de 38.000 euros; 4º) que se quedó 20.000 euros para sí; 5º) que invirtió los 18.000 euros que eran propiedad de la Sra. María Milagros en un inmueble promocionado por su sociedad en Lleida por orden de la Sra. María Milagros que deseaba invertir; 5º) que en Octubre de 2008 le devolvió esos 18.000 euros.

Frente a ello la Sra. María Milagros negó que el Sr. Romualdo hubiera intervenido en la operación; dijo que nunca pactaron ir a medias en el negocio, ya que había encontrado la casa antes de que llegaran de vacaciones. También negó que le hubiera ayudado a redactar el contrato de arras, razón por la cual afirmó que nada le correspondía de dicha venta. Que nunca le dijo que la mitad seria para él puesto que no hizo nada. Reconoció les unía una gran amistad de más de 10 años, hasta el punto que lo consideraba como un hermano. Con respecto a la entrega de los 38.000 euros, manifestó que en Octubre de 2007 le llamó el Sr. Cristobal para entregárselos ya que habían firmado el contrato de compraventa con los vendedores. El Sr. Romualdo la llamó por teléfono, le dijo que tenía que desplazarse a Ibiza para hacer unas gestiones, y si podía quedarse en su casa; le pregunto por la compraventa respondiéndole la Sra. María Milagros que iban a pagarle la comisión pero que no podría recibirla personalmente puesto que por cuestiones familiares tenía que viajar a Méjico, ofreciéndose el acusado para recoger el dinero. Debido a esa íntima amistad la Sra. María Milagros no lo dudó ni un momento, dejándole redactado y firmado el recibo de los 38.000 euros (obrante al folio 13) al que antes hemos aludido, en su casa, documento que dejó a su amiga Adriana (que vivía de modo temporal en casa de la Sra. María Milagros ) para que ésta se lo diera al Sr. Romualdo .

La Sra. María Milagros negó que le hubiera devuelto cantidad alguna. Explicó que cuando volvió de Méjico le llamó varias veces para reclamarle el dinero, diciéndole el acusado que se lo daría hasta que un día le respondió (de modo agresivo) diciéndole 'que no tenía ni para un puto café'. Que ese mes de Septiembre de 2007 se había comprado un piso en Ibiza y que necesitaba el dinero de la comisión para invertirlo en esa casa ya que su madre le había prestado un dinero. Por tal circunstancia negó que le hubiera dicho al acusado que quería invertir 18.000 euros en Lleida (lugar con el que no tiene ninguna vinculación) ya que los precisaba para el piso nuevo. Que Romualdo sabía y le constaba que había adquirido ese piso en Ibiza y que su familia le había adelantado un dinero.

Comoquiera que no le devolvía el dinero además de reclamárselo -infructuosamente - por burofax, la Sra. María Milagros se desplazó a Barcelona (el acusado vive en Terrasa), discutieron siendo en ese momento en que se dio cuenta que no le devolvería ninguna cantidad, que le había 'robado' en sus propias palabras.

Adriana manifestó que antes de que Pava se fuera a Méjico le dejo preparado un sobre con el recibo de los 38.000 euros para que se lo diera a Romualdo con el fin de que éste pudiera ir a recoger el pago de la comisión. Cuando Pava volvió a la casa, antes de la hora prevista, se encontró al acusado bajando la escalera con la maleta, marchándose antes de lo anunciado (iba a quedarse en la casa de Pava con ella y su novio un día mas) diciéndole que se iba al Hotel Ocean Drive. En el juicio, Romualdo dijo que estaba incómodo estar la misma casa con Adriana y su novio y que se marchaba a Barcelona porque tenía el billete.

El Sr. Cristobal confirmó que había encargado a Pava que le buscara una casa para comprar. Se le exhibió el contrato de arras y lo reconoció su firma en él; manifestó que le entregó 2.000 euros a Pava ; que quien le había buscado la casa era Pava y que la comisión era para ella; que en el mes de Octubre de 2007 se formalizó el contrato en Madrid, que habló con Pava para pagarle la comisión y le dijo que se iba a Méjico, pero que le podía dar el dinero a Romualdo ; quedó con él y se lo dio, reconociendo el documento al folio 12. Que Romualdo no le dijo nada y que se ofreció para hacer una reforma en la casa, que le mandó varios presupuesto pero como eran muy caros no los aceptó. El Sr. Cristobal dijo que quien le enseño la casa fue Pava , y que Romualdo no estaba presente; que no le conocía ni sabia quien era antes de la compra; que lo conoció después de haber dado la paga y señal en una comida a la que fue con Pava y con su pareja, presentándoselos como unos amigos.

