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Última revisión
02/09/2021
Sentencia Penal Nº 119/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 112/2021 de 03 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: FERRER GUTIERREZ, ANTONIO
Nº de sentencia: 119/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100049
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:2643
Núm. Roj: STSJ CV 2643:2021
Encabezamiento
D. Carlos Climent Durán
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Dª Carmen Llombart Pérez
En la Ciudad de Valencia, a tres de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 483/2020, de fecha 27 de noviembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento abreviado Nº 145/2019, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Valencia con el numero 473/2018, por delito de contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes D. Alfonso, representado por el Procurador de los Tribunales D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y dirigido por el Letrado D. MIGUEL FERRER FERNANDEZ y D. Apolonio representado por el Procurador de los Tribunales D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y dirigido por el Letrado D. JOSE MARIA VELAZQUEZ BECERRA; como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. P. RODA; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
Aun cuando tal precisa la referida sentencia (141/2020) 'el conocimiento por los poderes públicos, en el marco de una investigación penal, de la ubicación espacio-temporal del sospechoso, encierra una injerencia de menor intensidad que otros actos de investigación perfectamente imaginables'. Puede servirnos de referencia para abordar el argumento relativo a la falta de motivación de las resoluciones habilitantes esgrimido por ambas representaciones, la doctrina jurisprudencial existente en torno a esas otras medidas, como puedan ser las escuchas telefónicas o una entrada y registro en un domicilio .
En primer término y por lo que se refiere al hecho de que las resoluciones habilitantes contienen una motivación por remisión a los correspondientes oficios policiales por los que solicita la adopción de la medida y sus prorrogas Hemos de señalar, tal como se encarga de precisar la STS 55/2020, de 17 de febrero haciendo un amplio estudio de la doctrina jurisprudencial, tanto de ese alto Tribunal como del Tribunal Constitucional, que se ha estimado suficiente que la motivación fáctica de la resolución habilitante se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal. Aun cuando no pueda entenderse que esta motivación por remisión sea una técnica jurisdiccional modélica, pues la resolución debería ser autosuficiente, se entiende suficiente sí, integrada con la solicitud policial o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, al que se remite, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes.
En orden a en que deben consistir esos indicios que justifican la medida la STS núm. 174/2021 de 25 de febrero, haciendo igualmente un amplio estudio de la doctrina jurisprudencial, tanto de ese alto Tribunal como del Tribunal Constitucional, se encarga de precisar que para que sea constitucionalmente legítima una medida de esta naturaleza el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa. Sin llegar a constituir prueba, han de representar algo más que una mera conjetura o una sospecha.
No basta con que los agentes policiales afirmen que tienen sospechas fundadas o que han recibido informaciones anónimas, sino que es necesario que aporten al instructor elementos objetivos que apoyen sus conclusiones de forma que el juez pueda valorarlo autónomamente. Debiendo señalarse que los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas que se apoyen en datos objetivos, que han de ser accesibles a terceros, y han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.
Sobre esta base se ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, es imprescindible la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación. Elementos que tienen que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia.
Por lo que en esta medida no entendemos cuestionables los seguimientos efectuados por medio de los dispositivos de geolocalización, pero como bien dice la sentencia, aun en el peor de los casos, su eventual declaración de nulidad no tendría consecuencia alguna respecto al contenido de la sentencia impugnada, ya que realmente de esos seguimientos no se ha extraído elemento objetivo alguno que haya sido posteriormente traído al plenario como prueba de cargo. En este sentido no podemos entender que exista una conexión de antijuridicidad entre esta diligencia de geolocalización y los posteriores registros, ya que puede que surjan de unas misma investigación, pero para continuar profundizando en ella se emplean dos medios diferentes, los seguimientos y el registro, que puede que tengan una base común, pero siguen caminos paralelos, de modo que ninguno de ellos se apoya en los resultados que se hayan podido obtener del otro.
