Sentencia Penal Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 132/2015 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección nº 1
ROLLO: Procedimiento Abreviado 132 /2015
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 3131/2013
SENTENCIA Nº 119/2016
ILMOS/AS SR./SRAS:
Presidente:
D. JAIME TARTALO HERNANDEZ
Magistradas:
Dª. ROCIO MARTIN HERNANDEZ
Dª. GEMMA ROBLES MORATO
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el
Ilmo. Sr. Presidente Don JAIME TARTALO HERNANDEZ y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCIO
MARTIN HERNANDEZ y Doña GEMMA ROBLES MORATO, la causa Diligencias Previas de Procedimiento
Abreviado 3131/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , Rollo de Sala de
la Sección Primera de esta Audiencia número Procedimiento Abreviado 132/2015, por tres delitos de abuso
sexual seguido contra Avelino , con NIE NUM000 , nacido en Palmira (Colombia), el día NUM001 /1980,
hijo de Eusebio y de Rosario , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuya
solvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Bárbara Sansó Ferrer y
defendido por el Letrado D. Sebastián Riera Pascual, siendo parte el en el presente procedimiento el Ministerio
Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Eva Casado Fernández, en ejercicio de la acción pública. En la
presente resolución ha sido Magistrado ponente, quien expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dª.
GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº2 de DIRECCION000 en virtud de denuncia que dio lugar a las diligencias policiales NUM002 de Guardia Civil Manacor, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 2303/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , el cual por Auto de fecha 17/9/2013 se inhibió a favor al Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dando lugar a las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 3131/20103 de dicho Juzgado, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio, que se ha celebrado en el día de hoy a las 9.45 horas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de tres delitos de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión por cada uno de los tres delitos de abuso sexual, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a cada una de las perjudicadas, en la persona de su representante legal, la cantidad de 1.000 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC ., así como al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó que se le impusiera al acusado Avelino la prohibición de aproximación a Custodia y Lidia y Soledad a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por las misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación con las mismas por cualquier medio durante cuatro años.

El Ministerio Fiscal solicitó, de conformidad con el artículo 89.5 del Código Penal , que se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.



SEXTO.- En el acto del Juicio Oral el acusado expresó su conformidad incondicionada a la referida calificación, manifestando su Defensa Letrada que no consideraba necesaria la continuación del juicio. Dado traslado a la defensa de la petición de sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, ésta no se opuso.

SÉPTIMO.- En atención a lo anterior se dictó Sentencia in voce, según consta documentado en el anexo al acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia y conocida por las partes manifestaron su intención de no recurrirla, por lo que en ese mismo acto fue declarada firme.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Por conformidad de las partes en el acto de juicio oral, se declara probado que el acusado Avelino , cuyas circunstancias personales ya constan, y en situación administrativa irregular en España, el día 9/9/2013, sobre las 15.30 horas cuando se encontraba en el establecimiento Hiper China sito en la Avenida Bienvenidos, 66-1 de Cala D#Or, y con la intención de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales, se acercó a la menor Custodia , que contaba con once años de edad, y a la menor Soledad , que contaba con doce años de edad, y, en contra de la voluntad de ambas, les tocó las nalgas por encima de la ropa.

Acto seguido, el acusado, guiado por el mismo ánimo y apresar de tener pleno conocimiento de que con su conducta perjudicaba claramente el derecho de la menor a su desarrollo sexual así como a su indemnidad sexual, se dirigió a la menor Lidia , que contaba con ocho años de edad y aprovechando que ésta estaba sola en un pasillo del establecimiento y tras entablar conversación con la misma, le levantó el vestido y le tocó el área genital por encima de la ropa interior, todo ello en contra de la voluntad de la menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de tres delitos de abuso sexual menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como ha sido expresamente reconocido y admitido por el acusado, mostrando su conformidad con la acusación contra él formulada. El acusado compareciente al acto del juicio, mostró expresamente su conformidad con la acusación frente a él mantenida, respecto de la pena solicitada y sus accesorias. No siendo superior a seis años de prisión la pena solicitada por la acusación, y dada la conformidad presentada por la defensa del acusado, debidamente aceptada por éste, es procedente, de conformidad por lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente según dicha calificación.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal solicitó, de conformidad con el artículo 89.5 del Código Penal , que se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, a lo cual no se opuso la defensa del penado, el cual también mostró su conformidad con la petición de sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión expresada.

Dispone el art. 89 del Código Penal que: '1 . Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.' En consonancia con lo antes expuesto, y a la vista de que el acusado reúne los requisitos previstos en el art. 89 del Código Penal , procede acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Código Penal : '1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor '. En el presente caso, la libertad vigilada tendrá el contenido previsto en el artículo 106.j) del Código Penal , que establece: ' La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares '. Conforme al principio de legalidad, procede imponer la pena mínima, al no haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal, siendo su duración de un año y se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y de forma simultánea respecto de las tres condenas.



CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del CP y 238 y 240 de la LECrim ).

VISTAS las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Avelino , como autor criminalmente responsable de TRES DELITOS DE ABUSOS SEXUALES a menores de trece años, del artículo 183.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION por cada uno de los tres delitos reseñados, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago, en concepto de indemnización, de la cantidad de 1.000 euros, más los intereses legales, a cada una de las perjudicadas, Custodia , Soledad y Lidia , a través de sus representantes legales, así como al pago de las costas causadas.

Se prohíbe a Avelino aproximarse a menos de quinientos metros a las menores Custodia , Lidia y Soledad , ya sea a su persona, domicilio, lugar de estudio, de trabajo, o cualquier otro lugar que frecuente, por un periodo de cuatro años. Durante este mismo periodo el acusado no se podrá comunicar con las mismas, de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, mensaje de texto, whatsapp, facebook, twitter, ni por cualquier otra vía que permita informática o telemáticamente la comunicación.

Se SUSTITUYE la pena de prisión impuesta al acusado Avelino por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Se decreta la medida de LIBERTAD VIGILADA del acusado Avelino prevista en el artículo 192 del Código Penal , el cual establece que ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor '. En el presente caso, la libertad vigilada tendrá el contenido previsto en el artículo 106.j) del Código Penal , que establece: ' La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares '. Conforme al principio de legalidad, procede imponer la pena mínima, al no haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal, siendo su duración de un año y se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y de forma simultánea respecto de las tres condenas.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Procesados y Penados y tómese nota en el Libro que corresponda de este Tribunal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Esta Sentencia es definitiva y FIRME y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.