Sentencia Penal Nº 119/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3026/2020 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.03.1-19/000792

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2019/0000792

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 3026/2020 - D

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 200/2019

Contra / Noren aurka: Nicanor

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS CANTERO MORCILLO

Eloisa en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: LARRAITZ UGARTE ZUBIZARRETA

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

SENTENCIA N.º 119/2021

MAGISTRADOS:

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

SENTENCIA

En Donostia/San Sebastián, a 4 de mayo de 2021

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 3026/2020 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 200/2019, remitido por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción número 1 de DIRECCION000, por delito de abuso sexual contra D. Nicanor, mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1958 en Colombia, sin antecedentes penales computables, representado por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica y defendido por el Letrado D. José Luis Cantero Morcillo; como Acusación Particular la Diputación Foral de Gipuzkoa en representación de la menor Eloisa, representada por la Procuradora Dª. Nerea Ariño Delgado y asistida por la Letrada Dª. Larraitz Ugarte Zubizarreta; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por Dª. Lara Rojo Aldama.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años de los artículos 183.1 y 4 a )y d), 192 y 74 del CP; interesó la imposición al acusado de la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; ocho años de libertad vigilada; asimismo, la prohibición al acusado de aproximarse a una distancia inferior a 350 metros a la menor Eloisa, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o demás que frecuente y prohibición de comunicarse con ella, por tiempo superior en siete años a la pena de prisión.

Interesa que de acuerdo al art. 192.2º la pena de inhabilitación especial para los derechos de la patria potestad, tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que implique contacto regular con menores de edad por tiempo superior a cinco años a la duración de la pena de prisión impuesto de acuerdo con el art. 192.3, párrafo segundo del CP; y las costas.

Como responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a la menor en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales y perjuicios causados.

SEGUNDO.- La representación procesal de Eloisa, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal y anal del art. 182.2 del CP en relación con el art. 180.1.3 y 180.1.4 del CP (la víctima es menor de trece años y el investigado usó una relación de superioridad y parentesco). Concurren las agravantes de abuso de superioridad y abuso de confianza.

Interesó la imposición al acusado de la pena de trece años de prisión, la medida de aproximación a la víctima a menos de 100 metros por veinte años. Procede la suspensión de la patria potestad y la custodia del acusado sobre la menor Eloisa.

Como responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios y daños morales causados.

TERCERO.- La defensa formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución de del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar los días 8 y 22 de marzo de 2021 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La Acusación Particular se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal en los puntos 2, 4 y 5, salvo que en la conclusión 5ª la distancia del alejamiento la amplió a los 500 metros y la responsabilidad civil la mantuvo en 30.000 euros.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

Hechos

PRIMERO.- El acusado Nicanor, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, es el padre adoptivo de la menor Eloisa, nacida el día NUM002 de 2012 en Colombia y de nacionalidad colombiana.

El acusado en su momento inició una relación sentimental con María Angeles (madre biológica de la menor) y por ello adoptó a la menor, quien vino a España, y el acusado adquirió la patria potestad sobre la misma.

SEGUNDO.-En fechas sin determinar pero comprendidas en cualquier caso entre el mes de enero del año 2018 y el día 11 de julio de 2019 el acusado en el domicilio que compartía con la menor y otros familiares, primero ubicado desde el mes de enero de 2018 en la AVENIDA000, nº NUM003, NUM004, de la localidad de DIRECCION001 (Gipuzkoa) y posteriormente (desde el 15 de junio de 2019) ubicado en la CALLE000 nº NUM005, NUM006, de la localidad de DIRECCION002, con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y contra la voluntad de la menor, de forma reiterada le tocó la zona del pecho, de la vagina y los glúteos.

El acusado realizaba estas conductas en el salón y en las habitaciones de los citados domicilios, fuera de la vista de los demás miembros de la familia o en las ocasiones en las que el acusado se quedaba a cargo de su hija menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas planteadas en la vista oral

Al inicio de la vista oral, en el trámite procesal de cuestiones previas, las partes formularon varias cuestiones, las cuales fueron resueltas razonadamente in vocepor el Tribunal. A continuación, las exponemos:

A).- Nulidad del Auto de apertura del juicio oral.

I.- En primer lugar, solicitó el Ministerio Fiscal que se decretara la nulidad del Auto de apertura del juicio oral, de fecha 4 de junio de 2020, indicando que hace referencia a delitos que deben sustanciarse por el procedimiento sumario y en el Auto de Procedimiento Abreviado solo se hace alusión a tocamientos.

La Acusación Particular se opuso a tal petición y señaló que el Auto de Procedimiento Abreviado solo hace un relato sucinto que no vincula a los escritos de acusación y la parte tiene tal opción pues en fase de instrucción quedó claro que hubo acceso carnal.

La defensa se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal refiriendo que afecta al derecho de defensa

II.- Tal cuestión fue resuelta in vocepor el Tribunal en el sentido de que el presente procedimiento se circunscribe a los presuntos tocamientos que se narraron en el Auto de Procedimiento Abreviado

Y a estos efectos, es necesario reseñar que se incoaron las presentes Diligencias Previas por un delito contra la libertad sexual. Más tarde, en fecha 17 de enero de 2020 (f. 387 y 388) se dictó Auto de Procedimiento Abreviado que solo hace referencia a los tocamientos, puesto que la provisional narración incriminatoria que en el mismo se contenía era del siguiente tenor:

Nicanor realizó en varias ocasiones tocamientos en zona genital y nalgas a la menor Eloisa.

Y se acordó continuar por delito contra la libertad sexual de los artículos 178 y siguientes del Código Penal.

III.- Dicha resolución fue notificada a todas las partes del procedimiento y no fue objeto de recurso ni impugnación alguna.

Al respecto, conviene recordar que la determinación de los hechos punibles que han de ser objeto de enjuiciamiento se lleva a cabo en el denominado Auto de transformación. En el mismo se fijan los hechos sobre los cuales ha de discurrir el procedimiento, máxime cuando la indicada resolución no fue objeto de recurso,

En definitiva, las partes acusadoras deben acomodar sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación, salvo determinadas matizaciones, adiciones o aclaraciones fácticas siempre que no revistan un carácter esencial o nuclear.

IV.- En relación con la cuestión suscitada y el denominado Auto de imputación objetiva, la Sentencia del Tribunal Supremo 371/2016, de 3 de mayo, dispone:

'Es cierto que la función del auto de transformación supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación; la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza (...) Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes'.

La STS nº 836/2008 de 11 de diciembre indica: 'Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible'

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 553/2015, de 19 de octubre, nos indica que se trata de un control jurisdiccional que versa sobre la suficiencia o no de la fase de investigación en diligencias previas, y que puede resolverse positivamente, autorizando la acusación, o negativamente haciéndola inviable.

De acuerdo con esta Sentencia, 'el presupuesto de tal resolución es doble: a)que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b)que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

B).- Nulidad de la prueba preconsittuida

I.- La Defensa del acusado interesó la nulidad de la prueba preconstituida llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción con la menor el día 12 de noviembre de 2019 porque no se hizo saber a ésta el derecho del art. 416 de la Lecrim.: la menor es hija adoptiva del acusado, nulidad o suspensión para que la parte se pueda acoger o no a la dispensa.

II.- A dicha petición se opuso la Acusación Particular indicando que sí se planteó el art. 416 a la menor en la prueba preconstituida.

III.- El Tribunal acordó la nulidad de dicha prueba preconstituida tras comprobar que se conculcó lo dispuesto en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de acuerdo a las recientes pautas exegéticas fijadas por el Tribunal Supremo acerca de su extensión y alcance.

A estos efectos, dispone la ilustrativa Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2020:

... nuestro ordenamiento jurídico impone la obligatoriedad de colaborar con la Justicia a aquellos que tengan conocimiento de circunstancias o extremos que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos que son objeto de un proceso penal (art.410y702de laLECRIM). Un deber general que se excepciona para los testigos que mantienen determinados vínculos de parentesco o de relación con el sujeto pasivo de la acción penal ...

La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional ... Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 94/2010, de 15 de noviembre ).

