Sentencia Penal Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 15/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 15/2016

Procedimiento abreviado nº 103/2014

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 119/16

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a trenta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 21/10/2015, dictada en Procedimiento abreviado número 103/13, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante Arsenio , representado por la Procuradora Dª. EVA SAPENA SOLER y dirigido por la Letrada Dª. ESTHER VICENTE SERRANO. Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 21/10/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '.- Que debo condenar y condeno al acusado, D. Arsenio , como autor responsable de un delito de Robo con Violencia e Intimidación en las personas, ya definido, a la pena de 3 años y 6 meses de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se recurre condena al acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, ello después de considerar probado que el mismo, el día 22 de septiembre de 2013, había participado en unión de otras dos personas menores de edad en la sustracción de algunos objetos a unos menores que transitaban por la pasarela que une los Campos Elíseos con la Avenida del Segre de Lleida, señalando literalmente la sentencia que 'El acusado, provisto de una navaja y con el propósito de apoderarse de algo de valor, exhibiendo la misma, le espetó a D. Conrado 'dame tu reloj, tu móvil y todo lo que tengas'. Después se aproximó a D. Edemiro , y con la navaja empezó a hacer ver que le pinchaba en diferentes partes del cuerpo al tiempo que le decía 'dame lo que tengas'. Finalmente logró quitarle a D. Eulogio un teléfono móvil marca Nokia y 10 euros en metálico'.

Dicha sentencia es recurrida por la representación procesal del acusado, en base a dos motivos de apelación.

a.- A través de las alegaciones primera, segunda y tercera del recurso se interesa la declaración de nulidad de actuaciones, retrotrayendo la causa al momento anterior a la celebración del juicio oral, alegando la parte que dicho acto debiera haberse suspendido al resultar justificada la enfermedad de la letrada del acusado, la cual le impidió comparecer a defenderlo en el plenario, en el que hubo de actuar una compañera que ni siquiera había podído entrevistarse con aquél ni disponer del mínimo tiempo para la aportación de pruebas de vital importancia (como los informes que ha pretendido extemporáneamente aportar en esta alzada, cuya admisión le ha sido denegada), causándole así una grave indefensión, con infracción de los artículos 24 de la CE , y 745 y 746 de la LECriminal .

b.- De forma subsidiaria, en la alegación cuarta se alega error en la valoración de la prueba, aduciendo que el único testigo que reconoció al acusado en el plenario no le había reconocido en la rueda practicada en su día, añadiendo que, según declararon la práctica totalidad de los testigos, la persona que portaba la navaja vestía una camiseta naranja, cuando al momento de la detención el acusado llevaba una sudadera azul. Por ello, aún reconociendo la participación del acusado en los hechos, se interesa la aplicación del tipo privilegiado del art. 242.4, por la menor entidad de la violencia ejercida y atendiendo al valor de lo sustraído, así como de la atenuante analógica del art. 21.1 del CP .

El Ministerio Fiscal impugna la apelación e interesa la confirmación de la resolución recurrida, al hallarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Comenzando por la pretendida nulidad de actuaciones, la misma no puede ser declarada.

En atención a lo dispuesto por el art. 238, párrafo 3º de la LOPJ , la nulidad de actuaciones únicamente podría prosperar si se hubiere prescindido absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se hubieren vulnerado los principios de audiencia, asistencia y defensa, produciéndose una efectiva y material indefensión, estableciendo la jurisprudencia constitucional de forma reiterada que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos (Sent. 366/93, 106/93, 145/90) y también el Tribunal Supremo (Sentencia 10/92 , Auto 23-1-95), especificando este último en sentencia de 24 de marzo de 2000 que 'conforme a lo que establece el art. 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Norma Legal ( sentencias de 12 de Abril de 1.989 , 5 de Noviembre de 1.990 , 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993 ').

También se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es precisa la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe - dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Pues bien, en el presente supuesto consta que en fecha 29 de julio de 2015 la procuradora del acusado fue debidamente notificada de la fecha del señalamiento del juicio para el día 16 de octubre de 2015, por lo que su letrada había de tener total conocimiento de ello y tiempo suficiente para preparar su defensa, no siendo hasta el mismo día de la vista cuando por parte de una compañera de la abogada se interesó la suspensión del acto del plenario como cuestión previa, presentando documental médica en la que se hacía constar que la letrada Sra. Vicente se encontraba en situación de baja médica y pendiente de intervención neuroquirúrgica, alegando que ella no había llevado el caso ni se había entrevistado con el acusado, por lo que la celebración de la vista podía causarle indefensión. El Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión y la misma fue denegada por la magistrada de instancia, coincidiendo la Sala con ambos en que dicha pretensión no podía prosperar, pues el documento médico presentado era de una fecha muy anterior a la celebración del acto del juicio, concretamente de 9 de septiembre de 2015, lo cual, unido al previo conocimiento de la fecha del señalamiento desde la notificación efectuada a la procuradora en el mes de julio, permitía a la letrada prever y preparar la defensa conveniente para el acusado, directamente o a través de un compañero que la sustituyera, tal y como finalmente ocurrió, celebrándose el plenario siendo asistido el acusado por la nueva letrada. Siendo ello así, no puede sostenerse la concurrencia en este caso de una indefensión jurídico-constitucional en los términos que exige una declaración de nulidad y, de haberse producido alguna limitación del derecho de defensa de la parte, en ningún caso puede ser directamente atribuible al órgano judicial.

