Sentencia Penal Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 53/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00119/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SEO
Modelo: N85850
N.I.G.: 33066 41 2 2010 0334498
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000053 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Eliseo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PATRICIA GUTIERREZ HERNANDEZ,
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS DELGADO REGUERA,
Contra: Fermín , ALVAREZ LOGO CONSTRUCCIONES S.L
Procurador/a: D/Dª BLANCA ALVAREZ TEJON, BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado/a: D/Dª JULIAN LAUSIN DEL BARRIO, D. JULIAN LAUSIN DEL BARRIO
SENTENCIA Nº119/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA LLANEZA GARCIA
En Oviedo, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Siero, seguidos por un delito de Estafa y Falsedad Documental,
con el número 76/2014 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 53/2017), contra: Fermín , con
D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1966, hijo de Julio y de Florinda , natural de Oviedo y
vecino de Madrid, de estado civil divorciado, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad
provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Doña Blanca Alvarez Tejón,
bajo la dirección letrada de Don Julián Lausin del Barrio; causa en la que es parte acusadora el Ministerio
Fiscal y como acusación particular Eliseo , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Patricia

Gutiérrez Hernández, bajo la dirección letrada de Don José Luis Delgado Reguera; siendo Ponente la Ilma.
Sra. Magistrado Dª MARIA LUISA LLANEZA GARCIA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: El acusado Fermín , mayor de edad, sin antecedentes penales, era administrador único de la entidad Álvarez Logo Construcciones S.L. en tal condición, en fecha no determinada del año 2008, contrató una obra de rehabilitación de un edificio sito en Llanes con su propietaria Adolfina , en cuyo nombre actuaba su hijo Teodoro . El importe de la obra fue abonado por medio de trasferencias bancarias y de letras de cambio.

El acusado aprovechando esta circunstancia para obtener un beneficio patrimonial, extendió dos letras de cambio que no correspondían a trabajo realizado alguno, la primera con numero de serie NUM002 , con fecha de libramiento 18 de junio de 2009 y vencimiento 20 de agosto de 2009, por importe de 5420 euros y la segunda con numero de serie NUM003 , con fecha de libramiento 30 de junio de 2009 y de vencimiento 15 de septiembre de 2009, por importe de 9.095 euros, en las que figuraba como librador Álvarez Logo Construcciones S.L. y como librado Adolfina , domiciliadas en la cuenta corriente de Adolfina abierta en la sucursal del Banco Santander de Llanes nº NUM004 .

El acusado por sí mismo o por otra persona a su instancia, firmó el acepto de las cámbiales imitando la firma de Teodoro y posteriormente descontó las letras de cambio en la sucursal de Caja Rural de Asturias de Oviedo el 3 de julio y el 20 de agosto de 2009. Esta entidad las presentó al cobro tras su vencimiento y al ser denegado el pago, el 21 de julio de 2009 y el 16 de septiembre de 2009, formulo demanda de juicio cambiario contra Adolfina , que dio lugar al Procedimiento Cambiario 633/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Siero. Procedimiento que fue suspendido en fecha de 24 de febrero de 2012, por prejudicialidad penal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los arts. 390.1.1 º y 3 º y 392 del CP designando como autor al acusado, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicitó la pena dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de diez meses con cuota diaria de 8 euros, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Caja Rural de Asturias en la cantidad de 14.515 euros, con los intereses del art. 1108 del CP hasta sentencia y del Art. 576 de LEC desde la fecha de la sentencia y a Adolfina en el importe de los gastos que haya tenido por el Juicio Cambiario 633/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero y los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia y al pago de costas.



TERCERO.- La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil del Art. 390.1 y 392.1 del CP , designando como responsable en concepto de autor al acusado Fermín , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicitó por el delito de estafa la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 € y por el delito de falsedad documental la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 €, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Adolfina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y al pago de las costas judiciales causadas incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente solicitó se le aplicara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han quedado acreditados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.1 º y 3 º y 392 del CP .

En cuanto al delito de estafa, sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea 'bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

No concurren en el presente caso ninguno de los subtipos agravados del Art. 250 del CP , ya que en cuanto a circunstancia prevista en el numero 6 del art. 250 del CP , invocada en un principio en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, suprimida en el trámite de conclusiones definitivas, está referida al abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o cuando éste aproveche su credibilidad empresarial o profesional.