... cuando el testigo puede ser al tiempo la víctima de unos hechos penalmente perseguibles, el vínculo de solidaridad con el procesado no solo se enfrenta a la obligación de colaboración veraz con la Justicia, sino que pugna también con el interés que el testigo pueda tener a que se sancionen los comportamientos eventualmente sufridos por él, sin que en estos supuestos decaiga tampoco el derecho del testigo a ser dispensado de la obligación de declarar contra el procesado, sino que el derecho es conservado y protegido por nuestro ordenamiento jurídico, de manera que el aprovechamiento del privilegio no es sino el resultado de la libre preponderancia que el testigo conceda a las distintas ventajas entre las que está facultado a discriminar. Por ello, y a diferencia de lo que la sentencia impugnada y de instancia sostienen, la libre opción del testigo en estos supuestos no resquebraja o anula su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, cuando es adecuadamente desplegada y el ejercicio responde al fundamento de su previsión, supone la materialización de la tutela, aun cuando comporte el sacrificio de alguno de los intereses contrapuestos en los términos para los que el testigo está constitucionalmente autorizado a disponer.

Siendo la facultad analizada un derecho de rango constitucional, por más que su ámbito de aplicación personal se acote por la legislación ordinaria, además de resultar ineludible el respeto de su contenido esencial, se impone una interpretación restrictiva de sus limitaciones, propiciando la máxima amplitud del derecho ( STS 205/2018, de 25 de abril ). ... 'No puede recortarse éste interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible ... este Tribunal no puede erigirse en legislador inventando excepciones donde la ley no las prevé y afectando así, sin previa interpositio legislatoris a la generalidad con que el derecho está consagrado a nivel constitucional: está permitido su desarrollo legal, también con limitaciones; pero no su limitación con la única base de criterios jurisprudenciales no anclados directamente en la ley sino en consideraciones de política criminal más o menos atendibles, pero no explícitamente asumidas por el legislador'.

... hemos proclamado que el testigo tiene la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, puesto que en esos casos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos que alguien pueda activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización.

... el acceso a la dispensa de declarar que incorpora alartículo 416.1LECRIMno está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.

... con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( artículo 700LEC ), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción ( artículo 177CC ). Los mayores de 14 años pueden testar ( artículo 663CC ), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( artículo317 y 46CC ).

... resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión «en función de su edad y madurez» (artículo 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable'.

Esa ponderación judicial del nivel de desarrollo emocional e intelectual del menor, así como de su capacidad por contrapesar los intereses en juego, cuando se trata de edades en las que estas cualidades del testigo pueden resultar controvertidas, impone al tribunal, no introspeccionar su conformidad o adhesión con la opción del menor, sino valorar la calidad de su opción, esto es, que la facultad se ejerce en las condiciones de libertad, de información, y de conocimiento con las que esencialmente se regiría el posicionamiento de una persona con plena capacidad de obrar. El Tribunal debe explorar que el menor alcanza a comprender, de una manera suficientemente sentada y reflexiva, cuál es la repercusión de su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos y a los que hemos hecho anterior referencia. El órgano judicial debe tasar que el testigo guía su conclusión por los ordinarios parámetros de pensamiento libre, fundado e independiente con los que puede regir su esquema decisional en el caso concreto una persona formada. Si la edad es un elemento fundamental para evaluar el grado de madurez de un menor a estos efectos, existen otros parámetros que facilitan ponderar si está en condiciones de ejercer el derecho por sí mismo cuando la edad se ubica en unos márgenes que no sean lo suficientemente elocuentes. Que el testigo sea la víctima de los hechos que se enjuician o que, por el contrario, sea un mero observador de lo que aconteció, es un elemento que condiciona el reconocimiento de su facultad de optar; como lo es también la naturaleza pública o privada de la acción penal establecida para la persecución de los hechos; la gravedad del delito investigado; su repercusión punitiva; la gravedad del daño irrogado a la víctima; la naturaleza del vínculo del testigo con el procesado; la repercusión que su declaración pueda tener en su relaciones familiares futuras; o la repercusión psíquica con la que los hechos pueden sacudir el futuro del menor. Tampoco es irrelevante que el testigo pueda conocer la repercusión procesal de su posicionamiento en función de la existencia o ausencia de otros elementos probatorios; o que se ejerza la facultad de no declarar en la fase procesal de investigación y con ocasión de delitos cuyo plazo de prescripción empezará a computarse cuando el testigo-víctima alcance la mayoría de edad (art. 132.1 prf. 2), o por el contrario su decisión vaya a materializarse en el acto del plenario, lo que trascenderá inevitablemente a una decisión definitiva sobre los hechos sometidos a proceso.

Cuando, como en este caso, no se cuestiona que el menor carece de la madurez necesaria para ejercitar por sí mismo el derecho de dispensa que analizamos, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que el derecho debe ser ejercicio a través de representante, lo que se ha concretado en el ejercicio del derecho por aquellos que velan por los intereses del menor, esto es, los padres como sus representantes legales exart. 162CC, concretándose que corresponderá a uno solo de los progenitores cuando se aprecie un conflicto de intereses entre el otro progenitor y el menor ( art. 163CC ).

El recurso niega que pueda apreciarse en los padres un conflicto de intereses por aspirar también a la protección de su hijo acusado, denunciando que con este argumento se les ha negado legitimación para decidir si la menor debía de acogerse o no a la dispensa de declarar contra su hermano.

... Proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e informada, y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, en modo alguno facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en sede de instrucción.

Cuando el Ministerio Fiscal es la única parte que sostiene la acusación, su reclamación de que el testimonio de la menor se incorpore al material probatorio que permite sustentar la pretensión punitiva, es una opción que puede enfrentarse a los intereses de la menor en igual medida, pero en sentido inverso, al recelo que se identifica si los progenitores resuelven la indicada cuestión. Por otro lado, que el órgano judicial resolviera el incidente a partir del pronóstico de cuál sería el resultado del enjuiciamiento si la menor no declaraba, además de anteponer la valoración de la prueba a su práctica, entraña un corrimiento del derecho puesto que, como hemos dicho, el mismo corresponde al testigo y, en coherencia con su naturaleza personal, no puede ser usurpado por el Tribunal. Por ello, aun cuando en aquel caso se analizaba un supuesto en el que la dispensa se había reclamado por una testigo mayor de edad y el Tribunal le había negado su eficacia, indicábamos en nuestraSTS 459/2010, de 14 de mayo: '... no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz, por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente 'paternalistas', en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos'.

La proscripción de usurpación del derecho por el Tribunal no se desvanece porque la testigo sea menor de edad, ni porque se haya identificado un conflicto de intereses en los padres de ser representada por ellos, pues, en coherencia con la trascendencia constitucional del derecho y con su naturaleza personal, elartículo 163delCCrefleja que si en algún asunto el padre y la madre tuvieren un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a estos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Una previsión que la sentencia impugnada desactiva afirmando que, niLey 4/2015 , de 27 de abrildel Estatuto de la Víctima del Delito, ni laLey Orgánica 8/2015, de 22 de juliode modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, han establecido una regulación específica para el ejercicio por menores de edad de la dispensa de los artículos416 y 707 de laLECRIM, remarcando además que los padres no podían decidir la cuestión dado que elartículo 2.4de laLO 8/2015dispone que: ' En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

La consideración del Tribunal resulta desacertada en su doble argumento.

De un lado, porque identifica como interés protegible del menor el que puedan esclarecerse los hechos con su testimonio, subordinando el derecho a la solidaridad familiar, que la sentencia contempla como si no fuera un interés del menor, sino del acusado o sus padres. La lectura del artículo es incorrecta en cuanto que lo que la norma favorece es el respeto de los derechos de los menores frente a otros intereses legítimos de terceros, y el interés del menor que hay que amparar en este caso es que el menor pueda ajustar su comportamiento a la preferencia que priorice entre el esclarecimiento de los hechos o el silencio, que es justamente lo que se ha desatendido.

En segundo término, el legislador, precisamente en consideración a la frecuencia con la que el ejercicio de este derecho puede toparse con agresiones a menores perpetradas por quienes les representan, ha introducido la previsión normativa que las resoluciones impugnadas niegan que exista. Elartículo 26de laLey 4/2015, sobre el Estatuto de la Víctima por el Delito, al hacer precisamente referencia a las medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, prescribe que el Fiscal recabará del Juez o Tribunal la designación de un defensor judicial que represente a la víctima en el proceso penal cuando, entre otros supuestos, sus representantes legales tengan con ella ' un conflicto de intereses, derivado o no del hecho investigado, que no permite confiar en una gestión adecuada de sus intereses en la investigación o en el proceso penal'. El cumplimiento de esta reciente y específica previsión legal, aun cuando va a comportar un singular esfuerzo en actuaciones procesales concretas, es lo que garantiza que el menor pueda disponer del derecho de previsión constitucional en todos aquellos supuestos en los que, para un observador imparcial, sus representantes legales o el Ministerio Fiscal (art. 3.7EOMF) puedan verse constreñidos en su función tutelar. Una defensa jurídica que, ponderando las circunstancias concretas que ya hemos descrito al hacer referencia a los criterios que sirven para evaluar la madurez del menor, y supervisando siempre que el menor no presente rasgos o actitudes que hagan sospechar que pueda sentirse atemorizado o presionado, permitirá que el menor ejerza el derecho de manera fundada y, ahí sí, considerando la especial protección que, en un sentido o en otro, merece el testigo desvalido.

