Sentencia Penal Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 368/2014 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 368/14

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de abril de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de robo con intimidación, contra Gabriel , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Marrero de la Fe y defendido por la abogada Doña Lidia Déniz Déniz, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 11 de marzo de 2014, con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Gabriel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, y a las costas de este proceso, así como a INDEMNIZAR a Jorge en la cantidad de quinientos ochenta y cinco euros (585€) por los efectos sustraídos y no recuperados, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado como día para la deliberación, votación y fallo el día de hoy.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: Comienza el recurso de apelación reconociendo que 'si bien esta parte considera que existen pruebas incriminatorias que justifican la sentencia condenatoria de mi defendido por su participación en los hechos enjuiciados, entendemos que existe un claro error en la valoración de la prueba, lo cual incide de forma decisiva en orden a la aplicación de la pena correspondiente', 'Entiende esta defensa que se debió aplicar la atenuante recogida en el apartado 4 del artículo 242'. El debate, por tanto, se centra en la posible aplicación del apartado 4 del art. 242 del CP , esto es, si tanto la violencia, como la intimidación ejercidas cabe considerarlas de menor entidad.

Segundo: Según la reciente STS de 25 de febrero de 2014 , 'no plantea obstáculos la consideración del artículo 242.4 como un precepto que recoge una facultad con un cierto contenido discrecional, pues esta Sala ha precisado que resulta controlable en casación en los casos en que '... resulta arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan ' (...) '... porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite'. Así, se consideró que había '...infracción de ley si no concurren los presupuestos que la propia norma penal contempla como base para su aplicación', en la STS núm. 393/1999, de 15 marzo , que estimó un recurso del Ministerio Fiscal contra la aplicación del entonces artículo 242.3 CP . En sentido similar, se pronunció esta Sala en la STS núm. 1094/1998, de 2 de octubre . Por otro lado, en la jurisprudencia de esta Sala, junto a algunos casos en que se hace referencia al carácter discrecional, pueden encontrarse otros muchos supuestos en los que se procede a valorar los hechos que se declaran probados desde la perspectiva del precepto mencionado, y en los que, en la función de interpretación unificadora de la ley penal, se ha excluido la calificación de la intimidación como de menor entidad en aquellos casos en los que el autor no se ha limitado a la exhibición de un arma blanca o instrumento similar (tijeras, destornilladores...) para hacer eficaz o reforzar su intimidación, sino que ha llegado a aplicarlo contra el cuerpo de la víctima. Valoraciones jurídicas que se han llevado a cabo por esta Sala incluso rectificando la decisión del Tribunal de instancia que había aplicado la previsión atenuatoria en los casos resueltos en las sentencias antes mencionadas'. Y continúa la sentencia citada declarando que 'Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS núm. 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse -además- las restantes circunstancias del hecho. Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS núm. 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación (colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS núm. 659/2008, de 24 septiembre ). Por otro lado, la jurisprudencia ( STS núm. 458/2009, de 13 abril ) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado.

Tercero: En aplicación de los criterios jurisprudenciales, con toda evidencia debe descartarse, como veremos, la atenuación interesada. El criterio de la defensa es que solo existió simple exhibición de la navaja, hechos que no van acompañados de otros que hicieran suponer un mayor riesgo para la vida o integridad de la víctima, añadiendo que concurren las siguientes circunstancias: los hechos suceden a pleno día y en lugar público; el autor es una única persona; existe una única víctima; solo se exhibió la navaja sin hacer uso de la misma; no se llegó a causar lesión alguna a la víctima; el objeto empleado [una navaja] 'si bien puede resultar peligroso, no se trata de un arma blanca propiamente dicha' (sic); lo sustraído valorado en 585 euros es de escasa cuantía. Sin embargo, dicho sea con el máximo respeto, el pronunciamiento que excluye la atenuación del 242, tiene en cuenta otras circunstancias omitidas por la defensa, como que existió un forcejeo, como se contiene en los hechos probados entre autor y víctima. O que el acusado, detenido en 29 ocasiones, la mayoría por robo con violencia o intimidación, con antecedentes penales que ocupan once páginas, le puso en el estómago el cuchillo, arma blanca a todas luces. Dice la víctima en el juicio 'vi el cuchillo pegado al cuerpo', que el mango amarillo del cuchillo grande 'se lo aproximó al estómago', 'que, en principio, se negó a que le quitase las cosas e intentó forcejear, pero vio que le podían hacer daño, y soltó, sintió miedo'. Este es el razonamiento que se contiene en la sentencia recurrida, donde se declara 'exhibió e incluso colocó un cuchillo grande a la altura del estómago del perjudicado, conminándole a que le entregara el dinero'. Es claro, pues, que el instrumento peligroso no solo se exhibe, sino que se utiliza en la forma descrita aumentando el peligro para el bien jurídico, vida o integridad física, de la víctima; que la realización concreta del peligro se hace depender de la reacción de la persona intimidada; y que solo cesa la intimidación cuando el perjudicado por sentir miedo, suelta el maletín accediendo a sus pretensiones. El recurso no puede prosperar

Cuarto: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de lo Penal de fecha 11 de marzo de 2014 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.