Sentencia Penal Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 1/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00119/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: MSR
Modelo: N85850
N.I.G.: 06083 41 2 2017 0001325
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2018
Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Violeta , MINISTERIO FISCAL, Zulima
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , ,
Contra: Jose Enrique
Procurador/a: D/Dª MARIA NATIVIDAD VIERA ARIZA
Abogado/a: D/Dª MANUEL ROMERO DIEZ
SENTENCIA Nº 119/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE......................../
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO.
MAGISTRADOS...................../
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (PONENTE).
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.
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SUMARIO núm. 1/2018
Procedimiento de origen: Sumario núm. 1/2017.
Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Mérida.
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En Mérida, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen
referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del sumario núm. 1/2018, que a
su vez trae causa del sumario núm. 1/2017, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mérida, contra
el acusado Jose Enrique , nacido en DIRECCION000 (Badajoz) el día NUM000 -1977, con DNI NUM001 ,
hijo de Damaso y Gabriela , y domicilio en CALLE000 núm. NUM002 de DIRECCION000 ; en situación
de libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Sra. Viera Ariza y defendido por el
letrado Sr. Romero Díez.
Es parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. D ª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años tipificado en el art.

183.1.3, en relación con el art. 74 del C. Penal, considerando como responsable, en concepto de autor, al acusado Jose Enrique , solicitando su condena a las penas de prisión de once años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del C. Penal), prohibición de aproximarse a la persona de la menor, su domicilio, colegio o cualquier otro que frecuente a una distancia no inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas durante un tiempo de quince años. La medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, conforme al art. 192.1 del C. Penal, así como de conformidad con el apartado 3º de dicho precepto, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de quince años.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesa que el acusado indemnice a la menor Violeta en 12.000 euros por el daño moral causado.

La defensa del acusado, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.



SEGUNDO.- Tras los trámites y actuaciones pertinentes, se celebró la vista el día 15 de mayo de 2018, quedando entonces los autos conclusos para Sentencia.



TERCERO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. El acusado en esta causa es Jose Enrique , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1977, DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por esta causa.



SEGUNDO. El acusado Jose Enrique y la menor de edad Violeta , nacida el NUM003 de 2003, entablaron una relación sentimental que se mantuvo, al menos, durante el mes de abril de 2017. En el transcurso de esa relación, y en días no determinados, el acusado, sabiendo que Violeta tenía menos de dieciséis años, mantuvo relaciones sexuales con ella en tres ocasiones, con penetración vaginal, dos de ellas en la vivienda en la que reside Jose Enrique junto con sus padres y otra en el coche del acusado.

Fundamentos

PRIMERO. La prueba de los hechos.

1.- Los hechos que se relatan en el apartado de hechos probados resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaraciones del acusado, de la menor Violeta , testificales, pericial y documental que obra en las actuaciones, y que se tuvo por reproducida conforme a lo solicitado por acusación y defensa.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art.

11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Como recuerda reiterada y conocida jurisprudencia constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. También en palabras del Tribunal Constitucional (Sentencia 214/2009 entre otras) '...la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos'.

En los delitos contra la indemnidad y libertad sexual, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es frecuente contar con otras pruebas personales distintas a la declaración de la víctima para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras). El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, expresada entre otras en las SS. 201/89, 173/90, y 229/91, viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECR); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

2.- Partiendo de las consideraciones anteriores, y aplicándolas al caso enjuiciado, dejamos sentado, en primer lugar, que los datos sobre edad del acusado, antecedentes y situación personal resultan de los documentos obrantes en la causa -documento de identificación y reseña policial, certificado de antecedentes penales y resolución sobre su libertad provisional que consta en la pieza de situación correspondiente-.

También la edad de la menor Violeta al tiempo de ocurrir los hechos consta a través de los datos obtenidos de su DNI.