Finalmente declaró Trinidad , que en la fecha de los hechos era la secretaria del acusado en la entidad promotora y su compañera sentimental. Dijo que vinieron a pasar unos días de vacaciones a Ibiza a casa de Pava ; que ésta les dijo que tenía un cliente interesado en encontrar una casa y que un día volviendo de la playa vieron una casa en venta; anotaron el número de teléfono y el acusado contactó con el dueño; los tres fueron a ver la casa y llegaron a un acuerdo con el vendedor; Pava les preguntó cómo tenía que hacerlo y el acusado se lo explicó; dijeron que irían a medias y se dieron la mano. Según la testigo ese apretón de manos fue todo, selló el trato. Supo que Romualdo había cobrado la comisión del comprador. Con respecto a la inversión de 18.000 euros en un piso de Lleida la testigo dijo que ese dinero se ingresó en la cuenta corriente de la Promotora, desconociendo lo que pasó después. Manifestó que no estuvo presente en la reunión entre de Romualdo y Pava .

Pues bien, tras todo lo expuesto, el carácter autoexculpatorio de la versión de los hechos ofrecida por Romualdo , aparentemente corroborada por Doña. Beatriz , carece de versomilitud y de credibilidad, pues es de difícil aceptación que tratándose de una importante cantidad de dinero, un profesional (de la construcción) no redacte ningún documento, especialmente una persona como el acusado que según manifestó conocía bien el tema de los contratos. La amistad es perfectamente compatible y cohonestable con ello. Por ello la Sala no alberga dudas en orden a alzaprimar la versión ofrecida por la querellante frente a la de dicho acusado, pues a diferencia de éste, ha prestado declaración en calidad de testigo (con las prevenciones y cautelas previstas por la ley para asegurar el testimonio veraz no obstante ser parte acusadora, así como las consecuencias legales que ello comporta también en ese caso para el testigo mendaz -régimen que era conocido por los testigos, como se les advirtió en el acto del plenario, y que es bien distinto al previsto legalmente para el acusado que haya faltado a la verdad en su declaración, que no declara con aquellas cautelas y cuya manifestación inveraz no le provoca consecuencia sancionadora alguna-), apreciamos merced a la inmediación que la versión de los hechos aportada por el Sra. María Milagros es objetivamente creíble, verosímil y fiable por las razones que a continuación señalamos. Efectivamente, dicha testigo declaró en el plenario -- mereciendo la total credibilidad del Tribunal por la actitud y tono de su declaración sencillez, coherencia y sentido de sus manifestaciones, espontaneidad en sus contestaciones y ausencia de cualquier tipo de contradicciones. Y además su versión viene corroborada por las demás testificales y especialmente avalada por la prueba documental.

En primer lugar, porque no existe documento alguno que avale que el acusado y la Sra. María Milagros fueran a medias en la intermediación de la compraventa, tratándose de una cantidad importante al menos para una economía media. Doña. Beatriz dijo que se dieron la mano cerrando el trato y en señal mutuo compromiso. Sin embargo dicha testigo, después de veranear durante siete años en Ibiza, no supo ni siquiera señalar donde estaba la casa que compró el Sr. Cristobal , ni en qué localidad, ni la supo ubicar geográficamente. Por ello su credibilidad es nula para este Tribunal, siendo evidente que quería beneficiar a Romualdo .

En segundo lugar, el comprador Sr. Cristobal nunca vio al acusado, al que ni siquiera conocía antes de la compraventa; que lo conoció después en una comida ese mismo verano presentándose con su pareja y con Pava como amigos de ésta; el encargo se lo hizo a la Sra. María Milagros , fue con ella con lo que tuvo todos los tratos, y quien le enseño la casa. Por tanto no es cierto lo que dijo el acusado en Instrucción ( vid folios 84 a 86 en relación con los folios 92 a 94) de que estuvo viendo la casa con él y con su esposa y que estos le pidieron indicaciones sobre la reforma y la forma de llevarla a cabo pues el Sr. Cristobal testificó bajo juramento que nunca había hablado antes con el acusado de este tema. Por eso dijo con rotundidad que el dinero de la comisión era única y exclusivamente para la Sra. María Milagros .Debemos destacar que el Sr. Cristobal , al contrario que Doña. Beatriz , no tiene ninguna relación con el acusado y por tanto no tiene ningún motivo para no decir la verdad o para perjudicarle.

En tercer lugar, una vez recibida la comisión (en metálico) el acusado abandonó apresuradamente la casa de la Sra. María Milagros , un día antes de lo previsto. Así lo manifestó Doña. Adriana la cual tampoco tenía con él ninguna relación de amistad ni de enemistad, ni ningún motivo para no decir la verdad, señalando que lo sorprendió en la escalera cuando se marchaba de la casa a un Hotel según le manifestó.

