Sentencia Penal Nº 1194/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 15/2010 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 17

MADRID

ROLLO GENERAL: 15/2010

PROCEDIMIENTO SUMARIO: 8/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA JESÚS CORONADO BUITRAGO.

DON JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO.

DON RAMIRO VENTURA FACI.

La Sección Decimosétima de la Ilustrísima Audiencia provincial de Madrid, en la causa referencia ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1194/11

En Madrid a catorce de diciembre de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida contra Pio , nacido en Madrid, el día 13/07/1984, hijo de Antonio y de Josefa, con domicilio en la PLAZA000 nº NUM000 de Madrid, y con D.N.I. nº NUM001 , contra Jesús Ángel , nacido en Quito (Ecuador), el día 23/08/1986, hijo de Javier y de Mónica, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Madrid, contra Claudio , nacido en Medellín (Colombia), el día 23/07/1985, hijo de Rubén Darío y de Olga Lucía, con domicilio en CALLE001 nº NUM005 - NUM006 de Madrid, y contra Isidoro , nacido en República Dominicana, el día 24/04/1974, hijo de Domingo y de Carmen, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Madrid, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal , como acusación particular Dª Berta , asistida por la Ldo. Sra. Martín María y representada por la Proc. Sra. Gracia Moneva y dichos acusados , representado Pio por la Proc. Sra. Herrada Martín y defendido por el Ldo. Sr. Palmerín Amicis, Jesús Ángel y Claudio , representados por la Proc. Sra. Loba Ruíz y defendidos por la Ldo Sra. Martín Carrasquilla y Isidoro , representado por el Proc. Sr. Ruíz Esteban y defendido por el Ldo García-Mauriño Blanco.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal, con excepción del tratamiento del hecho 11 que, por hecho de existir determinado voto particular del Ponente, ha sido elaborado por doña MARIA JESÚS CORONADO BUITRAGO, que expresa el parecer de la mayoría.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del C.P .

B) Tres delitos de robo con intimidación del artículo 242.1 del C.P .

C) Un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del C.P .

D) Quince delitos de robo con intimidación con empleo de medio peligroso del artículo 242.1 y 2 del C.P .

E) Tres delitos de violación de los artículos 179 y 180.1.2 ª y 5 ª y 2 del C.P .

F) Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del C.P .

G) Un delito de atentado del artículo 550 y 551.1 y 552.1 del C.P .

H) Una falta de lesiones del artículo 617.1 del C.P .

De dichos delitos el Ministerio Fiscal reputa como responsables a:

Pio , como autor del delito del apartado A), de tres delitos del apartado B), del delito del apartado G y en concepto de cooperador necesario de un delito del apartado E).

Jesús Ángel , como autor del delito del apartado A), de ocho delitos del apartado D) y en concepto de cooperador necesario de dos delitos del apartado E).

Claudio , como autor del delito del apartado A), de ocho delitos del apartado D) y del delito del apartado F) y en concepto de cooperador necesario de dos delitos del apartado E).

Isidoro , como autor del delito del apartado A), de los tres delitos del apartado B), de los tres delitos del apartado E) y de la falta del apartado H).

El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales apreció la agravante de disfraz del artículo 22.2ª del C.P . en Isidoro en dos delitos del apartado B) y en cinco delitos del apartado D), en Claudio en dos delitos del apartado D) y en Jesús Ángel en tres delitos del apartado D).

Y solicitó las siguientes penas:

A Pio :

Por el delito A) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los tres delitos del apartado B) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito del apartado G) la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por un delito del apartado E) la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta.

Costas.

A Jesús Ángel :

Por el delito A) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los ochos delitos del apartado D) la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los delitos del apartado E) la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta.

Costas.

A Claudio :

Por el delito A) la pena de tres arios de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los ocho delitos del apartado D) la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito F) la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los dos delitos del apartado E) la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta.

Costas.

A Isidoro :

Por el delito A) la pena de tres arios de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los tres delitos del apartado B) la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito C) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los ocho delitos del apartado D) la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los tres delitos del apartado E) la pena de catorce arios de prisión e inhabilitación absoluta.

Por la falta H) la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 10€ y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P .

Costas.

Comiso de los efectos del delito y la destrucción de las armas intervenidas

Asimismo, el Ministerio Fiscal consideró que no procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en atención a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento.

En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó:

Los cuatro procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Felicidad en 4.035 por los efectos sustraídos y a Raimunda en 501,34 por las joyas no disponibles y en 18.000 por los daños morales causados ( hecho n°1).

En relación con el hecho n° 3 los cuatro procesados indemnizarán a Pedro Miguel en 4074€ , a Virtudes en 90€ , a María Luisa en 110€ por los efectos sustraídos y no recuperados.

Asimismo los procesados Jesús Ángel , Isidoro y Claudio indemnizarán a María Luisa en 18.000 € en concepto de daños morales por la agresión sexual sufrida .

Los procesados Jesús Ángel y Claudio indemnizarán: a Violeta en los 70€ sustraídos (hecho n° 6) y a Enriqueta en 3.031€ por los efectos sustraídos (hecho n° 9).

Los procesados Pio y Claudio indemnizarán a Candido en 1.510€ por los efectos sustraídos (hecho n° 11).

Los procesados Jesús Ángel y Isidoro indemnizarán a Íñigo en 1791,20 (hecho n° 16°) y a Marí Luz en 254€( hecho n° 13).

Los procesados Isidoro y Claudio indemnizarán a Eugenia en 300€ (hecho n° 17) .

El procesado Isidoro indemnizará :

Al propietario del locutorio Jose Pedro en 180€ y a Berta en 18.000€ como daño moral por la agresión sexual sufrida.( hecho n° 2).

A Visitacion en 900€ por las lesiones sufridas y en 100e por el móvil sustraído (hecho n° 8).

A Elisabeth en 300€ por el valor del dinero y teléfono móvil no recuperado (hecho n° 10).

A Montserrat en 550€ y a Adelina en 640€. (hecho n° 12)

Al propietario del locutorio MGR Multiservicios en la cantidad de 2.700€ por el dinero y efectos sustraídos. ( Hecho n° 14)

Al propietario del locutorio Nuevo Milenio en 995€ por el valor de los efectos sustraidos y a Jacinta en 100€ ( hecho n° 15).

Al propietario del locutorio SJ Kevin en 1200 € , y en el valor en que sean tasadas las tarjetas telefónicas en ejecución de sentencia, a Celsa en 240€ y a Encarna en 100€ ( hecho n° 19).

El procesado Claudio indemnizará:

A Moises en 2.500€ por el dinero sustraído y por las lesiones en 70.000 por los días de curación de sus lesiones y por las secuelas en 68.642,8€ por el síndrome de cola de caballo y 8.873,7€ por el perjuicio estético causado por las cicatrices ( hecho n° 4).

A Jose Miguel en 2.889€ por los efectos sustraídos y no recuperados ( hecho n° 5).