3.- Analizamos a continuación el testimonio de la víctima, la menor Violeta , testimonio que a juicio del Tribunal reúne los requisitos que el Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para poder considerarlo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En primer lugar, tanto el acusado como Violeta declaran que se conocieron en un camino por el que se llega a DIRECCION000 ; Jose Enrique estaba en su coche y Violeta , que iba acompañada de su hermano menor, se acerca, pregunta la hora y le pide un cigarro a Jose Enrique . Después de este primer encuentro, siguieron en contacto y se vieron en otras ocasiones, explicando el acusado que continuó la relación con la menor con intención de ayudarla porque aquélla le decía que la maltrataban en casa; por su parte, Violeta califica su relación con Jose Enrique como de 'noviazgo' y declara que después de conocerle lo vio 'un montón de veces'. Es decir, con independencia de cómo entendiera cada uno de ellos la relación, lo cierto es que se inició y mantuvo de manera voluntaria; es más, la propia menor afirma que ella 'quería estar con Jose Enrique para irse de casa', y llega a decir que 'obligó' al acusado a mantener relaciones sexuales, culpándose incluso de la situación en la que aquél se encuentra, de modo que si la idea que tenía en mente Violeta era que su relación con Jose Enrique se consolidara y mantuviera en el tiempo, no tiene ninguna lógica que se 'invente' y afirme unos hechos que no ocurrieron. No existe ningún motivo espurio derivado de las relaciones entre acusado y víctima que haga pensar que el relato de los hechos que hizo Violeta -en cuanto refiere y afirma las relaciones sexuales que mantuvo con Jose Enrique - primero a la policía, luego ante el instructor de la causa y finalmente en el acto del juicio, no se corresponda con la realidad.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la declaración de Violeta se muestra lógica en sí misma en lo esencial, y no contradice las reglas de la común experiencia: declara, básicamente, que tras conocer a Jose Enrique , consiguió ponerse en contacto con él y verlo en sucesivas ocasiones, incluso a veces se escapó de casa de madrugada, y mantiene que en tres ocasiones tuvo relaciones sexuales completas con él, afirmando en el acto del juicio que dos de ellas fueron en su casa -mientras los padres del acusado dormían-, y una en el coche. Este relato, que como decimos no es insólito ni objetivamente inverosímil por su propio contenido viene rodeado, a juicio de la Sala, de corroboraciones periféricas que resultan de la prueba practicada: a.- Destacamos primeramente el informe forense sobre la credibilidad del testimonio de la menor, emitido por peritos psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Badajoz.

Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17-10-2012, '... cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro a su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en un círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual...'.

