Sentencia Penal Nº 119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 110/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46017-41-2-2017-0001716
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00110/2018- A
Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 1/2018
Juzgado de Instrucción nº. 6 de Alzira. Procedimiento Abreviado nº. 172/2017
SENTENCIA Nº 119/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. PIA CALDERON CUADRADO
En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 315/2018, de fecha 16 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
cuarta, en el Procedimiento Abreviado de Sala núm. 1/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm.
172/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Alzira.
Han sido partes en el recurso,
- Como recurrente, Dª. Esther , acusada y condenada en la instancia, representada por el Procurador
de los Tribunales Dª. Carmen Gil Albelda y defendida por el Letrado Dª. Laura Ruiz Guerrero.
- Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PIA CALDERON CUADRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 1/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 172/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Alzira,la Sentencia núm. 315/2018, de 16 de mayo, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Esther , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales por diversos delitos, no computables a efectos de reincidencia, siendo aproximadamente las 10:15 horas del día 11 de marzo de 2017, fue sorprendida por la Avda. Ferrocarril s/n del municipio de L'Algemesí, cuando circulaba conduciendo un vehículo marca Citroen Berlingo, con matrícula F-....-PK , hallándose en posesión de dos bolas envueltas en papel de film, que resultaron ser 20,04 gramos netos de cocaína, con una pureza del 78 % y 39,87 gramos de heroína, con una pureza del 38 %, que escondía en la zona del pecho entre sus vestimentas.

El valor de la cocaína ocupada, en el ilícito mercado era por aquel entonces de 1.174,34 euros y con los 20,04 gramos hallados en poder de la misma, se podrían llegar a hacer 99 dosis para venderlas al por menor (siendo la media de la dosis a nivel nacional de 209 miligramos). En cuanto al valor de la heroína hallada en poder de Esther en el ilícito mercado era por aquel entonces 2.282,55 euros y con los 39,87 gramos de heroína hallados en su poder se podrían llegar a hacer 398 dosis para venderlas al por menor (siendo la media de la dosis a nivel nacional de 100 miligramos).

Tanto la cocaína como la heroína son sustancias sujetas al control de estupefacientes y psicotrópicos, de circulación prohibida en España y cuyos consumos causan grave daño a la salud pública, siendo poseídas dichas sustancias por Esther a fin de destinarlas a su venta o tráfico a terceras personas'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor: 'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Esther , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.400 €, con 34 días de privación de libertad en el caso de impago de la multa por insolvencia, y al pago de las costas.

Se acuerda el decomiso y la destrucción de la droga ocupada y a cualesquiera efectos intervenidos, en su caso, se les dará el destino legal'.



SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación sobre la base de un motivo único: 'Error en la valoración de la prueba'.

En el suplicodel escrito presentado, además de su contenido estrictamente procesal -que no incluye ni petición de prueba ni de celebración de vista-, se solicita de la Sala que se 'dicte sentencia, estimando el recurso y revocando en todas las partes la dictada en la Instancia'.



TERCERO.-Tras la entrada de este escrito la Audiencia Provincial, por Providencia de 20 de junio, tuvo por interpuesto el recurso y acordó dar traslado al Ministerio fiscal para que, en el plazo de 10 días, formulara escrito de impugnación o supeditado de apelación.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 4 de julio, interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Mediante Diligencia de ordenación de ese mismo día se tuvo por realizado el anterior trámite, acordándose enviar la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.-Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 10 de julio del año en curso se turnó de ponencia, se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, y se pasaron las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la LECrim.

La Sala, en Providencia de 24 de julio de 2018 y al no considerar necesaria la celebración de vista, no pedida por el recurrente, acordó señalar el siguiente día 18 de octubre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron el día 11 de marzo de 2017 cuando la policía sorprendió aDª. Esther en posesión, para su venta a terceros, de 20,04 gramos netos de cocaína, con una pureza del 78 %, y 39,87 gramos de heroína, con una pureza del 38 %. La acusada, hoy condenada por delito contra la salud pública a la pena de 3 años, escondía dichas sustancias 'en la zona del pecho entre sus vestimentas'.