El procesado Jesús Ángel indemnizará:

A María Esther en 545 € por los efectos sustraídos (hecho n° 7).

A Esther en 850€ y a Tamara en 170€ más el valor del móvil Nokia de su propiedad en el valor que se determine en ejecución de sentencia (hecho n° 18) .

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de:

Un delito de violación de los artículos 179 y 180, apartado 1, circunstancias 2ª y 5 ª, y apartado 2 del C.P .

Un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del C.P .

Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del C.P .

De dichos delitos, la acusación particular consideró responsable en concepto de autor a Isidoro , concurriendo en el mismo la agravante de disfraz del artículo 22.2ª del C.P . y solicitó las siguientes penas:

Por el delito de violación la pena de 15 de años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por el delito de robo con intimidación la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Otras penas accesorias y aplicación de las penas:

De conformidad con el artículo 78 del Código Penal , debe acordarse en la Sentencia que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia y no al máximo de cumplimiento efectivo de las condenas que proceda conforme al artículo 76.

Al amparo del artículo 57 y 48 del Código Penal la prohibición de acudir y residir en la localidad de Madrid, por ser éste el lugar de comisión de los delitos y de la residencia de las víctimas, por tiempo superior en 10 años al total de la duración de las penas de prisión que definitivamente se impongan en la Sentencia.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

Las penas deben cumplirse en un centro penitenciario en España, dada la naturaleza de los delitos y sin que proceda la sustitución por la expulsión del territorio español.

Asimismo, la acusación particular solicitó en sus conclusiones provisionales que Isidoro indemnizara a doña Berta en la cantidad de 60.000 euros por los daños morales ocasionados.

TERCERO.- La representación de Pio solicitó la libre absolución de su patrocinado. Mostró su disconformidad con el relato fáctico ofrecido por el ministerio fiscal entendiendo que la conducta de Pio no habría de ser constitutiva de delito, que no habría de haber motivo para imputarle ninguna forma de participación, que no habrían de concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la libre absolución, en los términos ya expuestos, proponiendo, a continuación, la prueba de la que intentó valerse.

La representación de los acusados Jesús Ángel y Claudio solicitó la libre absolución de sus patrocinados. Solicitó la práctica de determinada prueba anticiparon consistente en la realización de informe del SAJIAD respecto de Jesús Ángel y Claudio y el reconocimiento médico forense de Claudio a fin de ser examinado a los efectos de apreciar la presencia o ausencia de determinada cicatriz visible en alguna de las dos mejillas, manifestando su disconformidad con la acusación formulada por el ministerio fiscal y la acusación particular en cuanto al relato de hechos realizado por las acusaciones entendiendo que Jesús Ángel y Claudio no participaron en ninguno de los delitos de los que vienen siendo acusados-robos con intimidación y tenencia ilícita de armas-ni en los delitos de agresión sexual. Respecto del delito de tentativa de homicidio de él que es acusado Claudio se impugnó la rueda de reconocimiento que figura en el folio 1959 en que entiendo, a la postre, que los hechos no habrían de ser constitutivos de los delitos imputados, que en Jesús Ángel y Claudio no habría de concurrir la condición de autores derecho ninguno, que habrían de concurrir las circunstancias atenuantes de drogadicción y determinada otra de dilaciones indebidas y que habría de proceder la libre absolución de sus patrocinados proponiendo, a tal efecto, la prueba que entendió procedente.

La representación del acusado Isidoro solicitó la libre absolución de su patrocinado manifestando su disconformidad con las conclusiones correlativas del ministerio fiscal entendiendo que Isidoro no tuvo participación ninguna en los hechos que se le imputaban y afirmando su condición de droga dependiente y consumidor abusivo de alcohol lo que hubo de causarle un trastorno de perra de personalidad por abuso de drogas y alcohol que afectaba gravemente a sus facultades intelectiva y volitivas concluyendo en el sentido de que la conducta de Isidoro no habría de ser constitutiva de delito por lo que no habría de proceder ninguna responsabilidad criminal, ninguna participación en los hechos ni la estimación de ninguna circunstancia modificativas afirmando, de forma alternativa, para el caso de considerar su participación en alguno de los hechos imputados que se le aplique la eximente incompleta del número 1ª del artículo 21, o en su caso, la atenuante prevista en el artículo 21.2º del C.P ., como muy cualificada.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de conclusión provisional, salvo las siguientes modificaciones:

Modificó el hecho primero del punto primero de su escrito de conclusiones provisionales y retiró la acusación respecto de los hechos 8,15 y número 16, manteniendo el resto de hechos.

Asimismo, modificó calificación jurídica de su escrito de conclusiones provisionales de la siguiente manera:

En el apartado B) un delito de robo con intimidación del art. 242.1 C.P .

En el apartado D) catorce delitos de robo con intimidación y con empleo de medio peligroso del artículo 2424.1 y 2 C.P .

En el apartado E) un delito de violación del art. 179 C.P .

Se añade el apartado E bis) dos delitos de violación del art. 179 y 180 .1 y 5° C.P .

Retiramos la falta de lesiones del art. 617 C.P . del apartado H).

El resto de los delitos se mantiene igual.

3°. Se modifica este apartado que queda redactado en los siguientes términos:

De los hechos que han quedado narrados responden:

Pio responde en concepto de autor del art 28 C.P . del delito del apartado A), de tres delitos del apartado D) y del delito del apartado G).

Jesús Ángel responde en concepto de autor del art. 28 C.P . del delito del apartado A), de siete delitos del apartado D) y en concepto de cooperador necesario del art. 28 b) C.P . de un delito del apartado E bis).

Claudio responde en concepto de autor del art. 28 C.P del delito del apartado A), de ocho delitos del apartado D) y del delito del apartado F). y en concepto de cooperador necesario del art.28 b) C.P . de un delito del apartado E bis).

Isidoro responde en concepto de autor del art. 28 C.P . del delito del apartado A), de un delito del apartado B), del delito del apartado C) ,de siete delitos del apartado D), del delito del apartado E) y de dos delitos del apartado E bis) .

4º. Se modifica este apartado que queda redactado en los siguientes términos:

Concurre la agravante de disfraz del art. 22.2' en Isidoro en cinco delitos del apartado D), en Claudio concurre la citada agravante en dos delitos del apartado D) y en Jesús Ángel concurre la citada agravante en tres delitos del apartado D).

5°. Se modifica este apartado que queda redactado en los siguientes términos:

Procede imponer a Pio :

Por el delito A) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los tres delitos del apartado D) la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito del apartado G) la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

A Jesús Ángel :

Por el delito A) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los siete delitos del apartado D) la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por un delito del apartado E bis) la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta. Costas.

A Claudio :

Por el delito A) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los ocho delitos del apartado D) la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito F) la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por un delito del apartado E bis) la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta. Costas.

A Isidoro :

Por el delito A) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por un delito del apartado B) la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito C) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los siete delitos del apartado D) la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito del apartado E) la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta.

Por cada uno de los delitos del apartado E bis) la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta .Costas.

No procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en atención a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del C.P . procede decretar el comiso de los efectos del delito y la destrucción de las armas intervenidas.

La acusación particular en el acto del Juicio Oral modificó sus conclusiones provisionales, añadiendo concretos incisos en su narración de los hechos, elevando a definitivas el resto de conclusiones. En concreto, las modificó en los siguientes términos:

"a) Se añaden los siguientes incisos (en negrita) en el apartado I:

Sobre las 19'35 horas del día 28 de Diciembre de 2007, el procesado Isidoro , nacido el 24 4 1974, en República Dominicana, con pasaporte n2 NUM007 y N9 Ordinal de Informática NUM008 , sin antecedentes penales, en ejecución de un plan previamente concertado por todos ellos, entró, en unión de otros dos individuos no identificados en la agencia de viajes Marsans sita en la calle Bulevar Indalecio Prieto, n2 29 de Madrid, propiedad de Jose Pedro y en el que se encontraba trabajando como empleada Berta . Una vez en el interior de la agencia el procesado esgrimió un cuchillo jamonero de 8 cm. de hoja y los otros dos individuos sendas armas de fuego (una pistola FN Browning calibre 6.35 mm y otra de modelo no determinado), armas que colocaron sobre el cuello, costado y torso de Berta , mientras le decían que no pulsara la alarma y colocara las manos donde pudieran verlas, los tres ocultaban sus rostros empleando cada uno sendas bufandas tipo "braga" y gorros, si bien el procesado entró en un primer momento a cara descubierta y también se descubrió el rostro durante el transcurso de los hechos.

En tanto uno de los individuos no identificados apagaba las luces y bajaba las persianas, quedándose vigilando al lado de la puerta del establecimiento, el procesado y el otro acompañante, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y bajo la conminación de las armas que portaban, le exigieron la entrega del dinero y objetos de valor, entregándoles Berta la caja de caudales, y apoderándose el procesado y los individuos que le acompañaban de 150 Euros que había en su interior.

Tras registrar a Berta y constatar que no tenía nada de valor y siempre bajo la amenaza de hacer uso de las armas que portaban fueron dirigiéndose con la joven a las distintas dependencias del establecimiento, registrando las mismas y apoderándose de un teléfono de sobremesa, tipo centralita, valorado en 30 Euros.

Seguidamente, el procesado Isidoro portando en todo momento el cuchillo jamonero indicó a Berta que entrara en el cuarto de baño, donde le ordenó que se bajara las bragas, diciéndole, ante la negativa de la joven, que lo iba a hacer "por las buenas o por las malas" y apoyando el cuchillo en su torso, comenzando a tocarle por la zona de los pechos, los glúteos y la vagina por encima de la ropa. A continuación, el procesado guiado de ánimo libidinoso y venciendo la oposición de Berta por la situación de temor creada por el uso del arma, que colocaba en el cuello de la joven, y la presencia de los otros dos individuos, se sacó el pene y agarrándola por la cabeza la obligó a que le realizara una felación sin que llegara a eyacular.

Finalmente, y tras ser avisado por uno de los individuos que le acompañaban, el procesado y aquellos se marcharon del establecimiento, acudiendo instantes después el propietario de la Agencia de viajes y personándose agentes de la Policía Nacional y una unidad del SAMUR.

A consecuencia de los anteriores hechos, Berta sufrió sintomatología encuadrable en el trastorno de estrés postraumático para cuya remisión recibió atención psicológica.

El procesado lleva privado de libertad por esta causa desde el 17-1-2008.

b) El resto se mantiene y se eleva a conclusiones definitivas".

La defensa del acusado Pio elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La defensa del acusado Jesús Ángel y de Claudio elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, impugnando, en cuanto a la prueba documental, el f. 1959 y el resultado de la rueda de reconocimiento practicada el día 5 de mayo de 2009, impugnó los autos de intervención telefónica y las prórrogas subsiguientes y concluyó impugnando los folios 1 al 365.

La defensa de Isidoro presentó, de manera específica, escrito de conclusiones definitivas, a cuyo contenido se remitió, afirmando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas introducida, de manera específica, en la redacción actual del art. 21. 7 del Código Penal reiterando, como conclusión definitiva, la libre absolución de su patrocinado entendiendo, de manera subsidiaria- en cuanto al hecho 1, que habría de referirse, a la postre, al hecho 12 de los de la presente resolución- la existencia de un delito del art. 178 del Código Penal y, subsidiariamente, la de uno del art. 179 en grado de tentativa concluyendo por impugnar los folios 430 a 434; 505 a 546; 639 a 644; 680 a 689; 698 a 701; 948 a 966; 1037 a 1050; 1133 y 1155; 1182 a 1188 y 1207 a 1211.

QUINTO.- En el presente proceso se han cumplido los trámites procesales con excepción del de dictar sentencia en plazo habida cuenta de la extrema complejidad- extremo sobre el que se volverá- del proceso mismo.

Hechos

1. El día 30 de octubre de 2007, sobre las 23.00 horas, aproximadamente, dos individuos cuya identidad, en rigor, no se conoce, entraron en el locutorio Cibermanía sito en la c/ Boltaña nº 37 de esta villa de Madrid, propiedad de Moises , cuando éste se encontraba en compañía de dos clientes: Victor Manuel y de Argimiro .

Uno de ellos portaba la pistola semiautomática, con la inscripción en el lateral izquierdo de la corredera, FN Browning, cal 635, sin nº de serie, pistola detonadora de origen pero manipulada con posterioridad, de la marca ME, modelo "Detective II", fabricada por la firma ME Cuno Melchor, en Solingen, Alemania, originariamente diseñada para el disparo de cartuchos de 8 mm. detonantes y, tras su manipulación, apta para disparar cartuchos convencionales por haber sido sustituido el cañón original por otro ánima estriada. El otro también empuñaba determinada pistola, posiblemente la semiautomática detonadora Ekol & Voltran P 29.

Tras amedrentar a los tres, uno de ellos se dirigió al mostrador, haciéndose con la recaudación existente, unos 2000 €.

Así las cosas, Moises se enfrentó con uno de ellos, con el más alto, comenzando un forcejeo con él de resultas del cual cayeron al suelo. En tal riña, Moises -que iba ganando en lance- le propinó patadas y puñetazos.

Ante esta situación, el otro de tales dos individuos, consciente del desarrollo desfavorable que iba tomando la pelea, se dirigió resueltamente hacia Moises y le disparó, con claro ánimo de causarle la muerte, tanto por la zona afectada como por el modo empleado para realizar el ataque, a una escasa distancia y por la espalda, marchándose, seguidamente, del local.

Por consecuencia de tal hecho-que, de no haber recibido asistencia inmediata le habría causado la muerte- Moises sufrió gravísimas lesiones por herida de bala con orificio de entrada en la región lumbar a la altura de L12 que perforó la cara posterior de la arteria aorta abdominal. Allí se ubicó la bala que, siguiendo el torrente sanguíneo y por embolización intraarterial, pasó a la arteria ilíaca izquierda hasta la arteria poplítea izquierda, sin orificio de salida - de hecho allí se le extrajo, después de tres intervenciones para localizársele-.