En nuestro caso, el informe forense al que nos referimos, sometido a contradicción en el plenario a través del interrogatorio de sus autoras, contiene una descripción de la metodología empelada: estudio del procedimiento, entrevista con la progenitora de la menor para la recogida de los datos relativos a su desarrollo psicoevolutivo y el conocimiento de los hechos denunciados, exploración de la menor recogida del relato libre de los acontecimientos denunciados y aplicación del cuestionario de personalidad para adolescentes 16PF- APQ; a continuación recoge los antecedentes personales y familiares, la exploración psicológica de la menor, el análisis de la credibilidad de su testimonio, y las pruebas psicómetricas y resultados del cuestionario de personalidad; y termina concluyendo lo siguiente: " Atendiendo al análisis completo de los datos que se han obtenido de las entrevistas, exploraciones y pruebas aplicadas es posible calificar ese testimonio como MUY PROBABLEMENTE CREÍBLE." La perito psicóloga NUM004 , reitera esta conclusión en el plenario manifestando, a preguntas del Ministerio Fiscal, que no alberga ninguna duda acerca de lo que relata la menor, y que por eso se calificó el testimonio como 'muy probablemente creíble', el grado más alto en la escala de credibilidad que se utiliza. Y abundamos aquí en los criterios de credibilidad que, según el informe forense, se identificaron en su relato: presenta una estructura lógica, una elaboración no estructurada, cantidad de detalles, incardinación en contexto, descripción de interacciones, reproducción de conversaciones, detalles superfluos, alusiones al estado mental de la menor, admisión de falta de memoria, correcciones espontáneas, autodesaprobación, perdón al agresor; y destacamos también en este punto otra consideración que consta en el informe forense, y al que también se refirió la psicóloga en el acto de la vista, y es que la menor '... no niega en ningún momento el hecho de haber mantenido relaciones sexuales con el investigado, por lo que el análisis de la credibilidad está apuntalado con esta afirmación que refiere con un importante pesar y sentimiento de culpa...' (página 2 del informe) Cuestionó la defensa del acusado el método empleado por las peritos para valorar la credibilidad del testimonio de Violeta , y la fiabilidad del cuestionario de personalidad 16PF-APQ. Sobre el método o sistema de valoración del testimonio, y a preguntas de la defensa, la psicóloga PS NUM004 explicó que el cuestionario de personalidad no es un cuestionario de credibilidad, que no existe este último cuestionario, sino que el método empleado consiste en aplicar unos criterios de credibilidad (los que hemos reseñado en el párrafo anterior) a lo que relata libremente la menor. Por su parte, la perito PS NUM005 declaró que puede haber otras técnicas para valorar la credibilidad de un testimonio, pero que los criterios que se aplicaron son reconocidos científicamente. En cualquier caso, la forma idónea para rebatir las conclusiones de un informe pericial sería proponer o aportar una contrapericia, lo que aquí no se ha hecho en ningún momento.

También se quejó la defensa de que no se hayan incorporado a la causa las grabaciones de la entrevista con la menor. Ciertamente no constan en el procedimiento esas grabaciones, pero este hecho ni desvirtúa ni permite poner en entredicho las conclusiones del informe pericial forense. Citamos aquí la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 (recurso nº 2176/2016), que trata precisamente de esta cuestión y dice: "... en cuanto a las objeciones de la defensa relativas al hecho de que las peritas no hayan aportado las grabaciones de las entrevistas que pudieron mantener con la denunciante ni las comprobaciones y exámenes que pudieron realizarle para extraer los datos que sirvieron para apoyar el resultado de la prueba pericial, es claro que el hecho de que las peritas estén obligadas a exponer en la vista oral los métodos que han seguido para obtener el dictamen pericial no conlleva que tengan que aportar sus borradores de trabajo ni las transcripciones de las entrevistas que han mantenido con la explorada para confeccionar el correspondiente informe." b.- Contamos también con las declaraciones de los policías nacionales que trasladaron y custodiaron a Violeta en el Hospital de Mérida, después de haberla localizado, sobre las 15.50 horas, en las proximidades del DIRECCION001 de Mérida ( Violeta se había escapado de casa en la madrugada del 6 al 7 de mayo de 2017, denunciando su madre la desaparición el mismo día 7 de mayo).

Los funcionarios policiales con números de identificación profesional NUM006 , NUM007 y NUM008 declaran, de modo totalmente coincidente, que se llevó a la menor al Hospital porque cuando fue hallada tenía arañazos, que se encontraba angustiada, que les dijo que tenía problemas con su familia y también, espontáneamente, que había tenido en varias ocasiones relaciones sexuales con una persona adulta. Se trata de testimonios de referencia, admitidos de manera expresa en el art. 710 LECR., que ha de interpretarse como habilitación legal para dar relevancia a tales testigos, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para analizar la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, a los efectos, por ejemplo, de valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

Y es así como valoramos estas declaraciones, no para sustituir el testimonio directo de la menor Violeta , sino a modo de elemento complementario para valorar que el elemento central de las declaraciones de aquélla - las relaciones sexuales mantenidas con el acusado- aparece corroborado por esas primeras y espontáneas manifestaciones de Violeta , que fueron precisamente las que sirvieron para iniciar el procedimiento penal.