Nuestra jurisprudencia ya ha expresado que la omisión del derecho a obtener la dispensa de declarar como testigo (bien porque no se reconozca el derecho que se ejercite, bien porque no se informe de la facultad de ejercerlo), no lleva a la nulidad del juicio sino a la nulidad de la declaración concernida.

Hemos proclamado también que la omisión del derecho supone la imposibilidad de utilizar la declaración de instrucción como prueba de cargo. Carecería de sentido acudir en este supuesto a lo declarado por el testigo en la fase de instrucción para sustentar el pronunciamiento condenatorio, pues no solo la actuación procesal contravendría de igual modo la eficacia del ejercicio del derecho, sino que privaría a la defensa de garantías tan básicas para su tutela como cuestionar la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando la situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos que, con carácter excepcional y tasado ( arts.714 y 730LECr ), habilitan valorar el material probatorio extraído de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador ( STS 459/2010, de 14 de mayo ).

Cierto es, y así se proclama en la sentencia impugnada, que la declaración de la testigo que se rescata es el resultado de la preconstitución de la prueba en sede de instrucción, y que se ajusta a las previsiones procesales recogidas en elartículo 448de laLECRIM, con las precauciones de amparo a la menor que refleja elartículo 433de laley procesal. No obstante, la posibilidad de preconstitución del testimonio en tal coyuntura, ni puede vaciar el derecho de opción de la testigo que asiste al plenario, pues la preconstitución no se configura legalmente con ese objetivo, ni desde luego puede validar una prueba que ya incorporaba el mismo vicio de nulidad que el recurso denuncia, dado que en la fase de instrucción tampoco se ofreció a la menor que pudiera acogerse a la dispensa en cualquiera de los modos anteriormente expresados.

Aun cuando el interrogatorio se practicó con intervención del abogado de la defensa, la declaración sumarial se abordó sin informar a la testigo o a los padres que la trasladaron obedeciendo a una imperativa citación judicial (a quienes se impidió incorporarse a la declaración, siendo obligados a esperar en el exterior), que existía el derecho de no declarar contra su hermano; habiendo eludido el instructor activar el mecanismo previsto para que la dispensa pudiera ser ejercida por un defensor judicial en su nombre, pese a que la declaración se abordó el 24 de noviembre de 2016 y que la previsiones normativas de laLey 4/2015a las que se ha hecho referencia, entraron en vigor el 1 de julio de 2015.

IV.- En el caso de autos, el acusado era el padre de la menor, nacida el día NUM007 de 2012, por lo que en el momento de practicar la prueba preconstituida (el día 12 de noviembre de 2019) la menor tenía siete años.

Es indiscutible que dada la edad de la menor no tenía la madurez suficiente para decidir acerca su posibilidad de acogerse a la dispensa, ni se ofreció dicha posibilidad a su madre ni la menor estaba constituida en ese momento en Acusación Particular ni se hace alusión a ningún representante de la menor.

Por ello, como señala la referida STS, la omisión del derecho a obtener la dispensa de declarar como testigo no lleva a la nulidad del juicio sino a la nulidad de la declaración afectada.

Por esta razón el Tribunal decretó la nulidad de dicha declaración y, a instancia de las acusaciones, acordó que la menor declarara en el juicio oral con las cautelas y garantías prevenidas en el art. 433 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Y en la declaración en la vista oral de la menor, que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2020, ya no se informó del art. 416 de la Lecrim. pues en ese momento la Diputación Foral de Gipuzkoa (que ahora ostenta la tutela de la menor) se había constituido en Acusación Particular y por tal razón había formulado su escrito de calificación provisional.

V.- Al efecto, en fecha 15 de noviembre de 2019 (folio 55 del Rollo de sala) se dicta Orden Foral del Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa que declara el desamparo provisional de la menor y asume la tutela por ministerio de ley

A su vez, consta en el f. 466 Propuesta de Resolución del Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de fecha 4 de junio de 2020 para ratificar la situación de desamparo y asumir la tutela de la menor

Y en el folio 455 de las actuaciones se comunica por la Letrada de la Administración de Justicia, en fecha 17 de junio de 2020, que la tutela/guarda provisional de la menor la ostenta la Diputación Foral de Gipuzkoa.

A estos efectos, establece el Acuerdo delPleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremode fecha 24 de abril de 2013:

La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1LECRIMalcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

C)Lectura de la declaración sumarial de Dª. María Angeles (esposa del acusado) fallecida el 8 de agosto de 2020.

I.- El Tribunal acordó, a solicitud de la Defensa del acusado, que la declaración testifical practicada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 el día 6 de septiembre de 2019 (f. 58 y 59 de las actuaciones) de Dª. María Angeles (esposa del acusado y madre de la menor), es nula ya que en dicho acto, a pesar de que existía un vínculo matrimonial entre el acusado y la testigo, no se informó a ésta de la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ende, a pesar de que la testigo falleció el día 8 de agosto de 2020, no se procedió a su lectura de dicha declaración testifical en el plenario.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005).

TERCERO.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, toda la información suministrada al Tribunal ha venido dada por las declaraciones del acusado Nicanor, la declaración de la menor Eloisa, las declaraciones testificales de Teodora, Verónica y Violeta; por la pericial evacuada por la psicóloga de la Unidad Forense de Valoración Integral Amalia, la psicóloga del Equipo Psicosocial Ana y el Médico Forense Augusto; y los documentos que, como prueba documental, obran en los autos.

Con carácter previo y a fin de tomar en consideración todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración de lo ocurrido, procederemos a consignar el contenido esencial de las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral todas las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos y peritos:

II.- Declaración del acusado Nicanor, quien ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Eloisa nació en Colombia, el NUM007 de 2012, la mamá no sabía quién era el papá de la niña, vine de Colombia el 21 de febrero de 2018, Teodora no vivía con nosotros, a mi hija le gusta mucho la droga, la cerveza, y por eso decía que yo le había hecho esas cosas a la niña, nos cambiamos de DIRECCION001 al piso de Teodora unos veinte días nada más. Con mi esposa conviví 43 años, ahora tengo buean relación con Teodora, que tiene un problema con la droga. No hice tocamientos a la menor. La niña ahora está en la Diputación porque a Teodora no le dieron la ayuda que pedía y por eso la entregó a la Diputación.

A preguntas de la Acusación Particular:

Empecé con la madre de Eloisa cuando ella tenía 14 años, no sabía los años que tenía; nunca he tenido problemas con estas cosas, mi personalidad es intachable; nunca cambié los pañales a mis hijas, me acerqué tres veces a la niña porque no tenía nada que ocultar, ella me abrazaba muy cariñosa conmigo en esas ocasiones, nunca me ha tenido miedo y nada de eso. A Eloisa le encanta estar con sus amiguitos y por eso no quería venir a casa; no he hecho tocamientos y no se lo reconocí a Teodora, solo le hecho tocamientos de abrazos y cuando se caía al suelo.

A preguntas de la Defensa:

A Eloisa le gustaba mucho estar conmigo, yo no jugaba con ella, solo cuando íbamos a montar en bici, ella es como muy imperativa, es muy activa, no se está quieta, siempre se caía en la bici, se hacía heridas y se las curaba mi esposa. Ahora con Teodora tengo buena relación, ha reconocido el error que ha cometido, me invita a comer casi todos los días.

Ella denunció por si le daban una ayuda y porque yo le di el apellido a la niña. La mamá siempre ha reconocido que yo soy el papá de la niña, la denuncia sale de Teodora, no de Eloisa.