Como consecuencia del disparo, Moises sufrió lesiones que precisaron, para su curación, de intervención quirúrgica urgente e imprescindible, sin la cual no hubiera sobrevivido, consistente en las siguientes secuelas:

"Síndrome de cola de caballo incompleto a nivel L2 (valorado en 40 puntos) y las siguientes cicatrices

De laparotomía media de 45 cm. de longitud.

Cicatriz posoperatoria en región inguinal izquierda de 15 cm. de longitud.

Cicatriz posoperatoria en región poplítea izquierda de 10 cm. de longitud.

Pequeña cicatriz circular de 0,5 cm. de diámetro en región lumbar línea media a nivel L que corresponde a herida producida por la bala, orificio de entrada.

El perjuicio estético producido por las cicatrices es de grado moderado (10 puntos). La curación requirió 700 días impeditivos."

2. El día 8 de noviembre de 2007, sobre las 18.25 horas, aproximadamente, dos personas cuya identidad, con rigor, no consta - en los términos que van a verse seguidamente- entraron en el locutorio Tropicali, propiedad de Jose Miguel , sito en la c/ Corregidor Alonso Tovar de esta villa de Madrid, y esgrimiendo sendas armas de fuego -o algo que simulara objetos análogos- y, tras conminar a María Virtudes con las mismas, se hicieron con 1200 € en efectivo, el dinero correspondiente a los giros realizados, 900 € en recargas de móviles, 90 € en monedas, 500 € en tarjetas prepago y un móvil LG.

3. El día 3 de diciembre de 2007, sobre las 21.40 horas, aproximadamente, entraron dos individuos cuya identidad, en rigor, se desconoce, en el locutorio Luz y Vida, sito en la c/ Santa Prisca nº 7 de esta villa de Madrid y, tras exhibir determinadas armas de fuego-u otros objetos que simularan ser tales armas-conminaron a su propietaria, Violeta y a su hijo, que se encontraba en el lugar, trabajando en el negocio, Cayetano , a entregarles lo que de valor pudieran tener.

De este modo se hicieron con 750 € abandonando el lugar inmediatamente.

4. El día 5 de diciembre de 2007, sobre las 10.30 horas, aproximadamente, Jesús Ángel se dirigió al locutorio Ecuaphone, sito en la c/ Federico Gutiérrez nº 17 de Madrid, y solicitó a la empleada que se encontraba allí, María Esther , la recarga de dos móviles, los correspondientes a los números NUM009 y NUM010 .

Al cabo de un rato, volvió a entrar y, una vez que se había cambiado de ropa y tapándose la cara con una bufanda, se volvió a dirigir a María Esther pidiéndole todo el dinero que tuviera conminándole para ello con una pistola, que colocó en su costado derecho.

De este modo se hizo con 700 tarjetas de recarga, 150 € en efectivo y un móvil.

5. El día 9 de diciembre de 2007, sobre las 22. 00 horas, entraron dos personas-cuya identidad, en rigor, se desconoce-en el locutorio de la c/ Lago Constanza nº 35 de esta villa de Madrid, propiedad de Enriqueta , y tras amenazarle y a su hijo Ezequias , que en aquel momento se encontraban en el lugar, se hicieron con 2700 € en efectivo, 150 tarjetas valorada 700 €, 15 recámaras y cinco pinks, dándose inmediatamente a la fuga.

6. El día 10 de diciembre de 2007, sobre las 6.30 horas, aproximadamente, caminaba Elisabeth por la c/ San Cipriano de esta villa de Madrid.

En un momento determinado se cruzó con un grupo de individuos de tal modo que Isidoro , que formaba parte del mismo, le abordó y, agarrándole del cuello, se hizo con su bolso.

En el mismo se encontraba la documentación personal de la perjudicada, un móvil Sony Ericsson, 200 € en metálico, varios efectos personales y las llaves del domicilio.

7. El día 11 de diciembre de 2007, sobre las 19.00 horas, aproximadamente, entraron tres individuos colombianos cuya identidad, en rigor, no se conoce, en el locutorio Internacional, sito en la c/ Francisco de Guzmán nº 30 de los de esta villa de Madrid.

Tras exhibir una navaja y dos pistolas-armas reales, por lo menos en apariencia-conminaron a su propietario, Candido , a hacerles entrega de lo que de valor pudiera haber, haciéndose, de ese modo, de 1.200 € en efectivo, cuatro teléfonos, marca Nokia valorado en 120 €, Sony Ericcson valorado en 50 €, Motorola valorado en 25 € y otro valorado en 20 €, una cámara fotográfica Olympus valorada en 95 €, su documentación personal y tarjetas bancarias.

8. El día 15 de diciembre de 2007, sobre las 22.15 horas, una persona cuya identidad, en rigor, no consta, entró en el locutorio UE, sito en la c/ San Herculano nº 7 de Madrid, propiedad de Montserrat y amenazando la empleada, Adelina , le conminó a que le entregara lo que de valor hubiera, llevándose 300 €, 250 más en tarjetas de telefonía, el móvil Nokia de la perjudicada, valorado en 90 €, y su ordenador portátil Compaq, valorado en 550 €, abandonando seguidamente el local.

9. El día 21 de diciembre de 2007, sobre las 21.20 horas, determinado individuo cuya identidad, en rigor, no consta entró en el locutorio MGR Multiservicios, sito en el nº 8 de la c/ Puerto de Maspalomas de esta villa de Madrid y, tras conminar-exhibiendo para ello un arma de fuego o algo que simulare ser un objeto análogo-a su empleado, Severino , exigió que le diera lo que tuviera de valor, haciéndose de este modo con 1200 € y 300 tarjetas.

10. El día 21 de diciembre de 2007, sobre las 23.00 horas, aproximadamente, Jesús Ángel y Isidoro entraron- el primero cuidándose de tapar su cara con una especie de braga que, efectivamente, ocultaba parte de sus rasgos- en el ciberlocutorio Sonia, sito en la c/ Sierra Morena nº 38 de Madrid, y pertrechado uno de ellos con una pistola, se dirigieron resueltamente a Marí Luz , su propietaria, a quien le conminaron para que entregara lo que de valor hubiera haciéndose, de ese modo, con 230 € y dos tarjetas de telefonía móvil así como un MP-4 Creative Zen y un móvil Samsung con IMEI NUM011 .

11. El Tribunal estima probado -por mayoría, luego se volverá- que el día 28 de diciembre de 2007, sobre las 19.45 horas, aproximadamente, Isidoro entró en la agencia de viaje Marsans, sita en el nº 29 del Bulevar Indalecio Prieto de esta villa de Madrid-propiedad de Jose Pedro -y en el que se encontraba en ese momento trabajando Berta .

