Sentencia Penal Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 546/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 3

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0010100

Procedimiento Abreviado 546/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 435/2009

Contra: D./Dña. Jesús Manuel

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO PEREZ CRUZ

D./Dña. Bienvenido

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Letrado D./Dña. CARLOS MANUEL MADRUGA MARTINEZ y Letrado D./Dña. ALEJANDRO ORTIZ BARRERA

SENTENCIA Nº 119/16

Ilmos. Magistrados de la Sección 23ª

Doña María Riera Ocariz

Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)

Don Justo Rodríguez Castro

En Madrid, a 15 de febrero de 2016.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número 546/15 seguido por un delito de estafa en el que aparecen como acusados Jesús Manuel y Bienvenido , ambos mayores de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, el primero defendido por el Letrado don Carlos Manuel Madruga Martínez;, y el segundo defendido por el Letrado don Alejandro Ortiz Barrera; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Alma María Conde Ruiz en el ejercicio de la acción pública, y la mercantil 'Fideco Inversiones S.A.' ejercitando la acusación particular siendo asistida por el Letrado don Juan Bautista Jiménez Barba. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín Delgado Martín.

Antecedentes

Primero.-La presente causa, incoada en virtud de querella presentada por la mercantil 'Fideco Inversiones S.A.', ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos no como constitutivos de delito, solicitando la absolución de los acusados.

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.3 y 4 CP , solicitando que se imponga a los acusados las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 meses, así como la condena al pago a la querellante de 108.117,34 euros más los intereses del artículo 576 LEC .

Las defensas en igual trámite solicitaron la absolución de los dos acusados.

Segundo.-Señalada la vista oral para el 10 de febrero de 2016 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta. Todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

1.- Jesús Manuel libró y aceptó los pagarés NUM000 y NUM001 , con vencimientos los días 10 y 20 de junio de 2006, con un nominal de 49.314,78 euros y 58.801,56 euros, contra la cuenta de su titularidad de Caja Badajoz.

2.- Estos pagarés fueron entregados a la mercantil 'ABC DIS S.L.' de la que era administrador Bienvenido , en pago de los servicios y mercaderías que 'ABC DIS S.L.' había prestado a Jesús Manuel , dado que ambas empresas se dedicaban al comercio de bebidas.

3.- Posteriormente Bienvenido , como administrador de la mercantil 'ABC DIS S.L.', avaló personalmente dichos pagarés y los endosó a la mercantil 'Fideco Inversiones S.A.', quien tras el descuento de los pagarés le adelantó el nominal de los mismos menos una cantidad en concepto de intereses y comisiones.

4.- Al llegar el vencimiento de los pagarés, los mismos no fueron pagados ni por el cedente y el avalista ('ABC DIS S.L.' y Bienvenido ) ni por el aceptante, debido a la mala marcha de sus respectivos negocios que originó que carecieran de fondos para ello.

Fundamentos

Primero.-La acusación particular entiende que los dos acusados, puestos previamente de acuerdo y de forma concertada, siguiendo un plan preconcebido y urdido entre ellos de falsas compraventas y pedidos de bebidas, con ánimo de lucro y engaño derivado del abuso de la personalidad jurídica de sociedades mercantiles insolventes por estar incursas en causa de disolución legal, dolosamente pusieron en circulación dos pagarés de colusión o favor por carecer de toda causalidad al no responder a ninguna deuda mercantil ni pedido cierto alguno; añadiendo que los acusados facilitaron a Fideco una documentación mercantil para respaldar la firma de los pagarés inveraz que no se corresponde con ningún negocio cierto ni al pago de deuda comercial veraz. De esta manera, continúa la acusación particular, los acusados firmaron y endosaron (respectivamente) los pagarés a sabiendas de que no iban a atender la promesa de pago documentada en los pagarés a sus respectivos vencimientos, adeudándose a fecha de hoy el total de sus responsabilidades a pesar del tiempo transcurrido.

Sin embargo, esta Sala considera que la acusación particular no ha probado la maniobra engañosadescrita en el párrafo anterior, y por tanto no concurren los elementos del delito de estafa objeto de acusación: un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, siempre que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa. Téngase en cuenta que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito ( STS 291/2008 de 12 de mayo ).

Segundo.-Es más, cabe destacar que en el presente proceso se ha practicado prueba documental que acredita, por un lado, la existencia un importante volumen de relaciones comerciales entre 'ABC DIS S.L.' y Jesús Manuel ; y, por otra parte, la concurrencia de una multitud de operaciones de descuento entre 'Fideco Inversiones S.A.' y 'ABC DIS S.L.'.

Relaciones entre 'ABC DIS S.L.' y Jesús Manuel .

A los folios 321 y siguientes obran los datos remitidos por la Agencia Tributaria de los que se deduce la existencia de una actividad real de 'ABC DIS S.L.', así como de un gran volumen de operaciones comerciales con Jesús Manuel (folios 330, 333 y 335); en este último sentido, en la relación de compras declaradas correspondientes a 2006 figura una cantidad de 2.118.209,88 euros de compras por parte de Jesús Manuel 335). Por otra parte, la defensa de Bienvenido ha aportado al juicio oral determinada documentación de pagos y entregas de mercaderías, así como el Modelo 347 de Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas de 'ABC DIS S.L.', todos los cuales no han sido impugnados expresamente por las otras partes; se trata de documentos que acreditan las relaciones comerciales efectivas entre 'ABC DIS S.L.' y Jesús Manuel anteriores a los pagarés objeto de este proceso. Asimismo en el plenario se ha aportado una factura emitida con fecha 20 de marzo de 2006 por 'ABC DIS S.L.', referida a determinados artículos (bebidas alcohólicas) por un valor de 58.801,56 euros, y en cuyo pie figura la referencia a mano al pagaré nº NUM001 .

