Sentencia Penal Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1684/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7012281
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1684/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid
Procedimiento Abreviado 117/2015
Apelante: D./Dña. Esteban
Procurador D./Dña. ANA TARTIERE LORENZO
Letrado D./Dña. JULIO JOSE CORDONIE PORTO
Apelado: D./Dña. REPRESENTANTE LEGAL ARTDINAMICA COMUNICACION S.L. y D./Dña.
MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARINA QUINTERO SANCHEZ
Letrado D./Dña. MARGARITA LERENA VILLARROEL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Doña ISABEL MARÍA HUESA GALLO
Don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFÁFILA
Don ANTONIO ANTON Y ABAJO (PONENTE)
S E N T E N C I A Nº 119/2019
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 117/15,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, seguido por un delito de estafa, contra el acusado Esteban
, venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Doña ANA TARTIERE LOZANO,
en nombre y representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez
del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 13 de julio de 2018 .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTON Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'CONDENO A Esteban , como autor de un DELIO DE ESTAFA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio que incluyen las costas de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar al legal representante de Ardinamica Comunicación S.L. en la cantidad de 33.604,27 euros, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Lec .

De la referida cantidad es responsable civil subsidiaria la entidad QPrint Orbiexpress S.L.' En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'El acusado, Esteban , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en su condición de administrador y representante de la empresa Q.PRINT ORBIEXPRESS S.L., suscribió un contrato de prestación de servicios en fecha 5 de marzo de 2010, que tenía por objeto el reparto de folletos publicitarios por parte de Artdinámica Comunicación S.L., empresa proveedora de servicios publicitarios, aceptando Q. Print el presupuesto cumpliendo Artdinámica con lo pactado. El acusado, actuando con propósito de no cumplir con su obligación de pago desde el principio y con ánimo de obtener un beneficio, entregó tras la prestación de servicio, un pagaré por importe de 32.311,80, importe de los trabajos realizados, el cual fue presentado al cobro rl día 18 de agosto de 2010, siendo rechazado y devuelto por la entidad bancaria en fecha 23 de agosto de 2010 por no disponer de fondos suficientes la cuente del BBVA consignada en el pagaré, generando unos gastos de devolución de 1292,47 euros.

Presentada querella en fecha 1 de marzo de 2011, la causa fue recibida en el presente Juzgado en fecha 25-3-2015. Constan diferentes paralizaciones en fase de instrucción, así- desde la Diligencia de fecha 26-10-2011 a 27-4-2102, desde la Diligencia de fecha 9-10-2013 a 25-3-2014, Exhorto de fecha 10-6-2014 a 24-10-2014. La causa fue devuelta al Juzgado de instrucción por resolución de fecha 15-10-2015 para que se diera traslado efectivo a la entidad Qprint, cuya llamada al proceso como responsable civil había sido interesada por las acusaciones. Recibida la causa, nuevamente, en el presente Juzgado en fecha 29-4-2016 y, tras realizar las oportunas diligencias para el correcto emplazamiento de la entidad Q.Print, con fecha 19 de abril de 2017 se dictó Auto de admisión de pruebas, y recibida la prueba anticipada interesada por la defensa en fecha 22 de junio de 2017, dando traslado a la parte de la misma en fecha 28-12-2017, se acordó el señalamiento del juicio por Diligencia de fecha 19-2-2018'.



SEGUNDO .- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª ANA TARTIERE LOZANO, en nombre y representación de D. Esteban , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. La Procuradora Dª MARINA QUINTERO SÁNCHEZ, en representación de ARTDINÁMICA COMUNICACIÓN, S.L., impugnó, asimismo, el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

II.-HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de fecha 13 de julio de 2018, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , por la que se condena a Esteban por un delito de estafa, se alza su representación que invoca dos motivos de apelación: 1º) Error en la apreciación de la prueba.

2º) Infracción de precepto legal ( arts. 248 y 249 CP ).



SEGUNDO .- Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de Julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma.

Sra. Magistrada Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En efecto, en la sentencia de instancia se ha tomado en consideración como prueba de cargo, la diversa documental que aparece incorporada a las actuaciones, en particular, el contrato de prestación de servicios de 5 de marzo de 2010 (folio 25), el presupuesto de fecha 3 de marzo de 2010 (folio 27), la factura girada al efecto (folio 28), el pagaré librado por el acusado (folio 29), el oportuno justificado de devolución del pagaré por impago (folio 30), correo electrónico de 25 de marzo de 2013 en el que se hace referencia al coste inicial que CÓDIGO VISUAL, S.L. debe abonar a Q-PRINT ORBIEXPRESS, S.L. (folio 152), el movimiento de cuentas de esta última entidad (folios 45 a 48) y los pagos efectuados por CÓDIGO VISUAL a Q-PRINT (folios 160 a 163).