III. La prueba testifical estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

1.- Teodora ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Eloisa tenía 6 o 7 años cuando llegó a España, fue a la casa de mi hermana en DIRECCION001, vivía mi hermana, mi madre, los dos hijos de mi hermana y mi padre y Eloisa. Yo vivía en DIRECCION002. A raíz de que mi padre se quedó sin trabajo se quedaron ellos sin piso y entonces les dije que vinieran a casa, sobre mayo o marzo.

Tengo tres hijos y soy muy cariñosa con ellos, pero con Eloisa no me salía ser tan cariñosa. Mi madre en los últimos años tenía depresión y solía estar durmiendo, yo por la mañana trabajaba de pescadera y salía de casa y no estaba allí. Con mi padre toda la vida he tenido muy buena relación, mejor que con mi madre. Mi madre tenía fibromialgia diagnosticada, yo no estaba en casa y no sé dónde estaba, solía estar tumbada, dormida.

En mayo hubo una merendola por el cumpleaños de mi hija mayor y Eloisa se me metió en la habitación y me decía que no quería estar con mi padre, y les dije que era la tercera vez que pasaba y no le daban la importancia que tenía. Eloisa decía que no quería estar con mi padre, que siempre era lo mismo. Mi padre lo achaca a que yo estoy borracha.

Un día de verano le dije a Verónica que me acompañara a la playa. Marcelina, Eloisa, Verónica y yo, nos tomamos un par de cervezas Verónica y yo, Eloisa se llevó a Verónica, me pegó una torta Verónica toda enfadada y me dijo que yo lo sabía y fuimos a la Ertzaitnza.

Decía Verónica que la niña decía que mi padre la tocaba, Verónica me echaba a mí la culpa porque yo no protegía a la niña; le pregunté a Eloisa que si lo que había dicho a la niña era verdad y me dijo que sí y fuimos a la Policía. Nunca le he preguntado a Eloisa, yo era la loca y la drogadicta, pero yo decía que no lo decía yo sino la niña. Yo decía que mi deber es escuchar a la niña pero no decir si es verdad o mentira. Era la tercera vez que la niña se me metía en la habitación y decía que no quería estar allí, ni con mi padre ni con mi madre.

Ese día fuimos a poner la denuncia, dijeron que el juez ha decidido que yo era la tutora y yo tenía un montón de problemas y no podía estar con la niña. Verónica me ayudó, no hubo vigilancia ni por Diputación ni por la asistenta social; le dije a la asistenta que no podía hacerme cargo de nada más.

Nosotros pusimos la denuncia el 11 de julio y no nos hicieron caso, me dijeron que me iban a llamar y me pasé al otro día por la Comisaría, presenté una queja ante la Ertzaintza y luego me pidieron disculpas. La niña tenía quemadura o rozamiento, siempre solía tener, mi madre le echaba Nivea, dijo mi madre que era por su manera de caminar. La lesión estaba entre las piernas, cuando caminas y te frotas. Se solía hacer caca en las bragas y las escondía, eso el comportamiento extraño en la menor.

A preguntas de la Acusación Particular:

La madre de Eloisa me echaba la culpa de que yo lo hacía por celos; mi padre empezó a salir con ella cuanto tenía 14 años, ahora Eloisa está contenta y con ganas de venir a casa, el tema de mi padre no lo toco con Eloisa. Le dije a mi padre que estaba sufriendo mucho por esta situación y él dijo que una vez le había tocada, nada más. Mi hermana me dijo que mi madre se lo había reconocido, me dijo en una discusión que a mí que más me daba si ni siquiera era mi hermana. Mi hija Marcelina me dijo que en alguna ocasión el abuelo le había tocado los pechos y que le dio 20 euros. Mi hija María Cristina también me hizo un comentario de que tenía que seguir adelante y me dejó caer algo pero no me dijo nada.

Yo he cumplido con ni deber pero prefiero no pensar si es verdad o mentira, no me quiero meter en el mundo de juzgar, mi deber es comunicarlo, relato lo que sé y lo que oí, pero no puedo juzgar, él es mi padre y ella es mi hermana.

Eloisa tenía pesadillas pero en poco tiempo ha cambiado de padre, hermanos, abuela, primos. Con mi padre sigo manteniendo relación, vamos junto al monte, a comer, hemos venido juntos.

2.- Verónica ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Conocía a Eloisa dos veces solo, la tercera vez fuimos a la playa, tenía relación con su hermana Teodora. La niña en la playa se me acercó y me dijo que no quería ir a casa, porque no quiero ver a mi padre, porque me hace cosas que no me gustan; Le pregunté que qué le hacía. Me dijo que él la agarraba, que la hacía cosas que no me gustaban y me echa cosas que no me gustan, él se agarra sus partes y me echaba cosas, decía que se agarraba abajo. Yo se lo dije a Teodora y le dije que la niña no podía ir más a su casa. Fuimos a declarar a DIRECCION000, luego la niña fue conmigo a mi casa, y que esto ocurría siempre, me dijo que su madre lo sabía y que le echaba cremita.

Ella decía que era en su casa, donde vivía, pero yo no sabía dónde vivían. La niña no quería ir a su casa, tenía mucho miedo, temblaba, no quería salir a la calle, decía si viene por ahí me va a llevar, siempre tuvo mucho miedo. Creo que cuando fuimos a denunciar nos ignoraron un poco, no nos atendieron cómo debían. La menor estuvo conmigo en mi casa un mes creo, la niña siempre tenía miedo, quería dormir conmigo.

A preguntas de la Acusación Particular:

La niña decía que en Colombia no lo hacía, que fue cuando vino aquí, no quería ir ni con Casilda ni con Teodora porque nadie la creía. Un día él se le acercó y la niña se puso supermal, le dio un ataque de ansiedad, agarró a la niña y se quedó supermal. Dijo que le agarraba la parte de atrás, el culo, que le agarraba la parte de atrás y le hacía mucho daño. Decía la niña que le decían si lo dices te mato.

3. Violeta ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Emití un informe en relación a la menor. Soy trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION002, hice el informe sobre la situación de Eloisa, yo conocía a Teodora, su hermanastra, mucha información en los servicios sociales desde 1998, he estado dos veces con la menor pero no le he hablado nunca de este tema.

A finales de julio me llaman de la Ertzaintza para explicarme lo ocurrido, que habían ido Teodora, Verónica y la niña. Me chocó que Teodora tenía la guarda y la niña estaba en casa de Verónica. Sé que la niña ha utilizado la palabra violación cuando hablaba de su padre.

La niña le contó a la Jefa de la Policía Municipal cuando su padre rompió la orden de alejamiento que si le llevaban a Colombia otros hombres le harían lo mismo. Lo de la tristeza y las pesadillas me lo relata Verónica, que tenía mucha relación con la niña.

A preguntas de la Acusación Particular:

El 25 se acerca y la niña se pone muy nerviosa. Amalia no sabía quién era y la niña le dijo que era su papá, al día siguiente se volvió a acercar.

4.La menor Eloisa, asistida de Socorro (psicóloga del Equipo Psicosocial) y de su educadora, ha manifestado:

Soy Eloisa, tengo 9 años, los hago el 17 de febrero, me van a preguntar del aita, el aita es Nicanor, vine con Teodora y su hermana Casilda, empezó a tocarme todo el cuerpo, que veía super raro a Nicanor, que me quería hace algo, me asustaba un poco, tenía 6 o 7 años, vivía en DIRECCION001, me empezó a tocar todo el cuerpo.

Estábamos en casa mi padre, mi hermana y mi abuela, tenía la tele super alta mi padre, yo decía ayuda, ayuda, porque me estaba tocando el cuerpo, me empezó a tocar el cuerpo, lo de atrás y de lo de adelante, el culo y el chocho, y Casilda le pilló tocándome las partes íntimas. También en DIRECCION002, íbamos a montar en bici, empezó a tocar las partes íntimas, en las escaleras del garaje, tuve que subir sola y se lo dije a Teodora.

En las escaleras me empezó a tocar el chocho, subí y Teodora me dijo que me quedará ahí.

Fuimos a la playa con la amiga de Teodora y le pidió permiso para que me quedara con ella, y yo le veía por el balcón que me estaba buscando. Me tocaba con las manos, estaba mal, con miedo, en casa de Teodora salía con un adulto porque no me atrevía a estar sola, salí con el novio de Teodora.