Tampoco existe ningún documento que corrobore la inversión los 18.000 euros pertenecientes a la Sra. María Milagros , en una promoción de viviendas en Lleida. En este sentido ningún valor podemos otorgar al documento suscrito aparentemente por el Sr. Mateo ( folio 117) el cual nunca declaró en Instrucción, pues la defensa renunció a su testimonio, no habiendo tenido ninguna de las partes, ni este Tribunal,ocasión alguna de interrogar a dicha persona.

Por idénticos motivos no otorgamos ningún valor a los documentos y las manifestaciones expuestas por el Sr. Pascual ya que la acusación particular renunció a dicha prueba testifical, adhiriéndose a dicha renuncia las demás partes.

Tampoco existe ningún recibo ni documento que acredite la devolución de la cantidad de 18.000 euros a la Sra. María Milagros por parte del acusado, el cual explicó que se los entregó a finales de Octubre cuando Pava fue a casa de sus padres a cenar, y que allí le devolvió la citada cantidad. También dijo (en Instrucción) que la madre del declarante acompaño a la Sra. María Milagros a ver la obra de Lleida ( vid folio 4). Pues bien, ni el padre ni la madre del acusado prestaron declaración en Instrucción ni han comparecido al plenario para corroborar y/o ratificar dicha versión. Item más nunca han sido propuestos como testigos por la defensa del acusado. Carece de sentido que la Sra. María Milagros invirtiera en un piso ubicado en una localidad de Lleida, cuando hacía escaso tiempo que había adquirido un piso en Ibiza y necesitaba el dinero para invertirlo en dicho inmueble .

Del mismo modo, no existe en autos el aludido contrato de exclusividad que supuestamente firmó una persona llamada Jose Francisco (padre del propietario de la finca) con la Sra. María Milagros donde se fijaba el 5% de la comisión de la venta para 'ellos' según dijo al folio 93, pues el contrato de arras no está firmado por Jose Francisco , sino por otras personas ( Don. Luis Alberto y Jesus Miguel ), está en castellano (no en alemán) y en él se pacta que la comisión la abonará el comprador a la Sra. María Milagros .

Así pues, no sólo no hallamos ningún rastro documental del aludido pacto, sino que no encontramos ningún dato objetivo que corroboren la versión del acusado.

Por todo lo expuesto concluimos que el acusado se quedó íntegramente con los 38.000 euros que le entregó el Sr. Cristobal para la Sra. María Milagros , con la que no tenía ningún acuerdo de compartir la mitad de esa ganancia, comisión que le correspondía única y exclusivamente a aquélla, no habiéndole devuelto ninguna cantidad. Por ello, la disposición de esa cifra ( 38.000 euros) por parte del acusado, constituye una conducta de distracción, a los efectos del art. 252 Código Penal , y que concurren todos los elementos típicos integradores del delito de apropiación indebida: 1º) Recepción por el sujeto activo del objeto típico. 2º) Entrega del objeto típico, en este caso, dinero, por un título que generaba la obligación de devolverlo en su caso. 3º) Apropiación por el sujeto activo del dinero recibido con la obligación, en su caso, de devolverlo. 4º) Producción de un perjuicio patrimonial.

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo ( art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal ).

CUARTO.-Respecto a la cualificación del delito de apropiación indebida propuesta por la acusación particular del art. 250,1 6º ( antes 7º) relativa a la comisión de la apropiación por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovecharse éste de su credibilidad empresarial o profesional, si bien dicha agravante no se puede excluir de modo absoluto en el delito de apropiación indebida, el TS entiende que su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa y que sólo será susceptible de apreciarse en la apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (al respecto procede citar las sentencias de 22-12-2003 y 28-4-2000 , entre otras). En el caso presente, la relación de confianza está en la base misma de la comisión del delito y debe considerarse consustancial al mismo. Además la acusación particular ni en el escrito de acusación describió ese plus ni en el plenario logró justificar el motivo por el que solicitó dicha agravación, no siéndolo la mera amistad.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( arts. 20 a 23 Código Penal ).

Por lo que respecta a la pena a imponer, atendiendo a la gravedad del hecho -- determinada por la cuantía de lo apropiado indebidamente por el acusado --, no constando circunstancias personales de especial significación ( art. 66 núm. 6º Código Penal ), se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena en su extensión media, es decir, la pena de un año y nueve meses de prisión.