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por la Sra. Esther quien formula su apelación de conformidad con el artículo 458 de la LEC y sobre la base de una única alegación, el error en la apreciación de las pruebas.

Conviene recordar entonces que el régimen de recursos en el proceso penal se rige por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y solo en defecto de norma y supletoriamente por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 4). Naturalmente, ello significa que no es de aplicación el citado artículo 458 de la LEC sino que ha de acudirse, en este caso al menos, al artículo 846 ter de la LECrim cuyo apartado 1 y 3 establecen respectivamente: (i) 'Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia'; (ii) y 'los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso'.

2. Con las carencias normativas expuestas, la representación procesal de Dª. Esther apela la sentenciaal estimar, como se ha dicho, que el órgano de instancia incurre en errores en la valoración de la prueba.

Las equivocaciones que se mencionan están contenidas en el Fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada y afectan a los siguientes datos: (i) los ingresos de la acusada para la adquisición de la droga incautada; (ii) la drogadicción de la Sra. Esther ; (iii) y el consumo compartido con el Sr. Borja .

En opinión del apelante, en el juicio y desde la prueba testifical y documental practicada habrían quedado acreditados tanto la procedencia del dinero que sirvió para la compra de las sustancias estupefacientes como su condición de consumidora y el hecho de compartirlo con su marido. De todas formas y a efectos probatorios de la capacidad económica de Dª. Esther se aporta con el escrito del recurso copia de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia del esposo de la condenada hoy recurrente aduciendo que dicho documento no estaba en su posesión anteriormente.

No se plantea, sin embargo, una modificación de los hechos declarados probados aunque todo parece indicar que los errores denunciados se dirigen a excluir un elemento concreto: la venta a terceros como fin de la droga encontrada en posesión de la Sra. Esther .

3. Sea como fuere y al hilo del error de valoración de la prueba, no está de más realizar dos observaciones preliminares sobre el principio in dubio pro reoy la garantía de la inmediación que también rige en esta fase del proceso. Una fase, no se olvide, que nada tiene que ver con un novum iudiciumsino, tratándose de la parte pasiva del proceso y como postula el artículo 14.5 del PIDCP, con la revisión de la condena y la pena impuesta.

- Respecto al principio in dubio pro reoha de recordarse que, pese a operar como la presunción de inocencia como regla de juicio, no encuentra exacto acomodo en el contenido esencial del derecho fundamental que acaba de mencionarse. Que no son equiparables se deduce al comprobar que este criterio valorativo favorable al acusado actúa, y al margen ha de dejarse su aspecto normativo, una vez destruida la presunción de inocencia y para absolver, pese a la existencia de pruebas de cargo-constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y suficientes-, cuando de su valoración surjan dudas incriminatorias razonables.

Precisado lo anterior, conviene igualmente recordar que el in dubio pro reono puede interpretarse en el sentido de posibilitar la condena tan solo cuando se llega a la incriminación 'más allá de toda sombra de duda'. Y no puede por la sencilla razón que el mero planteamiento de versiones contradictorias conllevaría el dictado siempre de un pronunciamiento absolutorio.

En el supuesto juzgado, es evidente que la presentación de los hechos realizada por la parte activa y la pasiva del proceso difiere notablemente. No obstante, el tribunal de instancia condenó a esta última sin dudas que le obligaran a aplicar aquel principio en su favor. Y lo hizo porque no dio credibilidad a la versión de la defensa -sustentada básicamente en la propia declaración de la acusada y la de su marido- y sí a la de la acusación -apoyada aquí por el resto de pruebas, testifical, pericial y documental, practicadas-.