Una vez en el interior entraron otros dos individuos con la cara tapada por una bufanda o braga y esgrimiendo Isidoro un cuchillo jamonero, que no abandonó nunca, y los otros sendas pistolas, conminaron a Berta a que le entregara todo lo que de valor pudiera tener, cogiendo estos dos últimos individuos, 150 € y un teléfono fijo de tipo oficina.

Isidoro siempre estuvo pendiente de Berta de tal manera que comenzó a preguntarle sobre determinadas cuestiones de tipo sexual a lo que Berta le respondió diciéndole que a él no le importaba, lo que generó, por parte de Isidoro , la réplica de que "...lo iba a hacer por las buenas o por las malas..." arrinconándole-gracias al cuchillo que, se insiste, nunca soltó-hacia el servicio del establecimiento donde se encerró con ella de tal modo que, colocando el cuchillo, que era de grandes dimensiones, en un primer momento en el pecho de Berta , se abrió la bragueta y le obligó a Berta a hacerle una felación, poniéndole el cuchillo en el cuello.

En ese momento, uno de los que habían entrado con posterioridad abrió la puerta y, dejando escapar una cierta sensación de sorpresa, se dirigió a Isidoro diciéndole que qué estaba haciendo, abandonando inmediatamente la estancia, a lo que Isidoro , en las mismas circunstancias, le dijo otra vez "... chúpamela..." abandonando inmediatamente la estancia sin llegar a eyacular.

Como consecuencia de tal hecho, Berta sufrió sintomatología compatible con estrés postraumático para cuya remisión recibió tratamiento.

Por estos hechos, Berta interpuso denuncia.

12. El día 3 de enero de 2008, sobre las 21.30 horas, aproximadamente, Claudio , Isidoro , Jesús Ángel y Pio entraron en el locutorio Jennifer, sito en la c/ Agustín Durán nº 6 de Madrid, propiedad de Felicidad y, provistos de un cuchillo - Isidoro - y una pistola se dirigieron resueltamente a Raimunda -hija de la propietaria, que en, ese momento, se encontraba en el local trabajando-y le conminaron para que les entregara lo que de valor pudiera haber haciéndose, de ese modo, con 2000 €, que estaban detrás del mostrador, lugar donde lo cogieron, 2000 € en tarjetas de llamadas al extranjero y un móvil Nokia así como un lote de joyas-de Felicidad , que se encontraban allí porque las iba a poner en prenda-.

En un determinado momento, Isidoro , con la decidida intención de satisfacer su deseo sexual, condujo a Raimunda al interior de una de las cabinas de locutorio, le bajó los pantalones y le metió los dedos en la vagina abandonando, seguidamente, el lugar.

Por motivo de tales hechos, Raimunda interpuso denuncia.

13. El día 10 de enero de 2008, sobre las 21.00 horas, aproximadamente, Claudio y Isidoro se dirigieron- ocultando para ello sus rasgos con el empleo de una suerte de braga que, efectivamente, les tapaba la cara- al locutorio "Público" sito en la c/ Ezequiel Solana nº 54 de esta villa de Madrid, propiedad-en aquel momento-de Eugenia y tras encañonar, con las armas que exhibieron, a la dueña y a su marido-que en ese momento se encontraba en el lugar, Luis Antonio -les exigieron lo que de valor pudieran tener haciéndose, de esta manera, con 300 € y abandonando inmediatamente el lugar.

14. El día 12 de enero de 2008, sobre las 22.00 horas, aproximadamente, Jesús Ángel , en compañía de otro individuo, en rigor, no identificado y preocupándose de ocultar la cara con una gorra y una braga, entraron en el locutorio Mister Big, sito en el nº 41 de la c/ Monforte de Lemos de esta villa de Madrid esgrimiendo una pistola y un cuchillo de grandes dimensiones y, tras conminar a la propietaria del establecimiento, Esther , para que le diera todo lo que de valor pudiera tener -al tiempo que le decían que no fuera a gritar ni a moverse-se hicieron con 200 € de la caja, 50 € de la venta de las papeletas, 400 € de la venta de tarjetas telefónicas y 40 tarjetas valoradas en 200 €.

Asimismo también se hicieron con 170 € y un móvil Nokia de Tamara , una cliente que se encontraba en el establecimiento.

15. El día 12 de enero de 2008, sobre las 22.30 horas, aproximadamente, entraron una serie de individuos cuya identidad, con rigor, no consta en el locutorio SJ Kevin, sito en la c/ Sancho Dávila nº 7 de esta villa de Madrid donde se encontraba Celsa y Encarna y, empleando a tal fin distintas armas y, tras conminarlas con las mismas para que les hicieran entrega de todo lo que llevaran de valor, se hicieron con 1200 €, varias tarjetas telefónicas así como determinado móvil y una cámara digital, perteneciente a Celsa .

16. El día 12 de enero de 2008, sobre las 23.00 horas, aproximadamente, Jesús Ángel y Isidoro , puestos de común acuerdo entre sí y con Pio , que se encontraba a la puerta, a bordo del vehículo Seat León con matrícula .... XCB , de su propiedad, para recogerlos una vez que hubieran concluido, entraron en el locutorio M&M Ciberlocutorio Net, sito en el Paseo de Marqués de Zafra nº 38 de Madrid, propiedad de Pedro Miguel .

En su interior se encontraba, además de la empleada, María Luisa , una cliente, Virtudes .

A esta se dirigió en primer lugar Isidoro , conminándole, con el cuchillo que llevaba, a que le entregara todo lo que de valor hubiera de llevar, haciéndose, de ese modo, con 90 €.

Seguidamente se dirigió Isidoro a María Luisa y le llevó al servicio del establecimiento. Esgrimiendo el cuchillo que llevaba, le tocó las nalgas y le obligó a hacerle una felación.

Como quiera que el hecho generara un tanto de revuelo-revuelo que ya se había formado por determinado otro suceso cometido en las inmediaciones-se acercaron al locutorio su propietario, Pedro Miguel y Carlos Francisco -esposo de María Luisa -hasta el punto que, en la puerta, Carlos Francisco se cruzó con Isidoro , que trató de escapar corriendo, saliendo detrás Carlos Francisco en su persecución.

Durante tal persecución, Isidoro se deshizo de un cuchillo y dos guantes, objetos estos que recogió Carlos Francisco y que entregó al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM012 .

Ello no hubo de impedir que Pio , en compañía del otro individuo, a la vista de cómo se iban desarrollando los acontecimientos, abandonara el lugar huyendo con el coche por el Paseo de Marqués de Zafra.

Como se hubiera generado determinada alarma-que ya se ha comentado-por el propio suceso que se está describiendo-o, acaso, por determinado otro hecho ocurrido en las inmediaciones-se acercó al lugar el indicativo Z- 40 adscrito a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Salamanca, compuesto por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM013 y NUM014 , que avistaron al Seat León-conducido por Pio - y le dieron el alto, parando delante el coche policial para impedir su movimiento.

Al punto se bajaron colocándose el funcionario con carné profesional NUM013 a la altura del retrovisor de la puerta derecha y el funcionario con carné NUM014 a la altura de la puerta el conductor.

