Sentencia Penal Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1077/2019 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001077/2019
NIG: 3803843220160014223
Resolución:Sentencia 000119/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000055/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Obdulio ; Abogado: Gustavo De Jorge Morales; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou
Apelante: Rollo 146/19
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de abril de 2020.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1077/2019 derivado del Procedimiento
Abreviado nº 55/2019 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 con sede en Santa Cruz de Tenerife habiendo
sido partes, de la una y como apelante Obdulio y de la otra el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:' 1.- Que debo CONDENAR y CONDENO a Obdulio como autor responsable de un delito continuado de Estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión; inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

2.- En concepto de Responsabilidad Civil: Obdulio deberá indemnizar a Natividad en la cantidad de 445 euros por el dinero distraido con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de diez días siguientes a su notificación. Una vez firme la presente resolución, procédase a su ejecución tomando nota en los libros y registros correspondientes.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declaran como probados los siguientes hechos '
PRIMERO.- El encausado Obdulio , mayor de edad y con antecedentes penales por estafa suceptibles de cancelación, quien en el mes de abril de 2016 con la intención de enriquecerse de manera ilícita propuso a su entonces amiga Natividad que a cambio de inicialmente la cantidad de 180 euros, podría adquirirle a ese precio debido a sus contactos en el mercado de segunda mano una caja de cambios para el vehículo Opel Corsa propiedad del novio de ésta el cual se había averiado y debía ser sustituida, todo ello para no afrontar la compraventa de una pieza nueva.



SEGUNDO.- Para ello Natividad realizó un primer giro postal el 27 de abril de 2016 a nombre de Obdulio por 180 euros, recibidos por el encausado, si bien Natividad , debido a la confianza depositada en Obdulio y la petición expresa de éste, realizó otros dos giros postales el 1 de junio y el 5 de octubre de 2016, también recepcionados por Obdulio e incorporados como el primero a su patrimonio, en la creencia de que eran necesarias esas cantidades para la adquisición acordada, sin que en ningún momento Obdulio entregara caja de cambios alguna, causando a Natividad un perjuicio de 445 euros.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia de fecha 18 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, Procedimiento abreviado 55/19 y de origen 2941/2016, por la representación procesal de Obdulio , se interpone recurso de apelación, en el que se alega que los hechos objeto de enjuiciamiento no revisten caracteres de infracción penal (delito de estafa), al no concurrir el presupuesto del tipo delictivo (engaño).

Y, si bien figura la declaración de la denunciante y los tres giros postales a nombre del denunciado, no consta la recepción de dichas remesas, ni su concepto, solicitando un pronunciamiento absolutorio.

Por otro lado, aduce que la sentencia impugnada adiciona los importes de los tres giros postales para poder superar los 400 euros y considerar los hechos denunciados como delito de estafa, pero, a su vez, los agrava con la continuidad delictiva del delito.

Y, finalmente, que no justifica la pena impuesta de un año y dos meses de prisión, por lo que solicita la pena en su grado mínimo, al no concurrir circunstancias que determinen mayor extensión.

Como expresa la jurisprudencia, 'comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad' (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993 ).

Así, la STS 177/2019, de 20 de enero, reitera que 'el engaño es el nervio y alma de la infracción, es el elemento fundamental del delito de estafa. La apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' propio del simple incumplimiento contractual ( SSTS 16 julio 1996, 24 marzo 1992 y 5 marzo 1993). 'El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado'.

En el caso de autos, como expresa el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el acusado, con antecedentes penales por estafa susceptibles de cancelación, en el mes de abril de 2016 con la intención de enriquecerse de manera ilícita propuso a su entonces amiga Natividad que, a cambio de inicialmente la cantidad de 180 euros, podría adquirirle a ese precio debido a sus contactos en el mercado de segunda mano una caja de cambios para el vehículo Opel corsa propiedad del novio de ésta el cual se había averiado y debía ser sustituida .'.

'Para ello Natividad realizó un primer giro postal el 27 de abril de 2016, a nombre de Obdulio por 180 euros, recibidos por el encausado, si bien Natividad , debido a la confianza depositada en Obdulio y la petición expresa de éste, realizó otros dos giros postales, el 1 de junio y el 5 de octubre de 2016, también recepcionados(sic) por Obdulio e incorporados en su patrimonio, en la creencia de que eran necesarias esas cantidades para la adquisición acordada, sin que en ningún momento Obdulio entregara caja de cambios alguna, causando a Natividad un perjuicio de 445 euros'.