Otro testimonio de referencia lo ofreció la madre de la menor en lo que hace a la relación que mantenía Violeta con Jose Enrique . Afirmó Violeta se escapaba de casa para ver al acusado, que la niña se lo contó a su hermana y por eso se enteró y ella se opuso; también fue a su hermana a quien Violeta le contó que había tenido relaciones sexuales con Jose Enrique ; añadió que antes de la denuncia por la desaparición de Violeta , ya había hablado en otras dos ocasiones con Jose Enrique , para preguntarle por su hija, y que aunque Jose Enrique negaba que estuviera con él, al poco tiempo aparecía la niña.

c.- Por otra parte, los informes médicos de asistencia a la menor, aunque no reflejan lesiones que puedan relacionarse con una relación sexual con penetración vaginal -lo que resulta lógico y compatible con la declaración de la aquélla en cuanto describe la relación sexual sin violencia y consentida por ella-, sí recogen las manifestaciones que hizo Zulima en el servicio de psiquiatría del hospital, concretamente en la entrevista con el Dr. Felipe , quien señala que la menor describe '...una situación familiar difícil (asegura que ha recibido malos tratos)...', y añade: 'Una circunstancia que ha hecho que las relaciones se tornen aun más problemáticas es que dice estar saliendo desde hace dos meses con un hombre mayor que él (sic). Hace unos 15 días han mantenido relaciones sexuales, hubo penetración, consentida por parte de ella. Llega a decir que es un chico muy amable, tranquilo, que la trata muy bien y que no la ha obligado a nada.' Y destacamos aquí, también como corroboración periférica, las apreciaciones que, sobre el estado de la menor cuando relata los hechos, hace el Dr. Felipe : ' El estado emocional de Violeta mientras relata tales hechos es normal. No observo afecto triste. (...) En ningún momento se comporta de forma inadecuada y el curso del pensamiento es normal -con relación al contenido no tengo otra fuente con la que confrontar la información recibida-. Tampoco detecto alteraciones de la sensopercepción.' d.- otro elemento de corroboración periférica del testimonio de la víctima lo encontramos si ponemos en relación las declaraciones de los padres del acusado, las de éste, y las de la propia Violeta .

Así, el acusado niega que Violeta estuviera en la casa donde vive con sus padres, y éstos declararon que nunca habían visto a la menor en su casa. Pues bien, a preguntas de la propia defensa sobre alguna característica de la vivienda, el acusado dijo que su casa es muy larga, tiene jarrones, figuritas, posters y su habitación está pared con pared con la de sus padres; la menor, también a preguntas de la defensa sobre esta cuestión declaró que la casa está bien, tiene dos puertas grandes, un pasillo largo, dos baños, terraza, patio con macetas, que la habitación de los padres de Jose Enrique está al lado de la de éste, y que hay un montón de jarrones; el padre del acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal, aunque dijo que no había terraza en su casa, sí afirmó que tiene un pasillo largo, dos baños, jarrones; también la madre de Jose Enrique dijo que la casa tiene dos baños, patio, pasillo largo, jarrones.

Fácilmente se deduce de esta correlación de declaraciones que si Violeta no hubiera estado realmente en la casa de Jose Enrique no habría dado datos sobre algunas de sus características coincidentes, prácticamente en su totalidad, con los que nos ofrecieron los propios moradores de la vivienda; y esto da verosimilitud a su declaración cuando afirma que, al menos en dos ocasiones, las relaciones sexuales se mantuvieron, de madrugada o a altas horas de la noche, en la vivienda donde reside el acusado junto con sus padres. Y otro dato nos ofrece la menor que explica también este hecho, y es que el acusado lleva un dispositivo de localización telemática por estar cumpliendo pena de prisión en régimen de libertad condicional, y por eso tenía que estar localizado en su domicilio a partir de la once de la noche.