- Y con relación a la garantía de la inmediación se ha de llamar la atención sobre, al menos, tres cosas. La primera, que la mayor trascendencia de la inmediación surge asociada a pruebas personales y a valoraciones de índole eminentemente subjetiva. La segunda, que en estas hipótesis la mediación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional puede traer consigo un grave riesgo de deformación de la verdad. Y la tercera, que la opción de la llamada inmediación virtual tan solo constituye una solución relativa a la falta de su equivalente real ( STC 105/2014, de 23 de junio).

De ahí que, tratándose de diligencias probatorias de índole personal y de conformidad con la actual doctrina jurisprudencial sobre esta garantía, larevisión de la labor valorativa del órgano a quoquede fundamentalmente circunscrita a un ámbito diríamos objetivo: excluyendo los aspectos puramente subjetivos de la valoración y tanto para examinar su regularidad y validez procesal como para verificar si las conclusiones obtenidas resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Dicho de otro modo, cuando en la instancia en la que nos encontramos no se ha presenciado la prueba testifical solo cabrá apartarse de la valoración que de ella obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. A título ejemplificativo: (i) si se declara probado apoyándose en ella algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; (ii) si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; (iii) si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas claramente contradictorios con el anterior; (iv) o si, de forma excepcional, concurren otras circunstancias de las cuales pueda inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil. No se olvide que nos hallamos ante una revisio prioris instantiae, no ante un novum iudicium, y que esta Sala debe resolver partiendo de los hechos y la prueba -aquí con alguna excepción- analizados en la fase y la sentencia de instancia.

En el supuesto juzgado y en opinión del recurrente, el error probatorio atañe fundamentalmente a los testimonios de la acusada y su marido. Luego la Sala habrá de verificar si aparecen circunstancias objetivas que evidencien la equivocación del juzgador en su inmediata valoración.



SEGUNDO.- Aportación de documentación y solicitud de admisión.

1.La respuesta a la apelación interpuesta por la representación procesal de Dª. Esther ha de ir precedida de la resolución de una petición escondida en las alegaciones del recurso y relativa a que se admita 'cierta documentación a los efectos probatorios oportunos'.

El recurrente, quizá por remitirse al artículo 458 de la LEC, parece ignorar el régimen de prueba establecido para la apelación penal en el artículo 790 de la LECrim. Como es sabido, en este precepto se prevé la posibilidad de que el apelante pida en el escrito de formalización del recurso la práctica de prueba.

Aunque se trata de una contingencia confinada en márgenes estrechos desde el momento en que solo pueden solicitarse las diligencias probatorias que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. De ahí que el apelante a la hora de proponer prueba en apelación deba identificar el supuesto concreto, de los tres legalmente establecidos, que ampara su solicitud.

2. Pero no ocurre así en el presente caso.

Desde luego, la solicitud de prueba no aparece en el suplico del recurso ni en ningún otro sí. Su reseña se encuentra en el desarrollo de la causa de pedir, estando huérfana de apoyo normativo y, en consecuencia, de individualización de la hipótesis legal que, al amparo delartículo 790.3 de la LECrim,justificaría la admisión de la documental que se adjunta al escrito de apelación.

No obstante, de las alegaciones efectuadas por el recurrente parece desprenderse que no se trataría de una prueba pedida y no admitida por la Audiencia o admitida y no practicada por causa ajena a la parte, sino más bien de una diligencia que no pudo proponerse en primera instancia y ello por la sencilla razón - aduce la representación procesal de Dª. Esther - de que no estaba en su posesión.

Así las cosas y como ahora se explicará, la documental aportada se manifiesta inadmisible. Obsérvese que no se enmarca en ninguno de los supuestos legales que autorizan el ius novorumen apelación.