Junto a ello, el testimonio del administrador de ARTDINÁMICA COMUNICACIÓN, S.L. y del administrador de CÓDIGO VISUAL, S.L., los cuales han prestado declaración en el plenario en calidad de testigos.

De este conjunto de pruebas cabe inferir que el pagaré se libra en fecha 5 de julio de 2010 por el administrador de Q-PRINT por un importe de 32.311,80 euros, en un momento que no había fondos suficientes en la cuenta para hacerlo efectivo. Consta, asimismo, que dicha cuenta carecía de fondos suficientes en el mismo momento en que se concertó el contrato con ARTDINÁMICA (5 de marzo de 2010) y que tampoco los hubo con posterioridad.

Por otro lado, tal como se expone en la sentencia de instancia, del correo electrónico que obra en el folio 52, figura que el coste inicial que CÓDIGO VISUAL había de abonar a Q- PRINT era de 25.536 euros y que el presupuesto inicial entre Q-PRINT y ARTDINÁMICA era de 25.155 euros sin IVA y de 29.179,80 con IVA, lo que revela que en ese momento había de pagar más por los servicios objeto de la subcontrata que de los que habría de percibir de CÓDIGO VISUAL, si bien, tal como se ha puesto de manifiesto en el plenario, extremo, por lo demás, no discutido, hubo de haber otro presupuesto dado que la factura final de la subcontrata ascendió a 32.311,80 euros, lo que en cualquier caso revela, al menos desde un punto de vista económico y desde la perspectiva del presupuesto inicial, que el importe de la subcontrata era mayor que el del contrato principal, indicio revelador en ese momento que no existía disponibilidad a pagar.

En cuanto al dinero percibido de CÓDIGO VISUAL por importe de 23.261,71 euros (folios 160 a 163), el acusado dice que los aplicó a pagar deudas con COPYSELL, proveedor de Q-PRINT, dado los problemas de liquidez existentes, si bien, según afirma, existían otros clientes que le debían dinero con el que pensaba podía hacer frente al pagaré.

Son también relevantes los siguientes extremos: en primer lugar, según resulta de la documental que obra al folio 387, parte de la deuda a COPYSELL fue abonada antes de celebrar el contrato con ARTDINÁMICA, pues sólo existen dos pagos posteriores de marzo y abril por un importe total de 300 euros.

En segundo término, el pagaré recibido de CÓDIGO VISUAL por importe de 17.261 euros (folio 163), según resulta de la certificación de BANKIA que obra al folio 374 fue abonado luego en la cuenta bancaria titularidad de COPYSELL el día 30 de junio de 2010, esto es, antes de la entrega del pagaré a ARTDINÁMICA que tuvo lugar el día 5 de julio de 2010. Además, para finalizar, del examen del extracto de las cuentas de Q-PRINT, de la cantidad entregada por transferencia por CÓDIGO VISUAL por importe de 6.000 euros (folio 60) se dispuso en sendas operaciones en efectivo en caja por importe de 3.000 euros cada una, el día 18 de marzo de 2010.

De lo que cabe concluir, respaldando con ello las conclusiones de la Magistrada a quo , que en el 5 de julio de 2010 Q-PRINT, fecha en que se libró el pagaré en pago de los servicios prestados por ARTDINÁMICA, carecía de liquidez suficiente para hacer frente a su pago, y que tampoco la tuvo con posterioridad. Tampoco se ha acreditado en modo alguno la realidad de esos supuestos créditos que tenía Q-PRINT respecto a algunos clientes, extremo que hubiera sido de fácil acreditación. Por su parte, ARTDINÁMICA ejecutó a plena satisfacción los servicios objeto del contrato.

Por otro lado, sobre la cuestión suscitada en el motivo acerca de que fue ARTDINÁMICA quien inició las acciones de captación de Q-PRINT o que fue, en última instancia, quien redactó el contrato, deben hacerse algunas observaciones. En primer lugar, que el tema en sí carece de relevancia sobre las cuestiones suscitadas pues en la mera hipótesis de que ello fuera cierto no desvirtuaría la realidad del engaño al tratarse de meras negociaciones previas a la formalización del contrato y, en los que se refiere a su confección material, formato incluido, no deja de ser un extremo irrelevante. Pero, en segundo término, no consta que ello haya sido así pues de las testificales practicadas en el plenario no puede llegarse a una conclusión sobre el particular al existir versiones contrapuestas.