TERCERO.-Sentado lo anterior, igual suerte desestimatoria le depara al segundo motivo de apelación, relativo al error en la valoración de la prueba.

Al respecto, es preciso recordar que en la apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo anàlisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

La juzgadora de instancia, tras valorar de forma conjunta el resultado probatorio, llega a una conclusión que se comparte por la Sala. En primer lugar, resulta que el propio acusado reconoce su participación en los hechos junto a otras dos personas, e incluso en su declaración durante la instrucción manifestó que una de esas personas le dió una navaja y que él llegó a dirigirse a uno de los jóvenes diciéndole que le diera un reloj y un mechero, aunque luego en el acto del juicio negó haber sacado la navaja, manifestando que la llevaba el menor Ignacio y que fue otro quien dijo 'vamos a atracar', añadiendo que fue Ignacio quien sustrajo el teléfono móvil y el dinero. Pero es que, además, las tres víctimas, Eulogio , Edemiro y Conrado manifestaron en el acto del plenario que tras los hechos llamaron a la Policía, llegando los agentes en 10 minutos al lugar de los hechos y deteniendo a un grupo de personas entre las que estaba el acusado, a los que reconocieron entonces como los autores de la sustracción, y si bien el Sr. Edemiro manifestó en el plenario que en la actualidad no podía reconocer al acusado, el Sr. Conrado declaró que este último se encontraba en el grupo, siendo incluso más concreto el Sr. Eulogio , sosteniendo el mismo que fue el acusado quien sacó la navaja en plan amenazante, poniéndosela a continuación a su amigo Edemiro en el estómago, pasándosela después a otra persona. Todo ello vino a resultar corroborado por los agentes actuantes, declarando el NUM000 que interceptaron a un grupo de personas que se correspondían con la descripción dada por las víctimas, que les registraron y les encontraron los objetos sustraídos, añadiendo que alguna de las víctimas les manifestó tras la detención que el acusado era la persona que esgrimió la navaja y que formaba parte del grupo, declarando en el mismo sentido el agente NUM001 .

Con tal material probatorio, pese a los legítimos intentos exculpatorios y defensivos del recurrente, resulta difícil imaginar otra conclusión más lógica y racional que aquella a la que se ha llegado en la instancia, evidenciándose a través del conjunto de la prueba practicada la participación del acusado en los hechos en la forma que se contempla en el relato fáctico de la sentencia, no habiendo de caer en la confusión que la parte intenta crear en torno a la vestimenta que llevaba quien esgrimió la navaja y si éste era o no el acusado, cuando el mismo vino a reconocer durante la fase de instrucción que llegó a ser portador de aquella.

Así las cosas, la Sala constata que nos hallamos ante un material probatorio lícito y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, el cual ha sido correcta y racionalmente valorado por la juzgadora 'a quo', resultando los hechos constitutivos del delito de robo con intimidación y uso de arma por el que se ha condenado al acusado, del art. 242.1 y 3 del CP , sin que pueda aplicarse el tipo privilegiado previsto en el apartado 4 del mismo artículo a la vista de la naturaleza de los hechos y el contexto en que ocurrieron, a altas horas de la madrugada y siendo las víctimas menores de edad, cometiendo los hechos un grupo de personas y haciendo uso de una navaja, no solo con exhibición de la misma, sino también colocándola en ocasiones en el cuerpo de algunas de las víctimas, circunstancias todas ellas que configuran un escenario de grave intimidación y temor que impide apreciar la menor entidad pretendida por el recurrente.

Tampoco puede apreciarse la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.1 del CP , la cual se solicita novedosamente en esta alzada de forma totalmente imprecisa, sin concretar qué tipo de afectación podría haber sufrido el acusado al momento de ocurrir los hechos y en base a unos informes médicos cuya admisión ha sido denegada en esta alzada por extemporáneos, cuyo contenido, además, resultaría en todo caso insuficiente a los efectos interesados por la parte, visto el insostenible planteamiento de la cuestión.

En atención a todo lo argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado y la confirmación de la sentencia, al hallarse la misma ajustada a Derecho.

CUARTO.-Ante la desestimación de la apelacion, procede imponer las costas de la alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la LECriminal .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lleida, en Procedimiento Abreviado 103/14, que CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.