Ha de tenerse en cuenta, en efecto y con relación a esa primera posibilidad de actividad probatoria en apelación ex artículo 790.3 de la LECrim, que la autorización legal se refiere a diligencias de prueba que no pudieron solicitarse en la fase de juicio oral, se entiende, por causas no imputables al proponente. El legislador con esta previsión parece excepcionar el criterio preclusivo que informa la tramitación procedimental y que impone a las partes la carga de introducir en la instancia -y en el momento oportuno- todos los hechos de interés para sus respectivas posiciones y, cómo no, todos los medios de acreditamiento de que se dispongan para su verificación. La idea que late no es otra que aprovechar la continuación del proceso al objeto de completar -e ilustrar- el ámbito de conocimiento del tribunal ad quem-en principio, el mismo que el del juzgador a quo-. De este modo: Positivamente, se trataría de pruebas que, dirigidas a confirmar el relato fáctico de uno y otro litigante, o bien eran desconocidas o bien no estuvieron al alcance de la parte durante el desarrollo del primer grado. En el fondo, son razones objetivas de novedad, subjetivas de desconocimiento o incluso de simple indisponibilidad las que parecen autorizar la excepción a la preclusión mencionada.

Negativamente, por tanto, no se encontrarían en esta situación y, en consecuencia, su denegación por el tribunal superior debe considerarse ajustada a derecho y no causante de indefensión, las diligencias probatorias no propuestas en aquella fase cuando tal proposición era factible y por los motivos que fuera la parte no hizo uso de dicha facultad. Serían inadmisibles pues: (i) las pruebas cuya condición 'posterior' no resulte justificada o, incluso resultando, cuando su origen se hallara en la propia voluntad de los litigantes; (ii) las pruebas cuyo conocimiento puede ser presumido en la instancia; (iii) y las pruebas de las que no se dispuso por causa imputable al solicitante de las mismas.

Además, no debe extrañar que se requieran unas mínimas alegaciones sobre el porqué de la imposibilidad. Parece lógico pensar que sólo ante la justificación, si fuera necesario debidamente acreditada, de alguna de las razones vistas -indisponibilidad para el proponente del concreto medio de prueba, desconocimiento absoluto o relativo respecto a su existencia y localización, y no sería suficiente una simple duda al respecto, ...- el órgano jurisdiccional ad quemestaría en condiciones de admitir la diligencia propuesta.

Contrariamente, si se le presenta una solicitud de prueba por este motivo sin defensa de la concurrencia de la excepción en los términos aludidos debería rechazarla de oficio.

3. Ni que decir tiene que la solicitud formulada por el apelante carece de ese mínimo argumentario, limitándose a señalar que el documento que se adjunta, fechado el 30 de enero de 2017, no pudo aportarse con anterioridad por no estar en su posesión.

Probablemente, otra justificación no hubiera sido posible. Obsérvese: (i) que la documental aportada es anterior al juicio oral pues lleva fecha de 30 de enero de 2017 y la vista se celebró en sesión de 15 de mayo de 2018; (ii) que el referido documento notarial no era desconocido para la parte (entre otras cosas, su estrategia defensiva gira en torno a la herencia recibida por su marido); (iii) y que nada impedía que se acudiera a la notaría en solicitud de una copia simple de la aceptación y adjudicación de la herencia de D.

Carlos Jesús a sus herederos.

Siendo así, no concurre el supuesto legal que habilita la proposición y práctica de prueba en la segunda instancia del proceso penal. Ello al margen que de dicho documento lo único que cabría entender acreditado es que el marido de la hoy condenada y recurrente se le adjudicó por herencia un haber de 6.818, 89 euros, haber que no se corresponde exactamente con dinero efectivo sino que afecta a 'la nuda propiedad de una veinteava parte indivisas y el pleno dominio de dos veintiuna ava parte indivisas de la totalidad de los bienes inventariados', siendo tales bienes una casa urbana con valor de 60.000, 00 euros y una cuenta de ahorro con saldo de 6.465, 68 euros.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

1. Como ha quedado dicho, la representación procesal de Dª. Esther denuncia en una única alegación queel órgano de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba.