A la voz de "...Alto, Policía...", Pio , lejos de pararse, hizo una maniobra de marcha atrás para coger espacio y arrancó con rapidez habiendo de desplazarse para atrás el funcionario con carné profesional NUM013 para evitar ser alcanzado lo que no impidió que el funcionario con carné NUM014 , haciendo uso de su arma reglamentaria y con el fin de detener el vehículo, disparara a la rueda trasera izquierda alcanzando el proyectil a la aleta trasera izquierda del coche, lo que no impidió que el vehículo acabara huyendo por el Paseo de Marqués de Zafra hasta que se le perdió de vista.

Como consecuencia de estos hechos, se realizó por el grupo de atracos de la UDYCO determinada investigación, una de cuyas diligencias pasó por la entrada y registro de las viviendas de los procesados.

En el domicilio de Jesús Ángel se encontró la pistola "...semiautomática, detonadora, marca Ekol & Voltran, modelo P-29, con número de serie NUM015 , recamarada para uso de cartuchos detonantes y fabricada por la firma Ekol & Voltran en Turquía."

En el domicilio de Claudio se encontró la pistola semiautomática de simple acción, detonadora en origen, modificada y carente de número de serie y de punzones del Banco Oficial de pruebas, de la marca ME, modelo Detective II, con la inscripción en el lateral izquierdo FN BROWNING CAL 635, recamarada para el disparo de cartuchos de 8 mm. y posteriormente modificada para que pudiera producir el disparo de cartuchos metálicos convencionales de 6.25 por 15 mm.(6,35 Browning) para lo cual se había sustituido el cañón original por otro de ánima estriada.

En el momento de ocurrir los hechos que se están tratando Pio era consumidor de cocaína a razón de 1 g al día, desde hacía cuatro años, situación que llevaba a disminuir levemente sus facultades intelectivas y volitivas; Jesús Ángel era consumidor de cocaína a razón de medio gramo cada dos o tres días al igual que Claudio - de quien sí se puede deducir tal consumo continuado desde hacía dos o tres años-.

No consta que Isidoro , en la época de los hechos, consumiera sustancias psicoactivas de tal modo que su uso influyera en sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los delitos a que se hará mención con posterioridad.

Pero, antes de entrar sobre la calificación de los hechos declarados probados, es procedente examinar determinados otros extremos, manifiestamente significativos que habrían de afectar, como presupuesto, a la mencionada relación de hechos probados.

CUESTIONES PREVIAS

Aún tratándose de un proceso seguido por las trámites del Sumario, el Tribunal, haciendo uso de la jurisprudencia que informa tal extremo-cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 22/12/2010 , con las citas que tal sentencia contiene-comenzó el acto del juicio por el trámite de cuestiones previas a que se refiere el artículo 786.2 LECrim .

Tal trámite fue empleado por las partes del siguiente modo.

En primer lugar, por el Ministerio Fiscal, para introducir determinada corrección en cuanto a la calificación provisional contenida en su escrito de conclusiones provisionales, rectificando determinada calificación realizada respecto de Pio , que se modificó en el sentido de que la calificación correcta, respecto de los hechos-según el orden de su escrito de conclusiones provisionales-1,3 y 11, imputados al antes mencionado primer acusado, Pio , no habría de tratarse de los mencionados delitos de robo con intimidación sino de sendos delitos de robo con intimidación con empleo de medio peligroso.

De la misma manera que accedió en su momento la Sala a tal pretensión era procedente la modificación introducida por el Ministerio Fiscal en relación con el extremo que se está examinando, fundamentalmente por dos motivos: porque, a priori, se trataría de un escrito de conclusiones provisionales que, por su propia naturaleza, no es definitivo y porque, en cuanto tales-y eso es lo que hubiera podido acarrear algún tipo de problema-la modificación efectuada no supuso la variación de los hechos contenidos en la conclusión primera-de tal modo que no se vinieron a introducir hechos nuevos que hubieran generado una acusación sorpresiva-.

La primera defensa, la defensa de Pio , solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas de Pio . A tal pretensión se adhirió en las conclusiones definitivas la seguna defensa, la de Jesús Ángel y la de Claudio . La misma no ha lugar.

Se impugnan las intervenciones porque no fueron acordadas por el Juez que instruyó el proceso, porque habrían de carecer de motivación y porque no habría de haber resolución ninguna que habría de hacer referencia a la intervención de ningún concreto teléfono de Pio .

No ha lugar a cuestión previa que se examina.

Conviene repasar el desarrollo cronológico de las intervenciones acordadas.

En un momento inicial-cfr. f. 1- por razón de determinado escrito confeccionado por el Grupo 1° de la UDYCO, se solicitó la intervención de los números NUM009 y NUM010 .

Tal intervención fue acordada por auto de 11 de diciembre de 2007 del Juzgado de Instrucción n°47 de los de Madrid .

Cierto que, con posterioridad, la causa-derivada de la intervención, que dio lugar al procedimiento registrado como Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 7640/2007 del Juzgado de Instrucc. n n° 47-acabó siendo instruida por el Juzgado de Instrucción n° 14 pero no lo es menos que el propio auto de intervención-porque se trata de una cuestión gubernativa que habría de hacer al modo de repartirse el trabajo los Juzgados de Instrucción de Madrid y porque, por tal motivo, se trata de una cuestión que habría de resolverse entre los distintos órganos jurisdiccionales a través de las normas de reparto existentes-ya se dispuso la intervención telefónica acordada "...POR TIEMPO DE UN MES DESDE LA FECHA DEL INICIO DE LA MISMA, a cuyo término el cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta del resultado de la referida intervención, al Juzgado que conozca de las presentes diligencias..."

El requisito de la jurisdiccionalidad de la intervención-sobre la motivación se va a entrar a continuación-quedó en todo momento salvaguardado.

Como consecuencia de la información obtenida a través de la intervención hecha, se solicitó, en otro momento posterior, prácticamente el filo de la detención de los acusados, el día 9 de enero de 2008-cfr. f. 21- la intervención, además, de otros dos teléfonos, el NUM016 y el NUM017 .

La misma, presentada ante el Juzgado que llevaba ya la investigación, el n° 14 de Instrucción de Madrid , fue resuelta por auto de dicho Juzgado de 10 de enero de 2008- en las Diligencias Previas del 14 registradas con el n° 8920/2007, precisamente abiertas por la otra intervención anterior, una vez que el Juzgado de Instrucción n° 47, agotada la guardia, se inhibiera del procedimiento iniciado ordenando su reparto-de tal modo que no se produjo en ninguno de los casos el supuesto de que se hubiera acordado por Juzgado distinto del Juez natural-en lo que podría haber sido una vulneración del art. 24 de la Constitución -.

Por lo que se refiere a la motivación, ha de decirse lo siguiente.