Me tocó el día del garaje, el de la bicicleta y otro día estando en casa. Yo se lo cuento a Teodora. También pasó en DIRECCION002, en el garaje, vivíamos allí mi padre, yo, mi abuela. Los que vivíamos en DIRECCION001 tuvimos que ir a vivir a casa de Teodora. Un día mi padre me miraba con mala cara

Yo se lo contaba a mi abuela y no se lo creía, me decía cómo iba a ser eso, que dejase esas bromas, y a Casilda tampoco le creía. También me tocaba el pecho. Esto pasó muchas veces.

A preguntas de la Defensa:

Mi abuela no se lo creía porque no se imaginaba que mi padre me pudiera tocar las partes íntimas. Me dijo que eso era mentira, no me explicó el motivo, igual era porque apoyaba a mi padre.

IV.- La prueba pericial estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

1.- Augusto

A preguntas de la Fiscal:

Me ratifico. Se vio a la niña por un delito de agresión sexual, fue un mes después de que estuvo en el hospital, la vi el 16 de agosto y además los hechos denunciados era tocamientos por lo que el reconocimiento no tenía mucho sentido; tenía un eritema que es totalmente inespecífico y además desaparecen a las pocas horas, por lo que un mes después poco podríamos ver.

2.- Amalia, psicóloga de la Clínica Médico Forense del Instituto Vasco de Medicina Legal, ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Me ratifico, era sobre credibilidad del testimonio en las actuaciones, sobre la validez de la declaración, un SVA, determina qué valor tiene como prueba una determinada declaración, es una entrevista larga, los menores no saben a qué vienen, hay que contextualizarlos, luego con unas tablas de criterios vamos analizando el contenido de la declaración de la menor, para ver si su testimonio es rico, elocuente; en este caso es escueto pero hay indicadores que pueden tener relevancia: uno externo y otro interno.

La niña no quería hablar, pero su hermanastra Teodora me contó que presentaba descontrol de esfínteres que antes no tenía, la encopresis puede ser debido a un problema intestinal o a problemas emocionales, y lo primero no era.

Cuando se produce ese indicador los expertos dicen que hay muchas probabilidades de que sea verdad, dijo que un día cuando estábamos en el sofá vino Casilda al salón y mi padre se levantó enseguida, es el indicador que es muy revelador: las incidencias surgidas durante los hechos.

El 26-9-2019 se hizo el reconocimiento, la niña tenía problemas para conjugar ciertos verbos, el subjuntivo no lo conjugaba, decía haciera, yo lo corregí.

La niña lo había contado a su hermana, Teodora, a la cuidadora, a la Ertzaintza y luego en el hospital.

Parecía que por el vocabulario, por la forma de conjugar los verbos, por la agilidad mental, que era lentita. En ese momento se notaba que tenía ambivalencia afectiva, cierto afecto por su padre. Teodora se sentía avergonzada y culpable, porque creía que no había podido proteger a la niña como hubiera querido, luego se produjo un cisma familiar.

No hay indicios de fabulaciones, de invenciones. Hablamos de cuentos infantiles y no parecía que venía de ello, siempre dijo papi y yo teníamos ropa y papi me tocó con la ropa puesta, no me pareció nada que fuera un relato sugerido.

A preguntas de la Acusación Particular:

No creo que fuera el caso de fabulación, cuenta esto en un contexto muy determinado, contó unas cinco veces, siempre lo mismo, la misma situación, en el sofá; no hay matices que puedan indicar que se lo inventó ni hay ningún interés espurio, quería a su papi, a sus hermanas, incluso había ambivalencia afectiva.

A preguntas de la Defensa:

Había tenido una trayectoria vital dura, como cinco modelos de familia, anteriores, como tal no tenía afectación derivada de estos hechos, a parte de la vergüenza y algún desajuste que se le veía.

Existen cinco posibles resultados, este es probablemente creíble, que el 4º grado, porque había dos indicadores muy relevantes: el descontrol de esfínteres y la aparición de algún elemento inesperado cuando se está produciendo los hechos que relata. No hay porcentajes de credibilidad, esto no es matemáticas.

El indicador creíble es el máximo, con 6 y 7 criterios pensamos que es un testimonio probablemente creíble; creíble es cuando se dan casi todos los criterios indicados en la tabla de validez.

3.- Ana

A preguntas de la Fiscal:

Fuimos requeridos para un informe sobre la credibilidad de la menor, hicimos una entrevista previa a la prueba preconstituida y luego la citamos para una prueba de inteligencia, con unas escalas que aplican los psicólogos para menores de 6 a 14 años. Vimos que tenía ciertas limitaciones, con una capacidad intelectual del 70, en el límite, baja, sobre todo, en la escala de memoria. El relato de la menor en los aspectos centrales era escueto y no nos permitía un pronunciamiento sobre la credibilidad de los hechos desde el punto de vista psicológico.

No dio un testimonio espontáneo y amplio como correspondería a una menor de su edad, dijo que le daba pena hablar de estos hechos, por lo que había un vínculo con esa persona.

La niña puede incorporar cosas o ampliar cuando declara varias veces. En el relato espontáneo y libre solo habla de que le toca, no describe cómo ni dónde. La situación familiar influye en el relato escueto de la menor.

Es especialmente vulnerable en atención a la edad que tiene y a las circunstancias vitales en Colombia que aunque no las sabemos parecían con carencias.

Creo que en relato aparece alguna confusión con el tema de la pomada, con el tema del mar, los moratones.

No percibimos motivaciones secundarias, incluso dice que le da pena.

A preguntas de la Acusación Particular:

El relato espontáneo es breve en los aspectos centrales y por eso no se puede hacer un pronunciamiento sobre la credibilidad, a veces tiende a responder sobre las pistas que se le han dado. Fortalece el relato el hecho de que hable siempre de tocar en sus partes, puede ser un indicio, puede corresponder con una vivencia. Que esté su padre delante puede influir en que diga menos cosas en contra de él.

A preguntas de la Defensa:

El paso del tiempo puede influir en que recuerde menos detalles y en que incorpore cosas que no han ocurrido. Es vulnerable por la edad y por las carencias afectivas, manipulable en general; ella insiste en su relato libre que no la creían cuando hablaba.

CUARTO.- Valoración probatoria

I.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan que el acusado sea condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.1 a) y 4 d) y 74 del Código Penal.

Por su parte, la Defensa del acusado mantiene que en ningún momento el acusado ha efectuado los actos que se le atribuyen sobre la menor y siempre ha tenido con ella una relación familiar normal

II.- Tras la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba correspondiente consideramos acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de su hija menor Eloisa de manera continuada, aprovechándose de la corta edad de ésta y de su relación familiar. Tales comportamientos consistieron en tocarle la zona de la vagina, del pecho y los glúteos, contra la voluntad de la menor y con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos.

El dato fundamental para alcanzar tal conclusión es la propia manifestación de la víctima menor de edad Eloisa en la vista oral, declaración que reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

La menor, de 9 años de edad en el momento de prestar esta declaración, se encontró asistida por la psicóloga del Equipo Psicosocial y por la educadora del Centro donde se encuentra en la actualidad.

III.- Conviene recordar las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 diciembre, 9 de abril y 16 de mayo de 2003, que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales, señalan, siguiendo el criterio de la STS de 19 de febrero de 2000, las siguientes:

«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim, puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

A) - Persistencia en la incriminación.

i).-El testimonio de la menor Eloisa ha sido persistente y sustancialmente coincidente a lo largo de todo el procedimiento.

Así, en el acto del plenario ha relatado que su aita (el acusado Nicanor) empezó a tocarla todo el cuerpo, le veía super raro a Nicanor, le quería hacer algo y le asustaba un poco. Dice que esto pasó cuando ella tenía 6 o 7 años y vivían en DIRECCION001,

Refiere que una vez estaban en casa con su padre. Su hermana y su abuela y su padre tenía la tele super alta, y ella decía ayuda, ayuda, porque le estaba tocando el cuerpo, lo de atrás y de lo de adelante, el culo y el chocho. Dice que Casilda pilló a su padre tocándola las partes íntimas. Señala que también en DIRECCION002, cuando iban a montar en bici, le empezó a tocar las partes íntimas, en las escaleras del garaje, y ella tuvo que subir sola y se lo dijo a (su hermana) Teodora.

Añade que en las escaleras le empezó a tocar el chocho, ella subió y Teodora le dijo que se quedará ahí. Dice que luego se fue a vivir con la amiga de Teodora y ella veía por el balcón a su padre, que la estaba buscando. Reitera que le tocaba con las manos y ella estaba mal, con miedo. En casa de Teodora tenía que salir con un adulto porque no se atrevía a estar sola, salí con el novio de Teodora.