Los pagarés se refieren a facturas contabilizadas, como se ha visto anteriormente, los días 11 de enero y 20 de marzo de 2006. Pues bien, con posterioridad a estas fechas han continuado las relaciones comerciales entre 'ABC DIS S.L.' y Jesús Manuel , tal y como se deduce de la prueba documental practicada.

Relaciones entre 'Fideco Inversiones S.A.' y 'ABC DIS S.L.'.

De la propia documentación aportada con la querella se deduce la existencia de un importante volumen de relaciones entre ambas mercantiles, que se extiende en el tiempo tanto antes como después de la fecha de los dos pagarés objeto del presente proceso.

En este sentido cabe destacar el documento llamado ' Riesgo pendiente de vencimiento a 27/01/2009. Informe por cliente. ABC DISC S.L.' (folios 157 y siguientes), que se refiere a operaciones con esta última entidad por una cuantía total de 1.210.710,83 euros.

Tercero.-También hay que tener presente que resultaría contrario a la razón que se declarara ante la Agencia Tributaria un volumen tan grande de compras, con el pago de los correspondientes impuestos, con la finalidad de crear una apariencia de solvencia frente a Fideco y conseguir engañar a esta entidad para conseguir el descuento de dos pagarés por las cantidades de 49.315,78 euros y 58.801,56 euros respectivamente. En este mismo sentido, hay que tener presente en el Libro Registro de Facturas Recibidas del ejercicio 2006 consta contabilizada con fecha 11 de enero de 2006 una factura por valor de 49.315,78 euros, que coincide la cuantía del pagaré NUM000 (folio 320); y también consta contabilizada con fecha 20 de marzo de 2006 una factura por valor de 58.801,56 euros, que coincide la cuantía del pagaré NUM001 (folio 60).

Por todo lo anterior, procede dictar sentencia absolutoria de los acusados, dado que no concurren los elementos del tipo de estafa objeto de acusación.

Cuarto.-Por otra parte, es necesario recordar que la jurisprudencia viene interpretando que la nota del engaño bastante se configura como un elemento normativo del tipo de estafa, reconduciendo la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, de tal manera que en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño ( SSTS 671/2013 de 19 de julio y 928/2005 de 11 de julio ).

En el caso presente, y a mayor abundamiento, es necesario tener en cuenta que nos encontraríamos en todo caso con un supuesto de insuficiencia o inidoneidad del engaño, tanto en términos objetivos como subjetivos, que excluye la concurrencia del tipo de estafa, por las razones que se exponen a continuación.

Desde una perspectiva subjetiva, 'Fideco Inversiones S.A.' es una persona jurídica plenamente conocedora del funcionamiento y de los riesgos de este tipo de operaciones. La propia querellante 'Fideco Inversiones S.A.' reconoce en su escrito de calificación que su objeto social es la financiación de empresas y empresarios mediante el descuento de pagarés nominativos onerosamente y por vía de endoso plasmado al dorso de los títulos. Es más difícil que pueda ser objeto de engaño quien se dedica específicamente a este tipo de negocio, es decir, al descuento de pagarés. Y, en todo caso, esta función le otorgaba los conocimientos necesarios para adoptar los mecanismos jurídicos conducentes a la evitación del engaño (principio de autorresponsabilidad), es decir, aquellos mecanismos tendentes a conocer y garantizar la solvencia del deudor.

Desde el punto de vista objetivoes necesario tener en cuenta la propia rentabilidad de las operaciones (interés anual entre el 6 y el 7% según se deduce de la documentación aportado con la querella) que se encuentra directamente ligada a la concurrencia de un grado de riesgo en el éxito de las mismas.

Quinto.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que no cabe condenar en costas a los acusados.

Las defensas de los acusados han solicitado la condena en costas a la acusación particular. Hay que tener presente que, conformidad con el artículo 240.3 LECRIM , procederá la imposición de las costas al querellante particular ' cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe'.

La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo (SSTS 419/2014 de 15 de abril y 842/2009 de 7 de julio ) viene afirmando que la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la misma (Cfr. SSTS de 18 de febrero , 17 de mayo , 5 de julio , 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006 , entre otras, como la más reciente: STS 899/2007, de 31 octubre ).

En el caso presente, podría plantearse la concurrencia de temeridad en el ejercicio de la acción penal por parte de 'Fideco Inversiones S.A.'. Sin embargo, ninguna de las defensas incluyó en sus escritos de calificación la solicitud de condena en costas de la acusación particular, siendo dichas calificaciones elevadas a definitivas; y solamente hicieron dicha petición en fase de informes del juicio oral. Por ello, si se condenara en costas a la acusación particular, se originaría una situación de indefensión dado que esta última parte no ha tenido la posibilidad de alegar y probar en relación con esta cuestión; en definitiva, y como afirma la STS 246/2009, de 12 de marzo , ' se hurtó a ésta la posibilidad de probar y debatir sobre este extremo de manera que pudiera defenderse',aunque esta STS se refiere a un supuesto en el que no constaba que la defensa del acusado ni el Ministerio Fiscal solicitaran en algún momento la condena en costasde la acusación particular.

Por todo ello, no procede condenar a la acusación particular 'Fideco Inversiones S.A.' al pago de las costas causadas en el presente proceso.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Jesús Manuel y a Bienvenido de todos los cargos que se les imputaban en el presente proceso; declarando de oficio las costas del presente proceso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a . Doy fe.