Así pues, el recurrente no niega la existencia de prueba de cargo suficiente, ni tampoco que se practicara con todas las garantías y se apreciara en ausencia de arbitrariedad o irracionalidad. Solo discute la valoración que de ciertos medios de prueba se contiene en el Fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada y en tanto en cuanto afecta a los datos siguientes: En primer lugar, a los ingresos de la acusada para la adquisición de la droga incautada, ingresos que no fueron tenidos en cuenta por el órgano a quopese a los testimonios de la acusada y su marido asegurando que se debían a una herencia de este último.

En segundo lugar, a la drogadicción de la Sra. Esther que, pese a informes obrantes en los autos donde se hace constar que está en tratamiento con metadona, se entiende no acreditada en la sentencia.

En tercer lugar, al consumo compartido de la droga con el Sr. Borja , consumo compartido que no fue tomado en consideración por el órgano de instancia aunque tanto la acusada como su marido ratificaron en juicio la concurrencia de la circunstancia citada.

De sus alegaciones, por tanto, puede deducirse que se parte de la correcta destrucción de la presunción de inocencia y del incorrecto enjuiciamiento fáctico en lo relativo a la posesión de la droga a los fines de su venta a terceros. Desde este planteamiento, qué duda cabe que el apelante debió proponer una distinta redacción de los hechos probados que sustituiría a la fijada en la sentencia impugnada y que implicaría un cambio en la calificación jurídica de los mismos.

2. En cualquier caso y al margen de lo anterior, no tiene razón el recurrente.

El error de valoración probatoria que se denuncia recae en los testimonios prestados por la acusada y su marido, de los que se aparta la sentencia, y en ciertos informes médicos obrantes en la causa y que fueron aportados por la propia parte.

2.1 Comenzando por estos últimos, se trata de informes que a juicio de la representación procesal de la Sra. Esther acreditarían su drogadicción mientras que para el órgano a quoresultan insuficientes a tales efectos. Esta Sala, sin embargo, no puede compartir las críticas del recurrente y sí el razonamiento contenido en la sentencia impugnada donde, después de advertir sobre la ausencia de informe del médico forense -no lo pidió en su calidad de detenida ni posteriormente- y sobre el aspecto físico de la acusada que 'se aleja enormemente del propio de un consumidor de heroína y cocaína que lleva enganchado a estas sustancias desde hace 28 años, como ella dice',se señala: 'En el informe del Hospital de la Ribera, de la misma fecha de su presentación como detenida en el Juzgado de Instrucción, de 13.3.2017, sólo se hace referencia a que estaba en el programa de la metadona en el pasado, pero que ya no la toma, y en el informe de la UCA que aporta a juicio, de fecha 20.1.2017, se dice que acudió a la misma para valoración en 2010, pero que sólo ha ido a la dispensación de metadona, y que en cuanto a la heroína, se mantiene en consumo activo. Pero tal y como este informe está redactado, parece partir de la mera alegación de la interesada, sin comprobación de la realidad de dicho consumo, no haciéndose referencia a un solo control de orina'.

Pero es que además la denuncia cursada parece olvidar que en ese mismo Fundamento se indica que apesar de todo ello 'habremos de admitir la atenuante analógica de drogadicción por el principio acusatorio, al haberlo pedido el Ministerio Fiscal'. De este modo,en el Fundamento de derecho cuarto se indica: '(...) pese a la falta de plena acreditación de su condición de consumidora habitual o adicta a las drogas, tal y como hemos razonado anteriormente, estamos obligados a su apreciación, por aplicación del principio acusatorio, por haberlo así interesado el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que 'se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación'. La estrategia defensiva del investigado ha de contar anticipadamente con la seguridad que proporciona 'el hecho de que el propio Fiscal reconozca la existencia, como sucede en el presente caso, de una alteración de la imputabilidad por concurrencia de la atenuante de drogadicción'. El desafío probatorio de la defensa no es el mismo, desde luego, 'cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad'.

Y esa relajación de la defensa para la aportación de elementos de descargo sobre tal aspecto, 'no puede ser inesperadamente resuelta con el rechazo por el Tribunal de la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas' ( SSTS, Sala 2, nº 795/2015 de 10 de diciembre de 2015, recurso nº 10638/2015; nº 1321/2001, 42334/1993, 23 de octubre; nº 1175/1999, 18 febrero)'.

