Sentencia Penal Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1151/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0020937

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1151/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 3/2012

Apelante: D. Pedro Francisco

Procurador Dña. MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA

Letrado D. ROGELIO CAMACHO SILES

Apelado: D. Cipriano y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

Letrado D. SANTIAGO SANCHEZ CRIADO

SENTENCIA 119 / 2016

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 17 de febrero de 2016

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Pedro Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 4 de Getafe, el 31 de octubre de 2014 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'Se declara probado que el acusado D. Pedro Francisco , en nombre y representación de la mercantil Viviendas Cebrisan, S.L. Unipersonal', como administrador único, el día 17 de mayo de 2007, vendió mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Parla, D. José Luis Elías Rodríguez, a D. Cipriano y Dña. Ramona , la vivienda sita en la CALLE000 , Nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Parla, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Parla, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca registral NUM005 , por precio de 132.000 euros, más el IVA por importe de 9.240 euros.

La referida finca registral, según nota simple del Registro de la Propiedad se encontraba gravada con dos hipotecas, una a favor de Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito por importe de 105.600 euros de principal, intereses correspondientes y cantidad fijada para costas y gastos y otra a favor de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona por importe de 235.00 euros de principal, intereses correspondientes y cantidad fijada para costas y gastos, haciéndose constar en la escritura por manifestación del acusado, que ambos préstamos estaban totalmente pagados estando pendiente únicamente de cancelación registral. Con ello, se creó en los compradores la expectativa, errónea de estar adquiriendo la vivienda como libre de toda carga o gravamen, no ajustándose ello a la realidad puesto que el crédito referido no se encontraba saldado económicamente, manteniéndose en la actualidad en vigor'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'CONDENO A Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil se condena al penado a indemnizar a Cipriano y Ramona en la cantidad de ciento cinco mil seiscientos euros (105.600 ?), cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Segundo:La parte apelante interesó la revocación de la Sentencia apelada para así dictar otra en la que se le absuelva.

Tercero:El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Cuarto:La representación procesal de Cipriano y de Ramona impugnó el recurso y se adhirió a la apelación.

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada, añadiendo un párrafo del siguiente tenor:

El acusado declaró el 30-11-09. El curso de la causa ha estado paralizado desde el 9-11-11 se remitieron las actuaciones para su reparto entre los Juzgados de lo Penal, hasta que el 28-5-14 se dictó auto de admisión de pruebas. También, desde que entró en esta Sala el 9-7-15, hasta que se ha podido señalar su deliberación. Estos retrasos no son imputables al acusado.

Fundamentos

Primero:El recurrente aduce error en la aplicación del artículo 249, en relación con el 248 del Código Penal .

Explica que contra el propio acusado se celebró otro juicio, por hechos similares en la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, dictándose su absolución por entender que los hechos tenían mejor encaje en el delito de estafa impropia, previsto en el artículo 251.2 del Código Penal , dado que el hecho se comete ocultando la existencia de una carga sobre el bien del que se dispuso.

Pues bien, la pretensión no puede ser asumida. Ese artículo 251.2 sanciona al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma...

Y en el caso a estudio, como afirma la juez a quo, no es claro que se ocultara la existencia del gravamen, sino más bien de su vigencia. La hipoteca en cuestión aparecía en la escritura obrante a los folios 243 y siguientes. En concreto al folio 130 vuelto. Lo que ocurre es que el vendedor, en esa misma escritura (folio 131), manifestó que el préstamo había sido totalmente pagado y estaba únicamente pendiente de cancelación registral.

Ciertamente cabe alegar que esta manifestación supuso una ocultación de la carga, pero, en beneficio de reo, es lógico no acudir al tipo especial de la estafa impropia del artículo 251 (prisión de uno a cuatro años), sino al básico de los artículos 248 y 249, cuya pena es inferior (prisión de seis meses a tres años). Cabría incluso acudir, por la cuantía defraudada al tipo del artículo 250.1.5, pero no es aplicable al no haberse formulado acusación al respecto.

El recurso viene a alegar que los compradores no fueron víctimas de un engaño, sino que no realizaron ninguna gestión con anterioridad a la firma de la escritura para comprobar la vigencia de la hipoteca.

La determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea.

Por otra parte, la absolución del encausado en el otro proceso, no se debió tanto al tipo penal aplicable, cuanto a la prescripción del delito, habida cuenta de que los hechos allí tuvieron lugar el 23-6-2005 y no se presentó denuncia hasta febrero de 2015 (folio 243).

Y en el supuesto a examen, la venta se produjo el 17-5-07 (folio 129) y la denuncia se formuló el 14-5-09 (folio 1), por lo que no concurre prescripción alguna.

Segundo:El apelante, con carácter subsidiario sostiene que concurre la atenuante, no simple, sino muy cualificada, de dilaciones indebidas.

En este punto la impugnación ha de prosperar.

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que ' la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

En el caso a examen, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, el periodo de paralización, de tres años, que ha ocasionado la dilación indebida es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada (STS 18- 10-11) y lleva a reducir en un grado la pena impuesta.

Consecuencia de ello es fijar la pena, conforme a los criterios de la juez a quo (Fundamento de Derecho Cuarto), no discutidos, de superar en algo el mínimo legal, lo que nos lleva a imponer cinco meses de prisión.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Pedro Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 4 de Getafe, el 31 de octubre de 2014 , que se confirma, si bien el párrafo primero de su Fallo quedará redactado como sigue:

CONDENO A Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificadade dilaciones indebidas, a la pena de CINCO MESESDE PRISION, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.