Sentencia Penal Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 8/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00119/2016

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2014 0006758

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2015

Delito/falta: ASESINATO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Marí Luz

Procurador/a: D/Dª , MARIA PAZ FEIJOO MONTENEGRO

Abogado/a: D/Dª , GABRIEL GOMEZ PUMAR

Contra: Erica

Procurador/a: D/Dª INES FERNANDEZ RAMOS

Abogado/a: D/Dª ROBERTO GAYOSO NIETO

SENTENCIA Nº 119/2016

==============================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

==============================================================

En OURENSE a cinco de Abril de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0002380/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario - Rollo de Sala nº 8/2015 - por el delito de propuesta de asesinato, contra Erica , DNI NUM000 , nacida en Barcelona el día NUM001 de mil novecientos setenta y siete, hija de Pio y de Vicenta , vecina de Pereiro de Aguiar (Ourense) y en prisión provisional por esta causa desde el 26/05/214; estando representada por la Procuradora Dª INES FERNANDEZ RAMOS y defendida por el Abogado D. ROBERTO GAYOSO NIETO. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, Dª Marí Luz , representada por la Procuradora Dª MARIA PAZ FEIJOO- MONTENEGRO RODRIGUEZ y defendida por el Letrado D. GABRIEL GOMEZ PUMAR. Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de Atestado nº NUM002 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía en Ourense, por un presunto delito de asesinato, y, practicadas las oportunas diligencias, en virtud del cual por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de esta capital se instruyó la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2380/2014, a la que fue acumulada la de igual clase nº 3719/2014 del mismo órgano judicial. Por resolución de 23/01/2015, dicha causa se transformó en Sumario (Procedimiento Ordinario) nº 2380/201; cuyo parte de incoación dio origen al Rollo de Sala nº 8/2015 en esta Sección Segunda; decretándose el procesamiento de Erica , por un presunto delito de proposición al asesinato. Siendo declarado concluso el Sumario en fecha 06/10/2015.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda y previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, 17/03/2016, y a cuyo acto comparecieron quienes se figuran en el documento electrónico que recoge su grabación en imagen y sonido.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de proposición para la comisión de un delito de asesinato del Art. 141 del Código Penal , en relación con los Art. 139.2 y 17.2 del mismo texto legal ; del que considera responsable en concepto de autora a la procesada, Erica , con la concurrencia de la circunstancia agravante 8ª del Art. 22 del Código Penal , y para quien solicita la imposición de la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como las costas procesales. Solicita asimismo, de conformidad con el Art. 57 del Código Penal la imposición a dicha procesada la prohibición de acercarse a Dª Marí Luz a menos de 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo, así como la de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 15 años. Además, dicha procesada indemnizará a Dª Marí Luz en 12.000 euros, más los intereses legales del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de proposición para la comisión de un delito de asesinato del artículo 141 del vigente Código Penal en relación con los artículos 139.2 y 17.2 de dicho texto legal , del que considera responsable en concepto de autora a la procesada, Erica , en la que concurre la circunstancia agravante del artículo 22.8ª del Código Penal y para quien solicita la pena de 13 años y medio de prisión e inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y, asimismo, se le imponga, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , la prohibición de acercarse a Dª Marí Luz a menos de 500 metros de su domicilio habitual y lugar de trabajo, así como la de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 20 años. En cuanto a la responsabilidad civil, la procesada indemnizará a Dª Marí Luz en la suma de 30.000 euros más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; debiendo imponérsele asimismo las costas.

CUARTO.-Por la defensa de la acusada se solicitó la libre absolución de su patrocinada, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- La acusada, Erica , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenada mediante sentencia firme de fecha 19 de diciembre del 2013 , por delito de proposición al homicidio a la pena de 3 años de prisión, en el año 2014 en fecha no determinada pero comprendida entre mayo y Junio de ese año, decidió acabar con la vida de Marí Luz , al creer erróneamente que mantenía una relación sentimental con su expareja Balbino , cuando en realidad era solo su empleadora.

II.- Con tal propósito, y después de someter a vigilancia a Marí Luz para conocer sus horarios y costumbres, así como a acosarla telefónicamente, entró en contacto a través de la página 'deppweb torcebollachan' ubicada en la denominada Internet profunda que exige para acceder determinados programas o software específicos y utilizando indistintamente las cuentas de correo DIRECCION000 y DIRECCION001 con Jaime , el cual en la misma página había insertado un anuncio utilizando su cuenta DIRECCION002 en el que buscaba trabajo.