En cuanto al requisito de la persistencia en la incriminación, el testimonio que ofreció Violeta en el juicio viene a ser, en sus elementos centrales o nucleares, esencialmente coincidente con lo espontáneamente manifestado a los funcionarios policiales que estuvieron con ella en el hospital, con lo que igualmente dijo al Dr.

Felipe en el mismo hospital (problemas familiares y, en lo que aquí más interesa, relaciones sexuales con el acusado); nuevamente reitera que ha mantenido tales relaciones al declarar formalmente ante la policía, luego en la exploración judicial y más tarde, de nuevo, en la entrevista con la psicóloga del Instituto de Medicina Legal. Finalmente, en el acto del plenario volvió a afirmar con seguridad que mantuvo en tres ocasiones relaciones sexuales con el acusado, puso de manifiesto la motivación que tenía para seguir con la relación (quería irse de casa porque la maltrataban, refiriéndose más especialmente a la pareja de su madre), y mostró una notable afectación emocional sobre todo cuando se da cuenta de la situación en la que se encuentra Jose Enrique , lo que viene reforzar la fiabilidad y credibilidad de su testimonio.

Es cierto que se ha incorporado por la defensa como prueba documental la grabación de un mensaje de vídeo que envió Violeta a Jose Enrique con posterioridad a sus declaraciones sumariales; Violeta dice en el vídeo que Jose Enrique no le ha hecho nada, contradiciendo y desdiciéndose así de lo declarado anteriormente. Ahora bien, estas manifestaciones de la menor tienen una explicación razonable a juicio de la Sala; la propia menor dijo, que, ya iniciado el proceso penal, contactó y vio a los padres de Jose Enrique , y que estos le dijeron que si quitaba la denuncia sería amiga de Jose Enrique ; asimismo, al ser preguntada sobre este vídeo por el Ministerio Fiscal, dijo que lo mandó a Jose Enrique para que se lo enseñara a sus padres, y que, en definitiva, lo envió 'porque no lo quiere ver preso'; y a preguntas de la defensa dice que fue a pedir perdón a los padres por el daño que había hecho a Jose Enrique . Estas declaraciones de la menor ponen de relieve el sentimiento de culpa del que deja constancia el informe pericial forense, y se explican precisamente como manifestación de tal sentimiento, que, por lo demás y como hemos apuntado antes, se puso de manifiesto en el plenario a lo largo del interrogatorio de Violeta . Y ha sido rotunda al afirmar que nadie la obligó ni a denunciar ni a declarar como lo hizo.

En definitiva, y como resumen y conclusión, el testimonio de la menor se muestra suficientemente fiable y coherente, sin contradicciones groseras o inexplicables; se mantiene en el tiempo en su núcleo esencial y no da sensación en ningún momento de ser un relato mecánico, aprendido previamente, o que responda a pautas o indicaciones externas preestablecidas.

Rebatiremos finalmente los alegatos de la defensa que, en su informe final, sostuvo que el testimonio de Violeta no era lo suficientemente creíble, que se le trata de dar credibilidad solo a una parte de él y no a otra, concretamente a lo referido por la menor respecto a los malos tratos que dijo haber sufrido. Pues bien, no desconoce el Tribunal estas referencias; es más, la complicada situación familiar ha sido tenido en cuenta a la hora de valorar el testimonio, en cuanto sirve para explicar la motivación de Violeta a la hora de iniciar y mantener la relación con Jose Enrique , y su misma percepción de tal relación como posible 'vía de escape' a esa situación. Y hay que recordar aquí que precisamente por las primeras declaraciones de la menor y el relato de los que ella considera malos tratos en el ámbito familiar, intervinieron los servicios de protección de menores de la Junta de Extremadura, habiendo asumido la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales la guarda provisional de la menor (resolución de 12 de mayo d 2017), permaneciendo la misma en el Centro de Acogida de Menores ' DIRECCION002 ' de Mérida hasta que finalmente, entendemos que por haberse constatado que era lo más beneficioso para ella, se dispuso el retorno de Violeta con su familia, lo que sin duda no se habría hecho si los servicios o profesionales responsables de su custodia hubieran advertido esa situación de maltrato en los términos relatados por Violeta .