Abstracción expresa de otra serie de consideraciones es lo cierto que a partir de determinado detalle-porque el sospechoso de determinado hecho, el hecho 4 de la relación de hechos probados, hecho nº 7 del escrito de Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal, previamente habría de haber entrado en el locutorio donde tuvo lugar el suceso y habría de haber solicitado determinadas recargas de determinados concretos números de teléfonos móviles-se obtuvo una pista por la que se centró la investigación. La misma fue empleada por la UDYCO para investigar la participación del usuario de tales móviles en tal hecho y para investigar la posibilidad de participación de la tal individuo en determinados hechos análogos ocurridos con anterioridad, deduciéndose tal afirmación por presentar una multiplicidad de hechos ocurridos en fechas anteriores, relativamente recientes, una serie de características similares.

El Juez de Instrucción no sólo se cargó de razón dando traslado al Ministerio Fiscal, que informó en el sentido de entender procedente la intervención solicitada, sino que argumentó su decisión.

Sobre la motivación, mucho se ha escrito y mucho se podría decir pero, en esencia, es aquella actividad por la cual se hace explícita la razón por la que se adopta una decisión de tal modo que, al dar a conocer los argumentos en los que se habría de apoyar, se evita determinado acto de arbitrariedad-la decisión aparece, en principio, justificada-y se dan a conocer tales argumentos para examinar su lógica y su consistencia de tal modo que pueda combatirse la mencionada decisión en otro momento posterior.

En el presente supuesto, la petición estaba fundada por haberse perpetrado un atraco, en principio, por quien acababa de hacer dos recargas en dos teléfonos móviles-cuya numeración se proporcionó-y por hacer referencia a determinados hechos cometidos por determinados individuos que habrían de tener una procedencia sudamericana y haberse perpetrado el hecho en determinado tipo de locales a que se hizo mención también-un locutorio- sucediendo que el auto está específicamente razonado porque, a través de la intervención pedida, se investigaba el hecho documentado en el atestado con el número 23.656 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Ciudad Lineal, instruido por denuncia interpuesta por María Esther y, fundamentalmente, porque era proporcional la medida ya que se trataba de investigar determinado hecho castigado con una pena no menor, que habría de ir hasta los cinco arios de prisión.

Desde otro punto de vista y, en cuanto a la motivación, la resolución combatida no sólo contiene una exposición del régimen jurídico aplicable sino que especifica la mención al hecho que la hubiera de justificar, una serie de robos análogos en determinados establecimientos y ,en concreto, el sufrido por María Esther .

En la medida que justifica la derogación singular del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones-párrafo segundo del FJ tercero de la mencionada resolución-se considera que existe una argumentación adecuada a los efectos de la motivación de la resolución, que es el extremo que ahora se analiza.

Por último, no es relevante el extremo de que los teléfonos intervenidos no sean de Pio porque, en cuanto tal, no se sabía inicialmente que pudieran ser usados por Pio - de ahí que no se pudiera pedir la intervención "nominatim" del teléfono particular de éste-y porque lo que se habría intervenido habría de haber sido el móvil, con independencia de su usuario.

En tales condiciones, no puede prosperar la petición de nulidad articulada por la defensa de Pio en cuanto a las intervenciones acordadas.

Y en cuanto a la cuestión previa planteada por la defensa de Isidoro -relativa a la reproducciión de una extracción de orina para realizar un análisis de sustancias estupefacientes-, no ha lugar.

No se discute, acaso, la posibilidad de que Isidoro no pudiera haber realizado, a los efectos de la confección del informe del SAJIAD, la prueba consistente en proporcionar parte de un fluido a fin de determinar la presencia o ausencia de tóxicos por los motivos que el propio Isidoro expuso en la carta remitida a la Sección que figura en los f 670 y ss. del Rollo de Sala.

Pero, admitido que el traslado para hacer dicha prueba se hubiera producido en el verano de 2.011, la presencia o ausencia de tóxicos habría de referirse a esa fecha, fecha más que distante en el tiempo respecto del momento cronológico en que tuvieron lugar los hechos que motivan la causa-puesto que el hecho primero que habría de imputarse a Isidoro habría de remontarse al 10 de diciembre de 2007-.

Así las cosas, el Tribunal entiende que el hecho de denegar la práctica de la posibilidad de que Isidoro volviera a orinar a fin de contrastar la presencia e tóxicos no habría de ser relevante ni generar indefensión cuando la toxicomanía que pudiera sufrir el peticionario, en el momento de llevarse a cabo la exploración de Isidoro , habría de acreditarse por otros medios-entrevistas con los profesionales, documentación clínica de la asistencia dispensada durante su estancia en Centro Penitenciario...-que, por otro lado, figuran en la causa.

SOBRE LA RETIRADA DE ACUSACIÓN

Retirada de acusación por el Ministerio Fiscal respecto de determinados hechos en los que intervenía como parte acusadora única-los hechos 8, 15 y 16 de su escrito de conclusiones- no puede sino dictarse por los mismos, por imperativo del principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal y que exige una previa acusación para que pueda dictarse sentencia condenatoria- cfr. STC 18/1989 , 125/1993 o Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 -sentencia absolutoria.

SOBRE LA PRUEBA DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS

Vaya por delante una reflexión preliminar.

La prueba que se va examinar es aquella que se refiere a los hechos por los que se ha venido a mantener acusación.

Retirada la acusación respecto de los hechos nº 8, 15 y 16 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, los mismos no pueden sino dar lugar, como acabamos de ver, a una sentencia absolutoria, no habiendo razón para entrar sobre el examen de la prueba que existe sobre los mismos porque hubiera de haber sido presupuesto para ello el haberse mantenido acusación, cosa que, como ya hemos visto, no ha ocurrido

Prueba del hecho 1. (Hecho 4 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados aunque, efectivamente, habrían de ser constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa- arts. 138,16 y 62 del Código Penal y ello si no fuera más correcta la calificación de asesinato del art. 139, en el mismo grado, por el ataque por la espalda que se llevó a cabo en concurso con otro delito de robo con violencia e intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de las armas u otros instrumentos peligrosos que llevaren los autores, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal -no habrían de ser constitutivos de tales delitos respecto de Claudio , por no haber prueba cierta de su participación.

En efecto, desde el punto de vista de prueba personal, no hay una prueba cierta que sitúe a Claudio , único acusado por estos hechos, en la escena del crimen.

En un primer momento Moises , la víctima, pudo identificar, el 16 de enero de 2008, a través de reconocimiento fotográfico, a Claudio y una de las armas empleadas- cfr. f. 556-.

Por otro lado, Victor Manuel identificó, en reconocimiento fotográfico, en sede policial, el mismo día, a Jesús Ángel como la persona que efectuó el disparo- cfr. f. 560- y el arma- cfr. f. 562-.

Llegado el momento, en cuanto a la práctica de las ruedas de reconocimiento, Argimiro - cfr. f. 1143- no reconoció a nadie- dijo "... que en ningún caso reconocería a nadie al 100 % porque iban con la cara tapada, que examinando a los que forman la rueda, no reconoce a ninguno..." (En la misma se encontraba Claudio ).