III.- Con la misma finalidad la acusada se propone contratarlo y para ello remite al citado diversos correos en los que le va informando de los pasos a seguir para acabar con la vida de una persona o incluso de dos a cambio de dinero, al tiempo que le proporciona los datos de la posible víctima. A título de ejemplo, en correo remitido el 3 de Junio del 2014, la acusada le expone: 'Te di un pequeño adelanto como acto de buena fe, porque veo que estas necesitado, pero yo no tengo nada que demostrar, pues el simple hecho de proponer un homicidio es un delito tipificado y penado con hasta siete años...'.Y en el posterior del 9 de Junio le manifiesta: 'Solo te pido que si te echas para atrás me lo comuniques para arreglar de otra manera, tengo a una persona en reserva por si tu no quieres. En correo remitido el 10 de Junio, además de indicarle la facilidad del cometido, le indica que no hay posibilidad de error, ya que con la Taser que le va a proporcionar puede dejar inconsciente a la víctima, lo que reitera en el posterior del mismo día sobre las 9:37 horas, añadiendo que al dar varias veces en el pecho con la misma 'liquida'.

IV.- A consecuencia de tales correos y de haber recibido de la acusada un adelanto de 150 euros, Jaime se percata de la gravedad de la situación y el 17 de Junio pone tales hechos en conocimiento de agentes de la Comisaria de su lugar de residencia, de Palencia, los que, concertados con efectivos de la ciudad de Ourense, establecen el día 23 de Junio un dispositivo para identificar a la acusada en esta localidad, en la que había convenido su encuentro con Jaime , concretamente en la estación de ferrocarril, tan pronto llegara. Efectuándose así la detención de la acusada a las 9:47 de tal día, cuando se introducía en su vehículo matricula ....YWY en compañía de Jaime , en el que, en virtud del registro realizado por efectivos policiales, se ocupó una pala, un pico, un par de botas de goma, un traje de aguas, un par de guantes color blanco y otros de color azul y negro. Asimismo, se intervino un dispositivo de descarga eléctrica de la marca 'Gallan Lion' de 200K; arma concebida para incapacitar el sistema nervioso a través de descargas eléctricas de alto voltaje, arma que resulto no capacitada para el funcionamiento al no producir descargas eléctricas.

V.- La acusada está afectada de un trastorno adaptativo con síntomas ansiosos y depresivos, para el que recibía tratamiento farmacológico que no generaba limitación de sus facultades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de proposición de asesinato del artículo 141 del Código Penal en relación con los artículos 139.2 , y 17.2 y 3 del mismo Cuerpo Legal .

Para llegar a tal conclusión basta atender simplemente al pleno reconocimiento que de los hechos imputados ha realizado la acusada, al ser interrogada sobre tal extremo por su letrado defensor, el que por lo demás no cuestiona la apuntada calificación jurídica, que si bien no mediante modificación de conclusiones provisionales, sí muestra en el informe oral su conformidad con la misma.

Confesión que resulta corroborado por el testimonio de Jaime , el que manifiesta en plenario ratificando sus anteriores declaraciones que insertó un anuncio en internet buscando trabajo, recibiendo de este modo la oferta de la acusada, así como 150 Euros como anticipo y parte del precio a recibir y que el trabajo ofertado consistía en acabar con una persona utilizando para ello una arma eléctrica; afirma asimismo que primero pensó que era una broma, y que por ello le daba largas a la acusada, sin embargo posteriormente comprobó la seriedad y gravedad del propósito de la acusada, optando por acudir a la Policía tan pronto se vio amenazado por ésta, si no llevaba a efecto lo acordado.

De ello resulta la resolución que la acusada tomó de matar a Marí Luz , en la creencia de ser la compañera sentimental de su expareja, a la que acosó siguiéndola y vigilándola continuamente hasta en los lugares en los que desarrollaba su trabajo, así como telefónicamente, con llamadas continuas tanto a su teléfono fijo como móvil, según afirma está en el plenario, que precisa que se vio obligada a denunciarla, rehusando después comparecer en el juicio de faltas que se celebró con motivo de aquella, al haber cesado ya la acusada en su actitud.