Para encajar los hechos en el art. 250.1.6ª se viene exigiendo un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la estafa, la realización de la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En este supuesto, no existe ese plus preciso para poder apreciar la agravación por abuso de relaciones personales, pues no consta que mediara entre las partes una relación previa, distinta de la relación contractual, referente al contrato de ejecución de obra en el ámbito del cual tuvieron lugar los hechos enjuiciados.

Por la acusación particular en su escrito de acusación califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del art. 250 del CP genéricamente sin precisar el supuesto concreto de agravación que concurría, lo que tampoco especificó en el acto del juicio en el trámite de conclusiones. Por tanto, en definitiva dicho precepto no resulta aplicable en el presente caso.

Procede apreciar en lo referente al delito de estafa la continuidad delictiva del art. 74 del CP , dado que las operaciones descuento de los efectos cambiarios falsos se realizaron en meses distintos (julio y agosto de 2009).

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1 y 392 del Código Penal . La 'ratio legis' de la punición de tal conducta tiene su base en la necesidad de proteger la seguridad jurídica inherente al tráfico mercantil, evitando que tengan acceso a la vida comercial documentos falsos que puedan modificar las relaciones entre particulares o empresas en perjuicio de alguna de las partes afectadas. La STS de 13.9.02 matizaba que no se trata de proteger solo la buena fe entre comerciantes sino también la confianza que toda la sociedad tiene 'prima facie' depositada en los documentos que recogen operaciones con trascendencia jurídica. Por ello, solo quedan excluidas de la incriminación aquellas alteraciones de la verdad que sean manifiestamente inocuas y de nula potencialidad lesiva, bien para los firmantes bien para terceros. Es decir, lo que se ha venido llamando 'falsedades ideológicas'.

Sin embargo en cuanto a este tipo penal no cabe apreciar el delito continuado, ya que como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, se desconoce si las letras de cambio falsas se confeccionaron en unidad de acto, por lo que no existe una acreditación plena de la continuidad delictiva.



SEGUNDO.- De los referidos delitos se considera responsable en concepto de autor al acusado Fermín conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal , por su participación material, directa y dolosa en los hechos que se le imputan, consistentes en el apoderamiento de la suma de 14.515 euros de una oficina de Caja Rural a través del descuento de dos letras de cambio que el mismo libro en las que falsificó la firma del acepto, como así se desprende del examen de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista, contando con su declaración en el plenario en la que reconoce que las dos letras de cambio fueron extendidas por el y que firmó las cámbiales en calidad del librador aunque niega haber falsificado las firmas que figuran en el acepto de las letras, reconociendo que cobró el importe de las letras tras presentarlas al descuento en la entidad Caja Rural.

Interrogado por el Ministerio Fiscal sobre las circunstancias en las que se produjo la firma del acepto de las letras controvertidas, el acusado respondió que no presenció su firma, indicando que envió las letras de cambio a Madrid a su cuñado para que fueran firmadas por Eliseo , que vivía en dicha población, y que una vez firmadas se las devolvió su cuñado por mensajería; entrando en contradicción con lo declarado por su cuñado Plácido , a través de videoconferencia, que manifestó que por encargo de Fermín compró las letras en Madrid, no recordando cuantas y que se las entregó a Eliseo para la firma, añadiendo que las letras se firmaron en blanco en la calle, asegurando que estos hechos acontecieron en el verano de 2009, ofreciendo una serie de detalles vanales, tales como que, las letras supuestamente se firmaron apoyándose el firmante en la espalda de uno de los presentes, que no resultan verosímiles y que posiblemente tratan de justificar las irregularidades apreciadas en las firmas de los aceptos, que presentan notables diferencias con las firmas autenticas como puso de manifiesto la prueba pericial caligráfica; constando la declaración prestada por el denunciante Eliseo totalmente coherente y verosímil asegurando que en una ocasión a petición del acusado firmó unas letras de cambio en Madrid a través del cuñado del acusado, sin embargo no se corresponden con las letras litigiosas, ya que está seguro de que esto tuvo lugar con anterioridad a la emisión de las letras falsas, entre octubre de 2008 y abril de 2009.

En la declaración testifical prestada por el denunciante Eliseo , éste niega con rotundidad haber firmado los aceptos de las letras, manifestando que la mayor parte de las obras se pagaban mediante trasferencias bancarias coincidiendo con las certificaciones de obra que se emitían por el contratista aunque también se libró alguna letra que fueron aceptadas y abonado su importe, como consta en la documental obrante a los folios 66 a 69; y que en la fecha de libramiento de las cambiales objeto de enjuiciamiento la obra estaba liquidada no quedando pendientes tales importes.