4.- Vamos a examinar aquí, dado que constituye un elemento fáctico del delito objeto de acusación que ha sido cuestionado por la defensa, la prueba relativa al conocimiento del acusado de que Violeta tenía menos de dieciséis años cuando mantuvo relaciones sexuales con ella.

El acusado declara, a preguntas del Ministerio Fiscal, que Violeta le dijo, cuando se conocieron, que tenía dieciséis o diecisiete años; cuando la defensa le pregunta sobre esta cuestión, llegó a decir 'menos de dieciséis tenía que tener', si bien luego, inmediatamente y quizá porque advierte su equivocación, rectifica y dice 'menos de dieciocho'. La menor, por su parte, siempre ha dicho que le dijo desde el principio que tenía catorce años. La madre de Violeta declara también que, las veces que contactó con Jose Enrique , le puso de manifiesto la edad de su hija.

Por otro lado tenemos las declaraciones de los funcionarios policiales; el Policía Nacional NUM006 y el NUM008 afirmaron que la menor, a simple vista, podía tener entre catorce y quince años; los funcionarios NUM009 y NUM007 admitieron como posibilidad el que aparentara entre quince y diecisiete año (el primero de los citados) o dieciséis años (el segundo).

Por su parte la perito psicológa PS NUM004 afirmó sin duda que Violeta aparentaba la edad que tenía cuando la exploró, trece años.

Aunque, como vemos, algunos de los testigos aprecian como posible que la edad que aparentaba la menor estuviera en torno a los dieciséis años, lo cierto es que todos coinciden en el carácter aniñado e infantil que podía apreciarse al hablar con ella. Por otro lado, Violeta , cuyo testimonio hemos considerado en lo esencial verosímil y creíble, siempre ha dicho que le dijo al acusado, ya en su primer encuentro en el DIRECCION000 , que tenía catorce años y que él le dijo a ella que tenía veintiséis (en realidad tenía cuarenta).

Y los policías que señalaron que el aspecto de Violeta era el de una menor de dieciséis años lo afirmaron con seguridad y sin dudarlo, lo mismo que la psicóloga que entrevistó a la menor en su día. También el tribunal que dicta esta resolución vio directamente a Violeta en el acto de la vista oral -celebrada un año después de los hechos- pudiendo concluir razonablemente que su aspecto físico un año antes sería compatible con el desarrollo físico de una menor de dieciséis años. Esta apreciación del tribunal, puesta en relación con las reiteradas manifestaciones de Violeta en cuanto afirma que desde el primer día que conoció a Jose Enrique le dijo que tenía catorce años y las apreciaciones de los testigos y perito mencionados, nos permiten declarar probado el conocimiento de la edad de la menor por parte del acusado, o lo que es lo mismo, que no hubo error alguno por su parte sobre la edad de Violeta y, consecuentemente, sobre la ilicitud de su conducta.

El Tribunal Supremo ha analizado la teoría el error en el conocimiento de la edad de los menores en supuestos de abusos o agresiones sexuales en numerosas resoluciones. Entre otras, las sentencias de 19 de octubre de 2016 (rec. 1043/2016) y de 4 de abril de 2018 (rec. 1314/2017), señalan que " El reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido - error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación - error indirecto de prohibición -, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo ; 1238/2009, 11 de diciembre ; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo ).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor .

Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto: 1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

3.- También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ).

Por ello, el análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio )." En este caso concreto, tenemos que el acusado es una persona que, por su edad (cuarenta años al tiempo de los hechos) ha de considerarse suficientemente madura, y que, además, se presenta ante la menor como alguien de edad más próxima a la de ella (le dice que tiene veintiséis años); también ha de considerarse el mismo aspecto físico de Violeta y su carácter infantiloide que pudo ser apreciado por todos aquellos que la trataron mínimamente. Todo lo cual corrobora la conclusión que antes dejamos sentada, es decir, que el acusado conocía que sus contactos sexuales con Violeta , pese a ser consentidos, eran ilícitos, dada la edad de aquélla -menor de dieciséis años-, y por tanto, no puede apreciarse ningún tipo de error, ni invencible ni vencible.