Resulta asimismo acreditada la invitación que hizo a Jaime para acabar con la vida de Marí Luz , ofreciéndole un incentivo económico que podría resultar bastante para la aceptación de la ilícita encomienda, concretando su ofrecimiento con un anticipo y además facilitándole el arma para ello, siendo por lo demás evidente que la propuesta se refería a la ejecución de algo posible y era lo suficientemente seria y mínimamente eficaz para adquirir relevancia penal en expresión de las SSTS 25 de julio de 2003 y 22 de julio de 2007 . Seriedad que se deduce claramente de los correos remitidos por la acusada, en los que se precisa el modo de actuación, el arma a emplear e incluso se planifica el enterramiento del cadáver en zona boscosa, lo que se corresponde con la concreción de tales propósitos, mediante la adquisición del arma, una taser eléctrica, por más que la misma no tuviera aptitud para la descarga eléctrica, así como la compra de guantes, pala y pico y traje de aguas; efectos ocupados en el vehículo en el que fue a recoger a su 'sicario', y con los que pretendía facilitar la ejecución del encargo que había realizado de dar muerte a Marí Luz . Y todo ello siendo plenamente consciente de la gravedad y trascendencia penal de sus actos tal y como comunica al ejecutor en uno de los correos, calificando jurídicamente la proposición que efectuaba y estableciendo incluso la penalidad que venía asignada.

SEGUNDO.- En orden a la calificación jurídica ya anticipada, la Sala, a diferencia de la postura asumida en el anterior procedimiento seguida contra la acusada por hechos similares y que concluyó con una condena por proposición de homicidio, asume ahora la calificación articulada por las acusaciones, esto es, proposición para el asesinato.

En aquel procedimiento, la sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 12 de Julio del 2013 tomaba en consideración los criterios establecidos, entre otras, en la Sentencia del TS de fecha 31 de octubre del 2002 , que exponía: 'La jurisprudencia de esta Sala, cuando ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha mantenido un criterio uniforme. Así, mientras en algunas Sentencias ha afirmado la naturaleza bilateral de la agravación ( STS 13 Nov. 1998 y las que cita, SSTS 7 Jul. 1983 , 25 Abr. 1985 , 21 Oct. 1991 y 14 Sep. 1992 ), en otras ( SSTS 25 Ene. 1993 , 10 Mar. 1986 , 5 Nov. 1985 , 25 May. 1976 , 17 Nov. 1973 ), se ha erradicado la apreciación de la agravante de «precio, recompensa o promesa» al inductor por respeto al principio «'non bis in idem'», pues cuando «la inducción o instigación aparece fundada únicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos veces: una como productora de la instigación y otra como circunstancia de agravación de la misma, sin vulnerar el elemental principio penal del 'non bis in idem' que impide penar dos veces la conducta».

Tal postura había sido asimismo adoptado en la Sentencia de la AP de Alicante de 15/03/2007 , sentencia esta última en la que ya se hacía referencia, si bien no en tan particular cuestión, a la Sentencia del TS de fecha 22 de Septiembre del 2006 , la que parece anunciar un cambio de criterio a modo de pronunciamiento 'obiter dicta', cuando sin que la cuestión haya sido sometida expresamente a debate afirma: 'Nos sitúa, precisamente, en el terreno de la proposición para delinquir que, como en este caso, se dirigía hacia la ejecución de un delito de asesinato, siendo el propio autor de la proposición quien aporta, con el ofrecimiento económico, el elemento integrante de este tipo penal ( artículo 139.2CP )'

Ahora bien, tal anunciado cambio parece ahora concretarse en el reciente Auto del TS de fecha 23 de Abril del 2015 , en donde en su fundamento tercero sí que aborda la cuestión concretamente y, con remisión a la Sentencia del 22 de Septiembre del 2006 , afirma que se está en presencia de una proposición para el asesinato y no para el homicidio, al considerar que el autor de la proposición aporta, con el ofrecimiento económico, el elemento integrante del tipo penal ( artículo 139.2 CP ).

Consolidado pues tal criterio, la Sala lo hace suyo, como no podía ser de otra manera, optando por ello por la punición con arreglo al artículo 139.2 y no con base al artículo 138 del Código Penal .

TERCERO.-Es responsable en concepto de autora de dicho delito la acusada, Erica , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del CP , por cuanto cuando los hechos acontecen en el año 2014 y la acusada había sido ejecutoriamente condenada por delito de proposición para el homicidio mediante sentencia firme de fecha 19 de Diciembre del 2013 .

En relación a la imputabilidad de la acusada, parece deducirse del informe oral de su defensa la pretensión de aplicación de la eximente completa o incompleta de enajenación mental, aun cuando no aparece formalmente solicitada en su escrito de conclusiones.