En tal sentido debe tenerse en consideración que tal como señala la STS núm. 151/2021 de 18 de febrero haciendo un amplio estudio sobre la jurisprudencia existente sobre la materia y su evolución se encarga de precisar que la conexión de antijuridicidad, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición tiene su base en la presunción de inocencia consagrada constitucionalmente, teniendo su concreción legal en el art. 11.1 de la LOPJ, al disponer que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. Advirtiendo de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, de las que sean de independientes y autónomas. Ya que aunque puedan aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas a través de otras vías de investigación, como por ejemplo en un supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas, esta no se extendería a los conocimientos policiales obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención.
Que es precisamente lo que ocurre en el presente caso, por lo que incluso podríamos decir que estaría de más lo ya razonado hasta ahora, si no fuera porque igualmente serian de aplicación esas consideraciones respecto del auto de fecha 7 de junio de 2018 (f. 72), igualmente impugnado, por el que se otorga mandamiento de entrada respecto del domicilio de los acusados, entre otros, en el que al margen de remitirse al oficio policial de fecha 4 de junio (f. 48) se hace una más amplia referencia a los elementos que la justificarían.
Así partiendo de la misma investigación, es decir del seguimiento del vehículo BMW ....GFH, se localiza el garaje que según los agentes seria su centro de operaciones, así como que al margen de Pablo, ese vehículo es empleado indistintamente por dos personas más, los acusados, todos los cuales hacen desplazamientos que por sus características, encuentros breves previamente concertados y una conducción en la que se emplean medidas de seguridad, hacen sospechar que se tratan de actos de intercambio, habiendo apreciado igualmente viajes rápidos a diferentes ciudades que hacen pensar que tienen por fin proveerse de sustancias para sus operaciones. A lo que se añade que observan ciertos movimientos que hacen sospechar que en el citado vehículo hacen actos de intercambio entre ellos e incluso movimientos en su interior que hacen pensar en compartimientos ocultos, extremo que ratifica el agente NUM003 explicando cómo ven que depositan algo en su interior dejando sus puertas abiertas de forma que luego otras persona recoge, encontrando efectivamente ese compartimiento que resulto estar vacio en ese momento. Describiendo seguidamente una serie de actos de intercambio, así como que bajan de sus domicilios portando paquetes con el fin de llevar a cabo uno de esos intercambios, parte de los cuales están ilustrados mediante fotografías.
Por lo que ante el hecho de que es detectado ese garaje sito en las inmediaciones de los domicilios de los acusados, en los que se aparcan los vehículos que emplean indistintamente como posible deposito, así como sus desplazamientos para la realización de sus actos de intercambios, observando igualmente que alguno de esos actos es llevado a cabo junto a su domicilio, tras bajar de él, o del que salen portando algún bulto, entendemos plenamente justificada la medida.
Tal como señala la STS núm. 308/2021 de 12 de abril (haciendo referencia a una reiterada doctrina de ese alto Tribunal, con cita STS núm. 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008, de 5 de febrero) cuando se alega una infracción de la presunción de inocencia, nuestra función 'no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio, lo que, una vez evaluada la validez constitucional de su práctica, pasa por contrastar que la prueba preste soporte a la convicción alcanzada por el Tribunal más allá de toda duda razonable. No se trata de evaluar si el Tribunal de instancia debió alcanzar la convicción que obtuvo con preferencia a otras, sino si contó con material probatorio que, en una ponderación racional y lógica, permita alcanzar con solidez ese convencimiento. Considerando además que ese juicio de racionalidad debe presidir también la valoración de la prueba indiciaria y permitir que resulte atendible la tesis incriminatoris sustentada por la acusación, de manera que a partir de determinados indicadores pueda llegarse a una certeza sobre el hecho principal objeto de imputación'.