Por consiguiente, las objeciones planteadas por el apelante no pueden ser estimadas. De hecho y si bien se mira, tienen un interés relativo pues, como se acaba de anotar, el error probatorio que se aduce aparece 'corregido' en la propia sentencia desde el momento en que se aplica la circunstancia atenuante de drogadicción. Cuestión distinta es que la condición de consumidora de la acusada no influyera en el momento de subsumir los hechos en el tipo penal por el que fue condenada. Nótese que esa falta de trascendencia deriva de otros factores que fueron los que permitieron deducir que las sustancias incautadas no tenían como fin el autoconsumo sino la venta a terceros. Entre ellos se encontraban las cantidades de cocaína y heroína que se hallaban en su poder, el lugar donde escondía la droga o la falta de ingresos suficientes para su adquisición.

2.2 Precisamente, los errores que se denuncian en la valoración de las declaraciones de la acusada y su marido caminan en esa dirección. Puesto que quedó acreditado que Dª. Esther estaba en posesión de droga en cuantía que excede de la necesitada por un consumidor medio durante cinco días, la defensa de la acusada centra la equivocación del juzgador en uno de los indicios que permitieron concluir que el destino de la droga era la venta a terceros y en la tesis, no admitida por el tribunal de instancia, de consumo compartido.

Conviene recordar que en los hechos probados consta, y no es discutido, que 'el valor de la cocaína ocupada, en el ilícito mercado era por aquel entonces de 1.174,34 euros y con los 20,04 gramos hallados en poder de la misma, se podrían llegar a hacer 99 dosis para venderlas al por menor (siendo la media de la dosis a nivel nacional de 209 miligramos). En cuanto al valor de la heroína hallada en poder de Esther en el ilícito mercado era por aquel entonces 2.282,55 euros y con los 39,87 gramos de heroína hallados en su poder se podrían llegar a hacer 398 dosis para venderlas al por menor (siendo la media de la dosis a nivel nacional de 100 miligramos)'.

2.3 Pues bien, respecto al indicio consistente en la falta de ingresos suficientes, la sentencia impugnada aduce con razón que 'no es creíble que pueda acopiar una cantidad de droga tan importante, 1.174,34 euros la cocaína y 2.282,55 euros la heroína, según la tasación económica de la sustancia intervenida (f. 58) cuando no se acredita una actividad laboral estable que le permita adquirir tal cantidad de droga anticipadamente, percibiendo tan sólo un subsidio, y aludiendo, sin probarlo, a una herencia que ha recibido su marido de 4.700 €'.

Argumenta la parte que sí tenía capacidad económica suficiente fruto de la herencia recibida por su marido, pero este hecho no fue objeto de prueba más allá de las propias declaraciones del matrimonio que el tribunal, y no se olvide que actuó bajo la garantía de la inmediación, no consideró creibles. Luego ninguna circunstancia objetiva permite verificar el error de valoración del juzgador máxime cuando no se aportó a juicio, pudiendo desde luego, ese documento notarial de aceptación y adjudicación de herencia y cuando el núcleo de lo heredado no fue una cantidad de dinero, para nada significativa al menos a los efectos del valor de la droga incautada, sino un inmueble cuya venta tampoco se ha afirmado o probado.

2.4 Finalmente, en la no aceptación por el órgano de instancia de la tesis de la defensa del consumo compartido de la droga incautada tampoco se aprecia error valorativo alguno.

Aduce el recurrente que su marido declaró que era consumidor de droga, pero esta afirmación no vino corroborada por dato alguno advirtiendo la sentencia además sobre la falta de concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar impune el consumo compartido: 'Hay que señalar también que la acusada, además de alegar el autoconsumo, que, como ya decimos, no es admisible, entra en el argumento del consumo compartido, señalando que compró para dos, para su marido Borja y ella.