Dice que le tocó el día del garaje, el de la bicicleta y otro día estando en casa y que también pasó en DIRECCION002, en el garaje.

Dice que también se lo contaba a su abuela y no se lo creía; su abuela le decía cómo iba a ser eso, que dejase esas bromas. También se lo dijo a Casilda, que tampoco le creía. Señala que su abuela no se lo creía porque no se imaginaba que su padre le pudiera tocar las partes íntimas.

ii).-Las manifestaciones efectuadas por la menor en el juicio oral coinciden básica y sustancialmente con sus anteriores manifestaciones a sus familiares y a Verónica (amiga de su hermana), así como lo referido el día 15 de julio de 2019 a la facultativa médica que la asistió (f. 22) y a las distintas peritos que han intervenido en el procedimiento.

B) - Ausencia de incredibilidad subjetiva.

i.)-En el presente supuesto, ni se ha acreditado ni se ha sugerido la existencia de un móvil protervo que pueda inducir a la menor Eloisa a fabular de manera artera sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegaba su padre hacia ella.

No había una previa relación víctima-acusado denotativa de móviles de odio o venganza y, por otro lado, si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la niña puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

En este sentido, como ha señalado la perito Ana en la vista oral no hay ningún interés espurio, ni se ha percibido ninguna motivación secundaria en la menor. Incluso ésta dice que le da pena de su padre.

De análogo modo, Amalia (psicóloga de la Unidad Forense de Valoración Integral) dice que en ese momento se notaba que la niña tenía ambivalencia afectiva, cierto afecto por su padre. Recalca que no hay matices que puedan indicar que la menor se lo inventó ni hay ningún interés espurio; quería a su papi, a sus hermanas, incluso había ambivalencia afectiva.

Como ha señalado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

Y del mismo modo descartó un ánimo espurio, que no puede considerarse inherente a la condición de víctima. El deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no es por sí solo sugerente de motivación espuria capaz de viciar la declaración de la víctima, y ningún otro propósito se ha apreciado en este caso.

C) -Verosimilitud del testimonio

i).- La declaración de la víctima-menor, en primer lugar, es en sí misma lógica, no resulta contraria a la experiencia común ni objetivamente inverosímil.

La menor, se ha expresado con coherencia, claridad y aporta espontáneamente detalles explicativos del entorno y las circunstancias en que se producían los hechos (siempre le tocaba con las manos, en el culo y en el chocho; sitúa los hechos un día estando en casa, otro día en las escaleras del garaje, otro cuando fueron a montar en bicicleta).

ii).- Corroboraciones periféricas:

a) Contamos además con las manifestaciones de varias testigos que, si bien no presenciaron de visulos hechos controvertidos, en cambio, sí pueden añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la menor; asimismo, también tenemos una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Así:

1.- Teodora , hermanastra de la menor, refiere en el acto del juicio que en mayo hubo una merendola por el cumpleaños de su hija mayor y Eloisa se metió en la habitación y la decía que no quería estar con su padre. Señala la testigo que la niña les dijo que era la tercera vez que pasaba y no le daban la importancia que tenía. Eloisa decía que no quería estar con su padre, que siempre era lo mismo.

Un día de verano fueron a la playa ( Marcelina, Eloisa, Verónica y la testigo) y ese día Verónica pegó una torta a la testigo toda enfadada diciéndola que ella lo sabía. Verónica le comentó que la niña decía que su padre la tocaba, e Verónica la echaba a ella la culpa por no proteger a la niña; le preguntó a Eloisa que si lo que había dicho a Verónica era verdad y dijo que sí y fueron a la Policía.

Era la tercera vez que la niña se metía en la habitación y decía que no quería estar allí, ni con su padre ni con su madre.

La niña tenía quemadura o rozamiento, siempre solía tener, su madre le echaba Nivea. La lesión estaba entre las piernas. Se solía hacer caca en las bragas y las escondía, eso era el comportamiento extraño en la menor.

También señala la testigo que a su padre le dijo que estaba sufriendo mucho por esta situación y él dijo que una vez le había tocada, nada más. Su madre la dijo en una discusión que a ella que más le daba si ni siquiera era su hermana. Su hija Marcelina la dijo que en alguna ocasión el abuelo le había tocado los pechos y que le dio 20 euros. Su hija María Cristina también le hizo un comentario de que tenía que seguir adelante y le dejó caer algo.

Dice que Eloisa tenía pesadillas y que la testigo con su padre sigue manteniendo relación, van junto al monte, a comer, han venido juntos al juicio.

Es decir, la citada testigo Teodora, hermana de la menor, ofrece un testimonio que viene a corroborar aspectos del relato de la menor, encontrando o percibiendo a ésta ciertamente nerviosa y angustiada a raíz de lo que sucedía.

Así ha puesto de manifiesto que con ocasión de una merienda familiar Eloisa se metió en su habitación y la dijo que no quería estar con su padre y que era la tercera vez que pasaba.

También relata el episodio ocurrido el día que fueron a la playa, cuando la menor le contó a Verónica (amiga de la testigo) el comportamiento que tenía su padre. Tal comentario fue el desencadenante de la interposición de la denuncia y a partir de ese día la menor se fue a vivir con Verónica. Es decir, todo el comportamiento de la menor, plasmado por la testigo Teodora, viene a corroborar la realidad y veracidad de la situación que aquella vivió a consecuencia de los hechos sufridos.

2.- Verónica, amiga de Teodora, ha manifestado que la niña en la playa se la acercó y la dijo que no quería ir a casa porque no quería ver a su padre, porque la hacía cosas que no la gustan.

La testigo dice que la preguntó que qué le hacía y la niña le contestó que él la agarraba la parte de atrás, el culo; la hacía cosas que no la gustaban y le echa cosas que no la gustan; que él se agarraba sus partes, se agarraba abajo.

A partir de esto, señala la testigo que le dijo a Teodora que la niña no podía ir más a su casa. Fueron a declarar a DIRECCION000 y luego la niña fue con ella a su casa; la niña le dijo que su madre lo sabía y que le echaba cremita. Asegura que la niña no quería ir a su casa, tenía mucho miedo, temblaba, no quería salir a la calle, decía si viene por ahí me va a llevar. La niña siempre tenía miedo, quería dormir con ella.

También relata que un día el acusado se acercó y la niña se puso supermal, le dio un ataque de ansiedad, agarró a la niña y se quedó supermal. Dijo que le agarraba, que le agarraba la parte de atrás y le hacía mucho daño. Decía la niña que le decían si lo dices te mato.

Por tanto, este testimonio también constituye una solidísima adveración del relato de la menor, en cuanto que la testigo Verónica percibió la angustia y desazón que presentaba la menor cuando le contó lo que le hacía su padre (dice que la niña tenía mucho miedo y temblaba), de tal manera que a partir de ese momento la niña se fue a vivir durante un mes con la testigo porque decía que no podía volver a su casa e interpusieron la denuncia.

3.- Violeta, trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION002, señala la niña le contó a la Jefa de la Policía Municipal cuando su padre rompió la orden de alejamiento que si la llevaban a Colombia otros hombres le harían lo mismo. El día 25 el padre se acerca y la niña se pone muy nerviosa. Amalia no sabía quién era y la niña le dijo que era su papá, al día siguiente se volvió a acercar.

b).- Junto a estas declaraciones testificales refrendadoras del relato de la menor, contamos con la pericial sobre la menor, que igualmente reviste un elevado valor corroborante. Así:

1.-La perito Amalia,psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral, ratificándose en la vista oral en el informe emitido en fecha 7 de octubre de 2019 (f. 123), ha señalado en el juicio que aunque el testimonio de la menor era escueto pero hay indicadores que pueden tener relevancia: uno externo y otro interno.

La hermanastra Teodora contó que la niña presentaba descontrol de esfínteres que antes no tenía. Dice que la encopresis puede ser debido a un problema intestinal o a problemas emocionales y en este caso no había problema intestinal. Señala la perito que cuando se produce ese indicador los expertos dicen que hay muchas probabilidades de que sea verdad.

La niña dijo que un día cuando estaban en el sofá vino Casilda al salón y su padre se levantó enseguida: es otro indicador muy revelador (las incidencias surgidas durante los hechos).

Señala que no hay indicios de fabulaciones ni de invenciones. Hablaron de cuentos infantiles y no parecía que venía de ello, siempre dijo papi y yo teníamos ropa y papi me tocó con la ropa puesta; no le pareció nada que fuera un relato sugerido.