En la impugnación se niega la existencia de engaño y la relevancia típica del hecho enjuiciado. Sin embargo, la sentencia de instancia considera acreditado el engaño y su entidad para mover al denunciante a realizar el acto de disposición patrimonial con base en las explicaciones ofrecidas por el denunciante, en las que se señala que el acusado le dijo que le hacía un descuento en el precio, ya que conocía a un amigo que tenía un desguace/chatarra y le pidió expresamente que le abonara el precio a través de tres giros postales(3) y no por transferencias. Y que una vez enviados los giros y recibidos los importes de dinero, el acusado no le entregó la caja de cambios y dejó de responderle al teléfono. Aclara además -la denunciante- que, al principio le dijo una cantidad (la del primer giro) y luego otras, hasta llegar a enviarle 445 euros, sin obtener la caja de cambios por lo que tuvo que comprar otra de segunda mano. Como expresa el juzgador de instancia, el acusado 'no tuvo intención de darle el citado artículo (caja de cambios) y mucho menos devolverle el dinero, dejando incluso de atender las llamadas y mensajes de teléfono. Además, al no comparecer al juicio ni siquiera ha justificado su proceder ni se ha probado que existiera que deuda entre ambos como argumento la defensa'.

Declaración de la perjudicada que se corrobora con las copias de los originales de los giros postales efectuados por ella, en los que parece claramente como destinatario el acusado y como remitente la perjudicada, la fecha de las remesas y los importes metálicos enviados (180+135+130= 445 euros).

La jurisprudencia del TS viene insistiendo en que 'la existencia de la estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, surge cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado [...]', ( STS 163/2014, de 6 de marzo, entre otras).

De la prueba realizada en la instancia se aprecia con claridad que el hoy recurrente no tuvo nunca intención de cumplir y que la oferta realizada no tenía un contenido real, sino que se hizo con la pretensión exclusiva de obtener mediante engaño el dinero de la denunciante para enriquecerse, sin adquirir la pieza de recambio a la que se había ofrecido.

Pruebas de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- La sentencia impugnada condena al recurrente Obdulio , como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249 del CP.

El artículo 248 CP describe que debe interpretarse como delito de estafa al señalar '1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. Y desplaza la concreción de las penas al precepto siguiente, que las delimita en función de la suma defraudada, con una modalidad básica castigada con pena de prisión de seis meses a tres años, y otra atenuada en el apartado segundo: 'si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses', configurando de esta manera un delito leve de estafa.

En el caso de autos fueron tres giros postales los remitidos por la denunciante al recurrente por los importes metálicos enviados de 180+135+130= 445 euros.

'Lo que en principio sería un delito leve de estafa del artículo 249.2 CP -como indica la STS de 3 de febrero de 2020- que por efecto de la continuidad apreciada, en la medida que las cantidades sumadas supera los 400 euros, nos reconduce al supuesto básico del artículo 249.1 CP que absorbería su efecto penológico para evitar una doble agravación', modificando 'la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales'.

En consecuencia, la proyección del artículo 74 sobre la reiteración de hechos que aisladamente considerados integrarían un delito leve de estafa del artículo 249.2 conduce a la modalidad básica del 249.1 CP.

Finalmente, se denuncia que no justifica la pena impuesta de un año y dos meses de prisión.

En efecto, el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E. y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. determina que las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica, como respuesta ecuánime, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente (en el proceso penal), con el derecho a la libertad de las personas.

Deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril)'. Como expresa la Jurisprudencia 'el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión'.

En el caso de autos, el juez de instancia no aprecia circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal e impone al acusado la pena de 1 año y 2 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pero sin explicitación alguna de la concreta pena mencionada.

El artículo 66.6º CP dispone que, 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Por lo tanto, la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, al no explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta que, sin embargo, debió justificarse (su individualización), por lo que la Sala, estimando parcialmente el recurso, acuerda imponer al recurrente, la pena mínima de seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la L.E.Cr. no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación, dejando sin efecto la pena impuesta por el delito de estafa (de 1 año y dos meses de prisión), por la sentencia de fecha 18 de junio de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 8, de Santa Cruz de Tenerife, Procedimiento abreviado 55/19 y de origen 2941/2016 y, con revocación parcial de la misma, procede, en su lugar, imponer al condenado Obdulio , la pena mínima de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con declaración de las costas de oficio.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.