Pero aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera impune el llamado consumo compartido, primeramente es preciso acreditar las circunstancias que permitan determinar este carácter a la tenencia de sustancia, pues la impunidad del consumo compartido, como doctrina de excepción que es, al castigo del tráfico de drogas y a su promoción, favorecimiento o facilitación, requiere conforme a numerosos pronunciamientos del TS la concurrencia de algunos requisitos que no concurren en el caso que nos ocupa ( SSTS. 376/2000 de 8.3 ; 1969/2002 de 27.11 ; 11-02-2002, rec. 1507/2001 ; 286/2004 de 8.3 ; 378/2006 de 31.1 ; núm. 512/2013 de 13 junio ; nº 360/2015, de 10 de junio ; nº 91/18 de 21/02/2018, rec. 1765/2014 , etc.).Podemos citar algunos de ellos que no concurren de forma clara: Los consumidores que se agrupan han de ser adictos a la sustancia ocupada, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. En el caso del marido Borja , sólo consta que en 2012 se derivó a un programa de metadona, pero no consta nada más, ni a qué sustancias es adicto, ni qué verificación se ha realizado, más que su palabra en beneficio de su mujer. El aspecto del mismo, por lo demás, es igual de lozano que el de la acusada, presentando un sobrepeso que no se suele encontrar en los acusados que verdaderamente son víctimas del consumo de drogas, especialmente heroína, por años, como se aduce.

En cuanto a la cantidad de droga ocupada, ha de ser reducida o insignificante o, por lo menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro ( SSTS 1472/2002, de 18 de septiembre , nº 888/2012, de 22 de noviembre ) siendo que en el caso, con los 20,04 gramos de cocaína hallados en poder de la acusada se podrían llegar hacer 99 dosis y con los 39,87 gramos de heroína hallados en poder de la misma, se podrían llegar a hacer 398 dosis.

Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas ( STS 29/2009 de 19 de enero y STS 210/2009 de 6 de marzo ), algo imposible dada la gran cantidad de sustancia'.

Luego, tratándose de la credibilidad de un testigo y no concurriendo los requisitos exigidos para excluir la aplicación del artículo 368 del CP en atención al consumo compartido como destino de la droga incautada, el error denunciado deviene inacogible.

3. En suma, el tribunal a quovaloró en su conjunto la prueba practicada y lo hizo con un razonamientoque respetó aquellas reglas de juicio,que en modo alguno se apartó de los cánones de la racionalidad, la lógica y las máximas de experienciay que le llevó a concluir sobre la comisión delictiva y su autoría. Sin dudas, pues, consideró probada la tesis de la acusacióny no la de la defensa en tanto en cuanto fruto de una visión eminentemente subjetiva y no verosímil. En realidad, sin constar en el escrito de apelacióndato objetivo alguno que permita apreciar los mencionados errores de apreciación/valoración del juzgador de instancia, toda la impugnación se reduce al ofrecimiento, desde esa perspectiva personal, de una diferente versión de carácter exculpatorio. En estas condiciones, es evidente, el recurso no puede prosperar. Ningún error de valoración probatoria se aprecia al concluir, sobre la base de indicios debidamente acreditados y racionalmente apreciados, que la posesión de la droga era para su venta a terceros: 'Hay que tener en cuenta que según la doctrina jurisprudencial que se ha ido estableciendo en torno a este delito, la prueba sobre el hecho finalístico de que las sustancias ocupadas eran poseídas para el tráfico, y no para el autoconsumo, se obtiene por medios indirectos o indiciarios, en la valoración lógica y racional de una serie de circunstancias objetivas de las que, según la experiencia general se deduce dicha finalidad, como son las siguientes: La cuantía de la droga, en cuanto exceda de la que un consumidor medio necesita durante un máximo de 5 días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate ( S. 9 de octubre de 2002; 12 de junio de 2003). El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 .