Entre la prueba de cargo consta la pericial caligráfica practicada por la Brigada de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía, en cuyo informe se concluye que las firmas dubitadas del acepto en las dos letras de cambio remitidas para estudio, son falsas y han sido imitadas de alguna firma auténtica de Eliseo ; pericial que ha sido ratificada en la vista oral y aunque en dicho informe se concluye que no se puede dictaminar si Fermín es el autor de las firmas falsificadas, por su brevedad y por el sistema de falsificación realizado; no obstante ha de tenerse en cuenta que el delito de falsedad no es un delito de propia mano que requiera una realización material de la falsedad por parte del inculpado, sino que admite que la materialización de la falsedad sea realizada por persona interpuesta, con conocimiento o no de la falsificación, siempre que el autor imputado tenga un dominio del hecho de la falsedad ( STS 29 mayo de 2008 ), dominio existente por parte del acusado como resulta de la creación, la tenencia y el uso por el mismo de las cambiales falsificadas, siendo el quien las presentó al cobro en la entidad bancaria, obteniendo su importe mediante el descuento de las cambiales, y por tanto el único beneficiado con la puesta en circulación de tales efectos, de lo que se deduce sin genero de dudas su participación en los hechos, sin que sea de recibo el argumento empleado por la defensa que alega que las letras controvertidas respondían a un aumento de la obra contratada, lo que carece de todo sustento probatorio ya que los documentos aportados por la defensa nada acreditan, tratándose de certificaciones de obra que carecen de firmas y sellos. El resto son facturas a cargo de la propiedad de la obra y documentos del procedimiento concursal de la entidad Álvarez Logo Construcciones S.L., aportándose entre estos documentos el relativo las operaciones con terceros del año 2008, cuando los hechos que se enjuician son del año 2009.



TERCERO.- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que proceda apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP que solicita la defensa como muy cualificada.

El art. 21 6º CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias del acusado, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En el caso actual no concurren circunstancias que justifican la apreciación de la atenuante, ya que tras el examen de las actuaciones se aprecia que la dilación extraordinaria del procedimiento vino motivada por la actuación procesal del propio acusado, que lejos de comunicar sus cambios de domicilio, permaneció en ignorado paradero obligando a librar requisitorias para su localización, lo que motivo la paralización del procedimiento durante casi tres años. Constando que tras la incoación de las Diligencias Previas por auto de fecha 14/5/10 y tras el auto de 7/5/12 que estimo el recurso de reforma contra la resolución que acordó la reapertura del procedimiento y la declaración como investigado del denunciado, el mismo no compareció hasta la fecha de 2/10/13 y tras los escritos de acusación de septiembre de 2014, el acusado fue requisitoriado y declarado en rebeldía lo que motivo una nueva paralización del procedimiento hasta su detención el 4/7/16.

Por lo que se trata de dilaciones atribuibles al propio investigado.



CUARTO .- En cuanto a la pena concreta debe estarse a lo dispuesto en el art. 77.3 del CP aplicable al concurso medial, por lo que procede imponer una pena superior a la que hubiese correspondido por la infracción mas grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que procediera imponer separadamente por cada uno de los delitos. Siendo mas grave en este caso el delito de estafa ya que al tratarse de un delito continuado se ha de aplicar la pena en su mitad superior, que comprende una pena de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión.

Al no concurrir condiciones de especial agravación que permitan exceder del mínimo legal, esta Sala optaría por imponer la pena de un año, nueve meses y un dia de prisión, no obstante en aplicación de la norma concursal del párrafo 3º del art. 77 del CP , procede imponer la pena de dos años de prisión, que no excede de las penas que pudieran imponerse por separado.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ), debiendo el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizar a la entidad perjudicada Caja Rural por estos hechos en la suma de 14.515 euros, cantidad de la que dispuso en su beneficio, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC y a Adolfina en los gastos derivados de su intervención en el Procedimiento Cambiario promovido por Caja Rural, nº 633/09 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Siero, siempre que no hayan sido incluidos en la tasación de costas, a determinar en fase de ejecución, sin que por la acusación particular se hayan acreditado otros perjuicios indemnizables derivados de los hechos punibles.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123, del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .

Procede imponer al acusado las costas procesales, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Fermín , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Caja Rural en la suma de 14.515 euros, mas los intereses legales correspondientes hasta su completo pago y a Adolfina en los gastos derivados de su intervención en el Procedimiento Cambiario nº 633/09 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Siero, a determinar en fase de ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, y frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.