SÉPTIMO .-El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. No existe dificultad en señalar el valor del perjuicio efectivamente causado a María Milagros a la vista de todo lo expuesto y de la documental obrante en autos, fijándose por ello la cantidad total a indemnizar en 38.000 euros, cantidad que habrá de actualizarse mediante la aplicación de los intereses legales correspondientes del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se devengarán desde la fecha de la presentación de la querella (5 de Mayo de 2009) hasta su completo pago. Se rechaza la petición de los intereses moratorios solicitados por la acusación particular. Y ello por la jurisprudencia que a continuación se expone.

Como señala la STS de 22 de Abril de 2008 'No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10-95 ).

Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto 'intereses legales' deben diferenciarse los 'intereses procesales' a que se refiere el art. 576 L.E.C ., de los llamados 'intereses moratorios', que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil . Los primeros , considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos 'intereses procesales' son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses 'punitivos' o 'disuasorios' de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C . no deja margen a la duda: 'desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ....'.

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

CUARTO.- Otra cosa son los 'intereses moratorios', cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil .

Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio , y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.c ., de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . (SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001 .....).

Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el art. 576.1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1994, 8 de febrero de 2000, 15 de noviembre de 2000, 10 de abril de 2001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda del T.S. Así, en la sentencia nº 1.130/2.004, de 14 de octubre (LA LEY 14128/2004) , decíamos: 'cuando nos encontramos ante casos como el presente, en el que ese 'quantum' resarcitorio está claramente establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio, que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito, a efectos civiles y tal como ocurriría en semejante orden jurisdiccional, no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora.'Por lo que, desde este punto de vista, le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a su derecho a la percepción de tales intereses, independientemente de los previstos en la norma procesal.'Otra cosa será, sin embargo, la fecha concreta del inicio de su devengo, pues si, de una parte, ésta no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia, porque, como se acaba de ver, esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, como ha hecho el Juzgador 'a quo' (en línea incluso con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de Abril de 1998 ), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente), de otro lado, también hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados...' (art. 109 ).

'Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la Querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003 , frente a lo que, en su día, efectivamente, han sostenido algunas Resoluciones de este Tribunal, a las que se refiere el Recurso, como las de 29 de Octubre de 1991 y 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996 , que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos).

'Por lo que, como quiera que la recurrente no sólo interpuso Querella, sino que en la misma ya cifraba en 26.841.714 ptas. el montante de sus perjuicios, cantidad que exactamente acogió a efectos resarcitorios la Audiencia en su Resolución, ha de entenderse desde esa fecha de interposición de la Querella nacida la obligación del pago de los intereses para la condenada, obligada al mismo'.

También, la ya citada sentencia de esta Sala nº 298/03, de 14 de marzo , señalaba: A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito.

En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito.

Si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional).

Las sentencias invocadas por los recurrentes y el Mº Fiscal que apoyó el motivo, constituyen excepcionales desviaciones que no alteran, en esencia, la doctrina general. Por ejemplo, la más moderna de las citadas, la nº 846 de 22-mayo-2000 de esta Sala, sitúa el arranque del devengo de los intereses moratorios en la fecha de comisión del delito; pero lo determinó así, porque, conforme al art. 1100 del C.Civil , desde ese preciso momento se entendió que comenzó la mora del deudor, acusado y condenado. Por tanto, no procederá computar los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación judicial.

QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto se desprenden las siguientes conclusiones:

A) Respecto a los intereses procesales que establece el art. 576.1 L.E.C . debe considerarse incluida en la expresión 'devengando esta cantidad el interés legal desde la fecha de esta sentencia', de suerte que la determinación de la cantidad correspondiente se efectuará en ejecución de sentencia de acuerdo con lo establecido en dicha disposición legal, a la que no contradice la sentencia impugnada, sino que su aplicación se encuentra implícita en la resolución judicial.

B) En lo que hace a los intereses moratorios por lucro cesante, aunque también podría considerarse integrada en la expresión 'interés legal' que se emplea en el fallo de la sentencia, el cómputo de la cantidad a abonar por el condenado no se iniciará el día de la fecha de la sentencia, sino que, según ha quedado expuesto, desde el día en que se presentó la querella, al no haber existido reclamación por dicho concepto, judicial o extrajudicial, con anterioridad'.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente caso, además, habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, debiendo aplicarse a este respecto la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del T.S. de 11-12-2000 : 'a) la condena de los delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las costas de la acusación particular ( art. 124 del CP ); b) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general la imposición de las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; c) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, supuesto este último que en modo alguno puede considerarse concurrente en la presente causa.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Romualdo , como autor penalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, en su modalidad básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsable civil, le condenamos a que indemnice a María Milagros en la cantidad de 38.000 euros, cantidad líquida que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC (calculado desde el día 5 de Mayo de 2009 , fecha de la presentación de la querella ), y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono el tiempo durante el cual hubiera estado, en su caso, preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.