El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que las cantidades que un consumidor habitual de heroína y cocaína suele adquirir para sí mismo para 5 días, son las siguientes: Heroína 3 grs. y cocaína 7,5 grs. En el caso que nos ocupa, se ocupó en poder de Esther la cantidad de 20,04 gramos netos de cocaína, con una pureza del 78 % y 39,87 gramos de heroína, con una pureza del 38 % y con los 20,04 gramos hallados en poder de la misma se podrían llegar hacer 99 dosis para venderla al por menor (siendo la media de la dosis a nivel nacional de 209 miligramos) y con los 39,87 gramos de heroína también hallados en poder de la misma se podrían llegar a hacer 398 dosis para venderla al por menor (siendo la media de la dosis a nivel nacional de 100 miligramos). Así resulta del informe analítico del Área de Sanidad (f. 51), donde consta la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias y del informe sobre las dosis que se pueden realizar con las sustancias incautadas (f. 66). Se pueden citar, en relación con la valoración probatoria anterior, las SSTS nº 1978/2000 de 26.11, que considera destino al tráfico en un alijo de 19,81 gramos de cocaína con una pureza del 74%, ocupado a un consumidor; nº 242/2000 de 14.2., que estima preordenados al tráfico treinta gramos de cocaína, intervenidos a un consumidor esporádico; nº 436 de 13.3.2002, que consideró que 24,22 grs. de cocaína superaban el acopio normal para el consumo; nº 74/2002 de 23.1, que consideró que aún probándose que el tenedor fuese consumidor habitual, la cantidad de 50 gramos de cocaína era excesiva para consumirla entre dos personas (25 gramos cada una). A la cantidad de cocaína ocupada a Esther , hay que sumar además la de heroína.

El lugar o lugares donde la droga se guarda u oculta, destacando la actitud nerviosa y esquiva de la acusada, ante la presencia policial, sacando ya las bolas de su pecho cuando se vio pillada, tal y como resulta del testimonio policial vertido en juicio, incluso de la misma declaración de la acusada, habiendo señalado el Tribunal Supremo que puede ser un indicio más la actitud o reacción adoptada al producirse la ocupación de las sustancias, lo que con frecuencia atestiguarán los agentes actuantes ( STS de 30 de Septiembre del 2009 (ROJ: STS 6081/2009 ).

La falta de ingresos suficientes por parte de la acusada para la adquisición de la droga ocupada. No es creíble que pueda acopiar una cantidad de droga tan importante, 1.174,34 euros la cocaína y 2.282,55 euros la heroína, según la tasación económica de la sustancia intervenida (f. 58) cuando no se acredita una actividad laboral estable que le permita adquirir tal cantidad de droga anticipadamente, percibiendo tan sólo un subsidio, y aludiendo, sin probarlo, a una herencia que ha recibido su marido de 4.700 €.

Es cierto que no recae sobre los acusados la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo contundentes, como es el caso, de la realización de un acto delictivo - por la elevada cantidad de droga variada poseída- , la ausencia de una explicación alternativa por parte de la misma, o de una justificación por su parte de una explicación que simplemente alega, que viene 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente la misma acusada que las invoca se encuentra en condiciones de proporcionar, permite obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación ni justificación alternativa alguna, a una supuesta adquisición de tan importante cantidad de droga en poder de una persona sin medios acreditados - a no ser el propio tráfico ilícito- para su adquisición (en este sentido l a STS de 20-7-2006, dictada en recurso 2.749/1999 y auto del TS Sala 2ª, A 6-5-2002, nº 1047/2002, rec. 2962/2001 , entre otros)'.

Por lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Esther frente a la Sentencia núm. 315/2018, de fecha 16 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección cuarta, en el Procedimiento Abreviado núm. 1/2018.



CUARTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimado el recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Esther contra la Sentencia núm. 315/2018, de fecha 16 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección cuarta, en el Procedimiento Abreviado núm. 1/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 172/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Alzira,la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costasde este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.