Según los hechos probados de la resolución se intervienen en total en el domicilio del recurrente 24,6 gramos de cocaína en diferentes envoltorios que salvo un envoltorio de 0,51 gramos que tiene una pureza del 21, el resto tiene una pureza que oscila entre el 73 y el 75%. Sustancia frente a la que se alega que la resolución olvida que en ese domicilio residen tres personas por lo que debería considerarse que pertenece a los tres, lo que haría que debiera entenderse como el acopio ordinario de cualquier consumidor. Lo que ha sido valorado adecuadamente por la sentencia, rechazando dicho argumento sobre la base de que esa sustancia es encontrada precisamente en el dormitorio del acusado, no encontrándose ningún resto en el dormitorio de su hermana, Felicisima, dándose la circunstancia de que su pareja, Pablo, no vive en ese domicilio, sino que acude de forma esporádica al mismo por lo que no resulta lógico que guardaran la sustancia precisamente en el dormitorio del acusado.
Tal como señala el ATS núm. 743/2018 de 17 de mayo, con referencia de la STS 741/2016 de 6 de octubre hace un repaso por la jurisprudencia sobre la materia (con mención de 773/2013 de 22 de octubre, 741/2013, de 17 de octubre, 676/2013 de 22 de julio, 484/2012 de 12 de junio, 1383/2011 de 21 de diciembre, 25/2010 de 27 de enero, 415/2006 de 18 de abril, 178/2003 de 22 de julio, 2063/2002 de 23 de mayo, 1251/2002 de 5 de julio, 1240/2002 de 3 de julio, 1003/2002 de 1 de junio, 1778/2000 de 21 de octubre ) el destino de la sustancia poseída solo debe cuestionarse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia aplicando las reglas básicas de la experiencia debe deducirse su destino al tráfico. Para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes. La doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína.
Por lo que en esta medida observamos que la sustancia intervenida supera ampliamente ese margen, a lo que se añade que como dice la sentencia llama la atención de la pureza de las sustancias intervenidas, cuya presencia en el trafico ordinario no es frecuente. A lo que se añade que necesariamente tendríamos que estar hablando de un consumidor, concepto que la resolución igualmente niega sobre la base del informe médico forense (f. 255) en el que la única constancia que existe en tal sentido son sus propias manifestaciones, no existiendo ningún tipo de informe, prueba objetiva, tratamiento previo que lo justifique. Y aun así podemos añadir que según sus propias manifestaciones se define que es un consumidor esporádico de fin de semana, de hecho afirma no haber consumido desde hace unos dos meses, afirmando que compra 3 o 4 gramos que distribuye entre varios fines de semana, lo que realmente choca con la intervención efectuada.
A lo que hemos de añadir que tal como señala el ATS núm. 653/2020 de 10 de septiembre (con mención STS núm. 560/2019 de 19 de noviembre y 724/2014, de 13 de noviembre) constituye una reiterada jurisprudencia de dicho alto Tribunal que el fin de traficar se viene a deducir a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico.
Elementos entre los que podemos señalar la propia presentación y pureza de la sustancia, valorada en 1.671,95 €, la intervención de 1.630 € distribuida en diferentes billetes, sin que acredite un medio conocido de vida, ello a pesar de la aportación de un contrato laboral, que la sentencia lógicamente rechaza ya que se refiere a una fecha posterior a los hechos, y ello a pesar que de haber efectuado algún trabajo en esa época, en contra de lo alegado, era fácilmente justificable mediante su historial laboral o la aportación de cualquier otro tipo de documento. A lo que se añade que es encontrado en su dormitorio igualmente cuatro litros de acetona, sustancia que es conocido se relaciona con la elaboración y trafico de esta sustancia, aunque realmente ignoramos los pormenores de su utilización en este tráfico ilícito, pero desde luego no es una posesión habitual, de la que además no es capaz de dar una explicación razonable, al descartar por ilógica y ambigua la versión de que pertenecían a una amiga de su hermana que era esteticista. Es cierto que en los hechos probados se menciona que es encontrada una balanza de precisión plateada, que realmente no se relaciona en el atestado entre los efectos intervenidos en ese domicilio (f. 111) ni en el acta redactada por el Juzgado (f. 137) pero aunque excluyéramos este elemento, no por ello se excluirían los elementos ya mencionados.