Todo lo expuesto revela, como hace la sentencia de instancia, un engaño antecedente al contratar el acusado los servicios y entregar en pago un pagaré con clara conciencia de que carecía de fondos suficientes para hacer efectivo su importe.

El motivo debe ser, consecuentemente, rechazado

TERCERO .- El recurrente cuestiona la subsunción de los hechos en el tipo de estafa de los arts. 248 y 249 CP .

Debe recordarse que, como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de estafa ( art. 248 del código Penal ) se configura con los siguientes elementos: 1) engaño precedente o concurrente que es el elemento nuclear del delito; 2) que dicho engaño sea bastante; 3) el traspaso patrimonial consecuencia del error esencial; 4) disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; 5) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y 6) relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado ( STS. 348/2003 de 12 de marzo y 17/2004, de 16 de enero ), lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

De entre todos los elementos típicos la esencia de la estafa es el engaño, es decir, cualquier treta o argucia que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en el consentimiento, que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 79/2000, de 27 de enero ).

El engaño debe ser bastante para producir error en el otro ( STS. 514/2002, de 29 de mayo y 367/2003, de 12 de marzo ), es decir capaz en un doble sentido: primero para traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas, debiendo valorarse la existencia del mismo atendiendo a módulos objetivos y también a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto ( STS. 161/2.002, de 4 de febrero ).

La figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( Sentencias del Tribunal Supremo 642/03 y 863/03 ). En tal sentido el negocio criminalizado sólo puede constituir una puerta a la estafa cuando tenga por finalidad ser una pura ficción al servicio del fraude consistente en crear un negocio vacío de contenido.

En el caso examinado deben reiterarse las observaciones realizadas en el fundamento jurídico anterior.

Existe un engaño antecedente por cuanto el acusado, como administrador de Q-PRINT, libró el pagaré en pago de los servicios prestados por ARTDINAMICA conociendo que no podía hacer frente a su pago, resultando elocuente en tal sentido el estado de las cuentas de la primera entidad. El resto de los hechos expuestos no hacen sino reafirmar la versión de la acusación acerca de un engaño antecedente y no de un supuesto de dolo subsequens , como sostiene la defensa. Deben, pues, respaldarse las argumentaciones expuestas en la sentencia recurrida acerca de la subsunción de los hechos en el tipo de estafa.

Al hilo de los argumentos expuesto en el motivo, que no son sino una exposición de la doctrina y jurisprudencia sobre el delito de estafa, se introduce una vez más la cuestión relativa a los deberes de autoprotección, sobre los que la sentencia de instancia ha dado cumplida cuenta para negar su concurrencia.

Sobre dicha cuestión la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS, Sala 2ª 726/18, de 29 de enero de 2019 ) señala: "Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero , esa doctrina (la STS 1285/1998, de 29 de octubre es un moderno referente muy citado) ha de ser manejada con cautela para no resquebrajar hasta límites no tolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal.

Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada, en laboriosa tarea, su buena fe.

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: 'Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae' , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente - no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'".

En el caso examinado, y desde la jurisprudencia señalada, es claro que la doctrina de los deberes de autoprotección, ya superada en muchos de sus extremos, no es de aplicación. En primer término, porque no se trata de un engaño burdo o clamoroso, máxime cuando la entidad Q-PRINT ejecutaba una serie de actividades de una entidad publicitaria que actuaba, a su vez, para MICHELÍN ESPAÑA PORTUGAL, S.A., lo que confería a la actividad contratada una apariencia de regularidad. En segundo lugar, porque era inexigible a ARTDINÁMICA la ejecución previa de labores de comprobación acerca de la solvencia de Q-PRINT, cuestión inherente, por lo demás, a las necesidades del tráfico mercantil que, en caso contrario, introduciría un principio de desconfianza contrario a las exigencias de agilidad en el intercambio de bienes y servicios.

Constatado, pues, el engaño antecedente en los términos expuestos, deben respaldarse las conclusiones de la sentencia de instancia, por lo que debe rechazarse el motivo.

Procede la desestimación del recurso.



CUARTO .- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ANA TARTIERE LOZANO, en nombre y representación de D. Esteban , contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, de fecha 13 de julio de 2018 , recaída en el Juicio oral 117/15, y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ANTON Y ABAJO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.