SEGUNDO. Calificación de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años tipificado en el art. 183.1 y 3, en relación con el art. 74 del C. Penal.

El art. 183.1 castiga con penas de entre dos y seis años a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; y conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer será la prisión de ocho a doce años.

Tras la reforma del C. Penal introducida por la L.o. 1/2015 de 30 de marzo, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años. Por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que ' no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual' (Exposición de Motivos de la Ley). Los dieciséis años se han convertido en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con dicho menor, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones -con la salvedad del artículo 183 quater CP- comete un delito, considerando irrelevante que aquél prestara consentimiento.

Este es el caso en el que nos encontramos, en el que pese a que la menor consintió las relaciones sexuales con el acusado, relaciones sexuales que lo fueron con penetración.

La continuidad delictiva, a tenor de lo dispuesto en el art. 74.1 y 3 del C. Penal, deriva del hecho de haberse mantenido tres contactos sexuales a lo largo y en el contexto de un periodo de relación personal de al menos de un mes, en situación y contexto reveladores de la unidad de propósito del autor.

De este delito es autor el acusado Jose Enrique .



TERCERO.- En la comisión del delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Penalidad.

Ha de imponerse al acusado, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 74, 62 y 66.6º del C. Penal, la pena de diez años de prisión, la mínima prevista legalmente. Al tratarse de un delito continuado, la pena debe imponerse en la mitad superior de la corresponde al delito tipificado en el art. 183.1 y 3 del C. Penal, y que está entre ocho y doce años de prisión; la mitad superior de dicha pena es la prisión entre diez y doce años.

Consideramos dicha pena proporcional y adecuada a los hechos cometidos y sus circunstancias - especialmente la no existencia de actos de violencia física ni de ningún tipo, así como que la propia menor víctima del delito ha manifestado que era ella quien habría tomado la iniciativa en cuanto a la relación con Jose Enrique y también en cuanto a los contactos sexuales entre ambos-, y se tiene en cuenta igualmente la ausencia de circunstancias atenuantes ni agravantes. Dicha pena lleva consigo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del C. Penal).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal se impondrá al acusado la prohibición de aproximación a la víctima a distancia no inferior a quinientos metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de catorce años, para su cumplimiento conforme a lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal.

Procede igualmente, de conformidad con el art. 192.3 del C. Penal, imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de catorce años.

Se impone también al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años ( art. 192.1 del C. Penal)

QUINTO. Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal.

Por este concepto, el acusado indemnizará a Violeta en la suma de 2.000 euros en concepto de daño moral, cantidad que se considera proporcionada a las circunstancias del hecho que aunque grave, no se llevó a cabo mediante actos de violencia física; además, aun cuando ciertamente el hecho conlleva consecuencias que han afectado al estado emocional de la menor, no se ha practicado prueba pericial alguna que nos permita aquilatar de manera más precisa ese grado de afectación ni tampoco cómo ha evolucionado durante el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos.

Tales cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Las costas del proceso se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

CONDENAMOS AL ACUSADO Jose Enrique , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años tipificado en el art. 183.1 y 3, en relación con el art. 74 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta, y la prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio, colegio o cualquier otro lugar que frecuente a distancia no inferior a quinientos metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de catorce años para su cumplimiento conforme a lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal.

Se impone al condenado la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, conforme al art. 192.1 del C. Penal, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de quince años.

EL condenado deberá indemnizar a Violeta en la suma de DOS MIL EUROS, con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

Las costas procesales se imponen al condenado.

La presente resolución no es firme, y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso que habrá de interponerse dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada Ley Procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.