Al margen de lo cual no podemos dejar de mencionar los antecedentes de esa intervención, ya que ha sido durante la investigación previa objeto de varios seguimientos en los que se le observa realizar actos de intercambio, de un objeto a cambio de dinero, así como emplear el garaje y los vehículos que allí estacionan con el fin de depositar o cambiar sustancias entre ellos. Que el recurrente tacha de genéricas e indeterminadas, siendo cierto que con el fin de no frustrar la operación no se interviene en estos actos de intercambio, aprehendiendo la posible sustancia objeto de intercambio, pero no olvidemos que estos actos constituyen un mero indicio que vendrían a reforzar la intervención llevada a cabo en el domicilio, a pesar de lo cual se reseña de forma detallada el que tiene lugar junto al Nissan Micra, ....NKW cuya propietaria es identificada, siendo incluso fotografiado el intercambio (f.59). O el que tiene lugar junto al Citroën Xara, ....FXH, respecto al que el recurrente entiende que se da una contradicción en la descripción de este episodio en el atestado, ya que al folio 58 figura que el intercambio lo llevo a cabo el Apolonio mientras Alfonso y María Teresa permanecen en las inmediaciones en actitud vigilante. Dado que primero se dice que del edificio bajo un hombre joven que se dirige al vehículo ( Apolonio), pero más adelante señala que Alfonso y María Teresa bajaron con él, contradicción que realmente no alcanzamos a comprender ya que en modo algunas son excluyentes dichas afirmaciones, ya que en el primer párrafo no indica que bajara solo, sencillamente indica salió del edificio, por lo que no vemos porque ello excluiría que luego se precise que junto a él salieron otras personas que se mantuvieron algo alejados en actitud vigilante mientras se llevaba a cabo la transacción.
Por lo que en consecuencia no podemos entender que la sentencia haya conculcado la presunción de inocencia de que se hayaba investido el recurrente, dado que el Tribunal ha contado con suficiente prueba de cargo de contenido incriminatorio como para poderla entender enervada, tras valorar de forma totalmente lógica, razonable y razonada dichos medios probatorios, que hemos de entender lícitamente obtenidos.
Tal como señala la STS núm. 632/2020 de 23 de noviembre, desarrollando la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal sobre la materia (con mención STS núm. 506/2012 de 11 de junio; 329/2012 de 27 de abril; 188/2012 de 16 de marzo; 32/2011 de 25 de enero; 51/2011 de 11 de febrero; y 448/2011 de 19 de mayo, entre otras) el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que el juez o tribunal ha de atender, como son la escasa entidad del hecho (vinculado a la antijuridicidad) y a las circunstancias personales del reo (vinculado a la culpabilidad), pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito, siendo viable, si constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. El calificativo de 'escasa' que emplea el legislador no hemos de relacionarlo de forma exclusiva con la cantidad intervenida, sino que sugiere más bien una valoración objetiva, es decir, considerados los hechos en sí mismos. De forma que de esa forma subraya el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, a los que se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. Mientras que esta figura se reservaría para aquellos supuestos en que se comprueba que incluso la pena mínima prevista resultaba en algunos casos desproporcionada. Pero el tipo básico sigue ahí, siendo el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos, siendo el subtipo atenuado lo extraordinario.
Por lo que en el presente caso descartados los elementos en que se basa la defensa, debemos entender procedente la solución que adopta la sentencia que sanciona el hecho con una pena prácticamente coincidente con su mínimo (3 años y 4 meses). Ya que como allí se razona y pone en evidencia la investigación policial llevada a cabo, así como la intervención practicada en su domicilio, no puede entenderse que concurran esas circunstancias excepcionales a que alude nuestra jurisprudencia, presentándose como un supuesto de venta al menudeo que tendría un perfecto encaje en el tipo ordinario aplicado.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.