Dice que no cree que fuera un caso de fabulación porque lo cuenta en un contexto muy determinado. Lo contó unas cinco veces, siempre lo mismo, la misma situación, en el sofá; no hay matices que puedan indicar que se lo inventó ni hay ningún interés espurio, quería a su papi, a sus hermanas, incluso había ambivalencia afectiva, cierto afecto por su padre.

Existen cinco posibles resultados, este es probablemente creíble, que el cuarto grado, porque había dos indicadores muy relevantes: el descontrol de esfínteres y la aparición de algún elemento inesperado cuando se está produciendo los hechos que relata.

De análogo modo, en el dictamen de fecha 7 de octubre de 2019 (f. 123 y ss. de las actuaciones) se concluye que se encuentran indicadores de testimonio probablemente creíble.

Considera que se obtiene un relato espontáneo, no sugerido y completado mediante preguntas abiertas y posteriormente más cerradas. Con respecto al imputado se percibe ambivalencia afectiva, mientras que focaliza su desagrado en la actitud presuntamente consentidora y no reveladora de la esposa de éste. No se aprecian indicio de que haya sido influida o manipulada por terceras personas con el objetivo de beneficiar o perjudicar a nadie.

Aunque se objetiva afectación psicológica en forma de malestar psicoafectivo no podemos asegurar que dicha afectación sea debida exclusivamente a los hechos denunciados dado el bagaje vital de la menor, pudiendo considerar dichos hechos como otro factor coadyuvante a dicha afectación.

IV.- Por su parte, el acusado Sr. Nicanor ha negado rotundamente los hechos que se le imputan señalando que la denuncia viene motivada porque a su hija Teodora le gusta mucho la droga y la cerveza y por tal razón ella dice que él ha hecho esas cosas a la niña. Añade que la niña ahora está en la Diputación porque a Teodora no le dieron la ayuda que solicitaba y por eso la entregó a la Diputación. Asegura que la denuncia sale de Teodora y no de Eloisa.

En ese sentido, hemos de indicar que tales manifestaciones de índole exculpatoria no resultan ni acreditadas ni en principio admisibles. Así, la invocada causa de que la génesis de la denuncia hay que situarla en una presunta dipsomanía y toxicomanía de su hija Teodora de ningún modo ha resultado mínimamente demostrada ni ningún testigo, al margen del acusado, ha puesto de manifiesto la existencia de tales problemas de consumos en su hija Teodora.

Por otro lado, tampoco puede resultar admisible per sela alegación de que debido a que Teodora no percibió las ayudas económicas que había solicitado decidió entregar a la menor a la Diputación. A este respecto, incluso la testigo Teodora ha manifestado en el plenario que relación con su padre ahora es buena e incluso han venido juntos al juicio

V.- En definitiva, consideramos que ha resultado acreditado que el acusado llevó a cabo los comportamientos descritos en el fáctumde esta resolución a partir de la declaración clara, inconcusa y objetivamente verosímil de la menor en el plenario, sustancialmente coincidente con sus pretéritas manifestaciones a familiares y profesionales médicos, junto a la ausencia de un propósito protervo en la niña o de un ánimo instrumentalizador; y todo ello periféricamente corroborado por las manifestaciones de las testigos (una de ellas su hermanastra) y por la pericial de la psicóloga de la UFVI, que ha constatado dos relevantes indicadores de probable credibilidad en el testimonio de la menor: uno interno (la niña presentaba descontrol de esfínteres que antes no tenía) y otro externo (una incidencia surgida durante un hecho: apareció Casilda en el salón.

En conclusión, siguiendo la STS de 15 de julio de 2016, la declaración de la menor ha sido persistente pues ha mantenido desde el inicio de la causa idéntica versión, exenta de cualquier ánimo torcido que pudiera operar como causa de incredibilidad subjetiva y además dotada de relevantes corroboraciones. Por ello, es apta para enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.- Calificación jurídica.

A) Abuso sexual continuado.

I.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 y 4 d) y 74 del Código Penal.

En este sentido, el artículo 183 del Código Penal establece :

1 . El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

...

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

...

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

II.- A tenor de lo que hemos declarado probado, la conducta llevada a cabo por el acusado ha de incardinarse en el art. 183.1 y 4 d) y 74 del CP.

Para que concurra el delito del art. 183 del CP deben darse una serie de presupuestos que conforman el tipo: 1) la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de un menor de dieciséis años; 2) la ausencia de violencia o intimidación; 3) que no medie consentimiento de la víctima; 4) el dolo del que comete el abuso sexual.

En el caso concreto, el acusado realizó actos que atentaron contra la libertad o indemnidad sexual la menor. El tipo objetivo consiste en tocamientos o contactos de significado sexual ejecutados sobre el cuerpo del sujeto pasivo, según se han narrado en el fáctum,ya que tales tocamientos se llevaban a cabo en zonas corporales particularmente erógenas (la vagina, el pecho).

También concurre el segundo presupuesto, pues consta la ausencia de violencia o intimidación por parte del acusado. En realidad, el acusado no desplegó actos constitutivos de violencia física ni de intimidación para atentar contra la libertad sexual de la víctima y someterla a sus designios sicalípticos sino que se aprovechó de su corta edad para mantener contactos sexuales con ella.

Precisamente por no concurrir violencia ni intimidación resulta aplicable el tipo de abuso sexual, y no el de agresión sexual de los artículos 178 y siguientes del CP.

Como cuarto presupuesto hay que considerar el dolo del que comete el abuso sexual. El delito de abuso sexual no admite en modo alguno la comisión culposa, por lo que la acción ha de ser dolosa. El dolo ha sido tradicionalmente identificado, en estas infracciones, con el ánimo lujurioso o finalidad deshonesta del autor. Pero hoy tal identificación es cuestionable, pues como señala la STS de 14 de septiembre de 2000, el delito de abusos sexuales 'no exige ningún ánimo libidinoso que se deba sumar al dolo'. Y para que éste exista sólo es necesario que el autor o autores tengan conciencia de que realizan los elementos objetivos del tipo y que quiera efectivamente realizados.

B) Prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco del apartado 4 d) del art. 183.

I.- Consideramos que concurre el subtipo agravado del artículo 183.4 d) del CP .

Así, en el momento del inicio de los hechos (mes de enero de 2018) la menor tenía seis años de edad (el día NUM002 de 2018 cumplía los siete años) y el acusado (nacido en el año 1958) era su padre adoptivo.

Por consiguiente, la circunstancia de que el acusado era ascendiente (padre) de la menor, unido a la notable diferencia de edad entre víctima y agresor, constituyen datos fundamentales e insoslayables para afirmar la existencia de un prevalimiento motivado por una situación de nítida superioridad y de parentesco, pues existía una diáfana e indiscutible asimetría relacional entre ambos.

II.- Como señala la jurisprudencia, la diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto a la doctrina sentada en las SSTS si 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo. Así la primera de ellas recuerda que la cualificación del artículo 183 4), es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación.

Y la segunda STS 159/2017, insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Doctrina que sería aplicable al caso presente al ser patente que la situación de la víctima en el momento de los abusos era de total dependencia respecto al condenado pues no solo carecía de capacidad de oponerse o resistirse a la acción de D. Dionisio (acción que no podía entender en su significado sexual), sino que se trataba de la persona que convivía en su casa con su madre y de quien en ese momento estaba a cargo de las tres hermanas sin que hubiese nadie más en la casa, lo que le investía de autoridad (reconocida por la madre de la víctima en su declaración, inicio de la página 8 de la sentencia, suponiendo que el estado de la menor se debía a haber sido reñida o castigada por D. Dionisio) e impedía el recurso a otra persona mayor ante la acción de la que fue víctima.

De todas estas circunstancias se aprovechó el condenado para llevar a cabo los actos relatados en el hecho probado segundo (actos que de otra forma no habría podido realizar), lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP.