No obstante, ha de abordarse tal cuestión precisando con carácter previo, como hace la sentencia del TS de fecha 17-11-2014 : 'La jurisprudencia de este Tribunal... tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo)'. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003, de 20-1 ; y STS 251/2004, de 26-2 )'. Añadiendo a renglón seguido que: 'En cuanto a los trastornos de personalidad, conviene advertir que no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten de modo relevante a la capacidad de culpabilidad del autor del delito. En la STS 879/2005, de 4-7 , se dice que dentro de la expresión utilizada de 'cualquier anomalía o alteración psíquica' se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto 'enajenación', sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Sin embargo, en los casos en que dichos trastornos influyen en la responsabilidad criminal, se ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. ( SSTS 696/2004, de 27-5 ; 540/07, de 20-6 ; 515/09, de 6-5 ; 468/09, de 30-4 ; y 680/2011, de 22-6 EDJ 2011/140037).

Con estos precedentes jurisprudenciales, hemos de considerar las dolencias que afectan a la acusada, que según informan los médicos forenses consisten en trastorno adaptativo con síntomas depresivos y ansiosos, habiendo recibido tratamiento por riesgo autolítico, siendo dada de alta en el mismo el 29 de Octubre del 2013 y persistiendo en tratamiento psicológico y con medicación antidepresiva. Si bien, tras la exploración llevada a cabo, concluyen los informantes en la carencia de déficits cognoscitivos y de psicopatología incapacitante.

A iguales conclusiones llega la Psicóloga del IMELGA, que en principio no aprecia déficit cognitivo ni sensoriales aun cuando no puede ofrecer un perfil de personalidad, por la actitud mantenida por la acusada en la entrevista llevada a efecto.

Frente a tal posicionamiento, los psicólogos de la Unidad de Psicología Forense de la Universidad de Santiago de Compostela concluyen que, si bien sus capacidades cognoscitivas son suficientes para razonar y actuar conforme a derecho, la posesión de ideas obsesivas y sobrevaloradas le impiden controlar el comportamiento relacionado con estas.

En definitiva, pues, todos los informantes coinciden en la integridad de sus facultades intelectivas y solo discrepan en la influencia que el trastorno adaptativo que le afecta tenga sobre su voluntad; negando toda eficacia los médicos forenses y afirmándola los psicólogos forenses, en tanto afirman que las ideas obsesivas que padece le impiden controlar su comportamiento, sin mayores especificaciones en torno a la intensidad de la merma producida.

Pues bien, ante tales posturas, la Sala otorga mayor credibilidad al informe médico forense, fundamentalmente en base a su mayor concreción y a la propia dinámica de los hechos, ya que, partiendo de que las facultades intelectivas de la acusada se hallaban integras en el momento de los hechos, que se prolongan entre los meses de mayo y Junio, y que era consciente de las consecuencias y trascendencia de su acción, parece difícil compatibilizarlo con una importante merma volitiva en tal dilatado periodo de tiempo, máxime ante la falta de acreditación de una especial situación estresante. En base a lo cual y aun partiendo de un trastorno adaptativo, ha de denegarse la posible aplicación de una atenuante analógica del nº 7 del artículo 21 en relación con el artículo 20.1 del CP .

En base a ello y concurriendo solo una agravante, procede imponer la pena en su mitad superior en el marco a recorrer; optando la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 del CP , por la rebaja de dos grados, en base a la asimilación de la conducta enjuiciada a la tentativa inacabada ( STS 17/11/2005 ), optando así por la pena de 6 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( artículo 56 del CP ).

Procede, asimismo, imponer a la acusada las prohibiciones de aproximación a Marí Luz a una distancia no inferior a 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante el plazo de 10 años, por aplicación del Art. 57 del Código Penal .

QUINTO.- De conformidad con el artículo 116 del CP , la acusada deberá indemnizar a Marí Luz en la suma de 12.000 Euros, por los perjuicios irrogados, el evidente dolor moral sufrido y los padecimientos que se derivan naturalmente de la situación vivida; no estimándose ajustada la cantidad interesada por la acusación particular al no haber concretado y acreditado otro tipo de trastorno derivado de los hechos enjuiciados.

SEXTO.- Por aplicación del artículo 123 del Código Penal , responderá la acusada del pago de las costas causadas, incluidas las propias de la acusación particular, en base a la tesis de la homogeneidad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa la acusada, Erica , como autora criminalmente responsable de un delito de proposición de asesinato, ya definido, y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de seis años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las propias de la acusación particular; debiendo indemnizar a Dª Marí Luz en la cantidad de 12.000 euros, en concepto de responsabilidad civil.

Asimismo, se imponen a la acusada, Erica , las prohibiciones de aproximarse a Dª Marí Luz a menos de 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella, por cualquier procedimiento, durante el plazo de 10 años.

La presente resolución no es firme y, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.