Como dijo la STS de 14 de junio de 2018, 'al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 establece una presunción iuris et de iuresobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico- física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Como señaló la STS de 14 de junio de 2018, 'en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'. (...) La 'diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto, (ha de estarse) a la doctrina sentada en las SSTS 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo. Así la primera de ellas, fundamento derecho tercero, recuerda que la cualificación del artículo 183 4), es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación. Y la segunda STS 159/2017, insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2013 y de 16 de abril de 2013 señalan la compatibilidad del abuso sexual a menor de 13 años con el prevalimiento de relación de superioridad o parentesco. La compatibilidad de ambas situaciones resulta de la diferencia del hecho sobre el que se sustenta, de una parte, la minoría de edad, en la que no hay posibilidad de prestar un consentimiento eficaz a la relación, y el aprovechamiento de la situación de superioridad en la que no se valora la edad sino la relación de proximidad y ascendencia por la amistad y relación 'casi de familia', lo que es aprovechado para procurar situaciones de soledad y convencer al menor a la realización de actos de contenido sexual. El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima.

C) Apartadoa)del art. 183 del Código Penal

En cambio, no podemos considerar acreditado la concurrencia de la circunstancia agravatoria prevista en el apartado a) del citado art. 183 del CP (el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, que la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años) pues en los respectivos relatos acusatorios tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular (elevados a definitivos en la vista oral) no se proporciona el sustrato fáctico necesario para que se pueda apreciar tal agravamiento.

Es decir, en las sendas narraciones incriminatorias ninguna alusión se efectúa a que la menor tuviera un escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima o que padeciera un trastorno mental por lo que las ineluctables exigencias del principio acusatorio impiden que tales circunstancias puedan ser acogidas en el fáctumde esta resolución.

D) Continuidad delictiva

I- Por otro lado, apreciaremos la modalidad continuada en el delito del art. 183.1 y 4 d) del CP dado que hubo varios comportamientos del acusado contra la indemnidad sexual de la menor, prolongados a lo largo del tiempo, ya que como indica la STS de 14 de marzo de 2014 es aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS 11 de octubre de 1996 y 17 de diciembre de 2013), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden fijarse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).

II.- Así, en el presente caso, concurren los requisitos exigidos para la apreciación de la continuidad delictiva, a la vista de la repetición de actos similares atentatorios contra la libertad sexual de la menor, repetidos en el tiempo en un lapso de varios meses, y con el mismo propósito, por parte del acusado, de satisfacción del deseo sexual y aprovechando idéntica ocasión.

SEXTO.- Circunstancias modificativas

I.- La Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales (punto cuarto) interesaba que se apreciaran las circunstancias agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP y de abuso de confianza del art. 22.6 del CP.

Con posterioridad, en el trámite procesal de calificación definitiva de la vista oral la Acusación Particular se ha adherido de forma expresa, entre otras, a la conclusión cuarta del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, el cual no interesa la apreciación de ninguna circunstancia agravante de la responsabilidad.

II.- Por tanto, en el presente caso no se ha solicitado por la Acusaciones la estimación de ninguna agravante.

SÉPTIMO.- Autoría.

Del delito continuado de abuso sexual procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al acusado por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

OCTAVO.- Consecuencias jurídicas

I.- El punto 1 del artículo 183 del Código Penal castiga la conducta descrita con la pena de prisión de dos a seis años. Al apreciarse la continuidad delictiva, conforme al art. 74.1 del CP, la pena oscilaría entre los cuatro a los seis años de prisión. Y al apreciarse, a su vez, el apartado 4 d) del art. 183.1 se debe imponer la pena en su mitad superior; esto es, el marco punitivo final es de cinco a seis años de prisión.

La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

En el supuesto presente, se han de tener en cuenta los siguientes datos:

- En el momento que comenzaron los hechos la menor estaba próxima a cumplir los siete años de edad años de edad y se extendieron durante un lapso de varios meses. La menor ha manifestado que los hechos se produjeron, al menos, en tres ocasiones.

- En cuanto a los hechos en sí, los ataques perpetrados por el acusado sobre la víctima consintieron en tocarle la zona vaginal, los pechos y los glúteos. Es decir, el acusado actuó sobre una zona corporal de la niña particular y especialmente erógena.

- En cuanto a las circunstancias personales del acusado, consta que éste carece de antecedentes penales computables y por lo demás no se puede destacar ningún otro dato de naturaleza personal que revista especial significación a estos efectos.

Por ello, llevando a cabo una ponderación global de estas circunstancias, habida cuenta que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad penal, conforme el art. 66.6ª consideramos proporcionado imponer la pena de cinco años y cinco meses de prisión.

II.- El art. 57.1 del Código Penaldispone que en los delitos, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, se podrá acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Por tanto, habida cuenta de la gravedad de los hechos denunciados, en aras a evitar nuevas situaciones victimizantes y de otorgar una efectiva protección a la víctima, conviene imponer a condenado la medida de prohibición de aproximarse a Eloisa, cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 350 metros (distancia que se fijó por el Juzgado de Instrucción en el Auto de fecha 9 de septiembre de 2019, que estableció las prohibiciones cautelares, f. 69 de las actuaciones), así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de ocho años, tomando en consideración que por imperativo del párrafo segundo del art. 57.1 CP dichas prohibiciones deben exceder en un año, como mínimo, al tiempo de duración de la pena de prisión.

III.- Por otro lado, las acusaciones interesan que se imponga la medida de libertad vigilada por el tiempo de ocho años de conformidad con el art. 192.1 del CP .

Dicho precepto dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título ( Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Por tal motivo, dado que al tratarse de un delito grave la medida de libertad vigilada es preceptiva ( se les impondrá) en el caso concreto impondremos la libertad vigilada por tiempo de siete años.

IV.- Por su parte el art. 192.3 del Código Penal dispone:

El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis oV se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.

En el caso concreto, impondremos al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela y guarda, por el tiempo de cuatro años en atención a la naturaleza e ínsita gravedad de los hechos perpetrados por el acusado sobre su hija menor.

En cambio, no impondremos la pena solicitada por las acusaciones de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad pues los hechos sancionados no se han llevado a cabo con ocasión de una actividad o desempeño profesional o colaborativo del acusado

V.- Por último, el art. 56.1 del Código Penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

NOVENO.- Reparación del daño

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito ex artículo 116 del mismo Código.

II.- El Ministerio Fiscal interesa que el acusado resarza a la menor perjudicada en la suma de 8.000 euros por los daños morales y perjuicios causados. Y la Acusación Particular solicita que por vía de responsabilidad civil el procesado indemnice a la menor en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios y daños morales causados a la víctima.

III.- En relación con los posibles perjuicios de naturaleza psíquica sufrido por la víctima a raíz de los hechos narrados, la psicóloga de la UFVI Amalia ha constatado en su informe (f. 130 de las actuaciones):

Aunque se objetiva afectación psicológica en forma de malestar psicoafectivo no podemos asegurar que dicha afectación sea debida exclusivamente a los hechos denunciados dado el bagaje vital de la menor, pudiendo considerar dichos hechos como otro factor coadyuvante a dicha afectación.

Y a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2016 señala que el daño moral no puede ser calculado con criterios objetivos sino que solo puede calcularse en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla, atendiendo también a la realidad socioeconómica en cada momento histórico.

IV.- Por consiguiente, en el caso concreto, en atención a la propia naturaleza y consustancial gravedad de las acciones ejecutadas de manera continuada por el acusado sobre la menor y a los menoscabos de índole psíquica que le han deparado (aunque por su trayectoria vital la menor ya padeciera con anterioridad un malestar psicoafectivo) y tomando en consideración además que el autor de los ataques contra la indemnidad sexual de la niña era su padre, lo cual indefectiblemente ha de suponer un plus en la inevitable situación de angustia, zozobra y desasosiego sufrida ésta, consideramos proporcionado y razonable que el acusado indemnice a la perjudicada en la suma de 15.000 euros.

DÉCIMO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

II.- Es decir, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2000, que excluye las costas de la acusación particular únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Por tal motivo, en el presente caso se imponen al acusado el abono de las costas devengadas por la Acusación Particular, pues su actuación e intervención no puede reputarse superflua o irrelevante, ya que ha tenido una activa participación a lo largo de todo el procedimiento.

Fallo

1º.-Condenamos a D. Nicanor como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela y guarda, por el tiempo de cuatro años, y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la Acusación Particular.

2º.-Imponemos a D. Nicanor la prohibición de aproximarse a Eloisa, a su domicilio o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 350 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de ocho años.

3º.-Imponemos a D. Nicanor la medida de siete años de libertad vigilada.

4º.-Condenamos a D. Nicanor a que indemnice a Eloisa en la cantidad de 15.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5º.-Acordamos el mantenimiento de las medidas de protección (prohibiciones de aproximación y comunicación) fijadas por Auto de fecha 9 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que no es firme y contra la misma cabe recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.