Victor Manuel - f. 1144- reconoció-sin seguridad, se limitó a emplear la expresión "... cree que es el n° 4..."- a Beatriz , no reconociendo al acusado-que era el componente n° 5 de la rueda-.

Por último, en la misma fecha, el 18 de abril de 2008, Moises -y una vez que participó en distintas ruedas donde figuraba Pio , a quien no reconoció (f.1140), y Isidoro , a quien tampoco reconoció (f. 1141)- en determinada rueda compuesta por Jesús Ángel y Claudio no reconoció a nadie. Dijo "... que no está seguro de ninguno, por tanto no reconoce a ninguno..."

No se agotó la práctica de dicha ruedas en las que se están examinando. Al hilo de su sanidad-que se obtuvo al cabo del tiempo, entre otras cosas, todo hay que decirlo, por la propia complejidad del cuadro sufrido- Moises efectuó el día 27 de abril de 2009 determinada comparecencia que, textualmente, dice así "...Que ha comparecido en el día de hoy para ser reconocido por el médico forense y quiere que se realice nueva rueda de reconocimiento, ya que aunque en su momento no reconoció a la persona que le disparó lo cierto es, que nada más practicar la misma y salir a la calle, supo claramente que era una de las personas que formaban la rueda, y recuerda sus rasgos y si volviera a hacer una rueda lo reconocería, por lo que solicita que se practique nueva rueda de reconocimiento, que los dos que entraron eran ecuatorianos o colombianos, y por el habla era de esos países, que también manifiesta que podría reconocerlo porque forcejeó con él y le quitó el pañuelo que tenía en la cara y se la vio..."- cfr. f. 1957-.

La misma determinó que ese mismo día, el 27 de abril de 2009, se dispusiera la realización de determinada otra rueda de reconocimiento, que se practicó de manera efectiva el día 5 de mayo de 2009, cuyo resultado dice textualmente-sabido es, por otro lado- "...Que reconoce al que tiene digo el que ocupa el Nº TRES, empezando por la izquierda pero está más flaco, pero que no está del todo seguro y los vio de un pasón y el otro no forma parte de la rueda, digo que reconoce al CINCO, con seguridad..."- cfr. f. 1959-.

En dicha rueda, el componente nº 2 de la misma habría de ser Jesús Ángel y Claudio el nº 5.

La misma no permite ninguna interpretación por la cual se pueda llegar, con un mínimo de certeza exigible, a situar a Claudio en la escena del crimen.

Sí habría de situarle el resultado de balística con el arma intervenida a Claudio con motivo del registro de su domicilio- cfr. informe que figura en los f. 1465 y ss., confeccionado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM018 y NUM019 , ratificado en el acto del juicio- cuando dice, en sus conclusiones, "...PRIMERA.- La pistola marca FN BROWNING, carente de número de serie, recamarada para cartuchos del 6,35 mm., incursa en las diligencias policiales número NUM020 del 10-01-08 de la B.P.P.J. de Madrid, ha percutido y disparado, respectivamente, la vaina y la bala "dubitadas" del Asunto N/Ref. NUM043 , la vaina "dubitada" del Asunto N/Ref. NUM044 , y el cartucho percutido pero no disparado del Asunto N/Ref. NUM045 .

SEGUNDA.- La bala "dubitada" recogida en la Inspección Ocular a la que se refiere el Asunto N/Ref. NUM042 , es del 9mm. Parabellum, probablemente disparada por el arma reglamentaria del funcionario policial que intervino en los hechos..."

Por otro lado, no habría de haber gran problema en dar por buena la cadena de custodia en la medida en que el proyectil que se extrajo a Moises , después del recorrido extraordinariamente peculiar que siguió, se proporcionó por la Dra. Adoracion a los funcionarios con carné NUM021 y NUM022 en el Hospital de La Paz -f 553-.

Planteadas las cosas del modo que se está exponiendo, toda la prueba se habría de reducir al extremo de haberse encontrado el arma que efectuó el disparo en el domicilio de Claudio con motivo de su registro.

Y tal prueba, acaso, podría haber sido suficiente- a través de la doctrina del indicio único pero de una potencia acreditativa extraordinaria- para el supuesto de tratarse de un único autor.

En el presente supuesto, siendo varios los individuos que componían el grupo que se dedicaba a cometer los hechos que motivan la causa y partiendo de la consideración, de la que parte el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, de que "... las armas de fuego eran utilizadas indistintamente por los cuatro procesados para la comisión de los delitos relatados en el presente escrito..."-y éste habría de ser el cuarto de tales hechos de dicho escrito, el primero cronológicamente-este Tribunal no tiene plena seguridad de la participación de Claudio en el hecho imputado.

Existe, pues, en cuanto a su participación, una duda razonable acerca de la misma, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo.

Prueba del hecho 2. (Hecho 5 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

La prueba de este hecho habría de venir señalada-al igual que los que sucede con el Hecho 5- (19 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal) por la particularidad de no haberse localizado a la testigo del hecho- María Virtudes -y haberse introducido su declaración por la vía del art. 730 LECrim . En rigor, testigo de tal hecho hubo uno, que prestó declaración, Jose Miguel , pero el mismo no lo fue presencial sino de referencia y únicamente habría de corroborar la realidad del atraco.

Sin embargo, no es tanto la realidad del atraco lo que se habría de plantear como la participación en el mismo de Claudio , único acusado por este hecho.

María Virtudes , efectivamente, reconoció fotográficamente a Claudio en sede policial-cfr. f. 896- así como, de las armas exhibidas, el arma pequeña.

Llegado el momento, en la rueda de reconocimiento efectuada en sede judicial- f. 1185- el día 25 de abril de 2008 manifestó "... que iban encapuchados, que iban dos personas y sólo los vio los ojos, reconoce al n° 6 ( Claudio ) ..."

En el presente supuesto y abstracción expresa de determinadas otras consideraciones- porque el elenco de situaciones que permite el art. 730 ha de ir resolviéndose individualizadamente, caso a caso-aunque habría de existir cierta coincidencia en la persona reconocida-en el reconocimiento fotográfico y en rueda de reconocimiento se reconoció a Claudio - es lo cierto que la imposibilidad de interrogar a la testigo-repárese que la declaración prestada en sede judicial que se llevó a cabo de la testigo se limitó a una ratificación genérica, sin contradicción (cfr. f. 1185)- privó a las partes, particularmente a la defensa de Claudio , de la posibilidad de interrogar sobre extremos relevantes-el modo en que se pudo hacer el reconocimiento fotográfico; las fotografías empleadas a tal fin; los comentarios que pudieron hacer los funcionarios intervinientes; la comunicación con otros testigos; el grado de certeza expresado a la hora de reconocer; particularmente en el Juzgado; la posibilidad del resultado del reconocimiento con la afirmación expresada por el propio testigo de que iban encapuchados y que sólo les vio los ojos; la seguridad expresada en aquel acto; las posibilidades de comunicación o no con otros testigos, etc...-de cara a contrastar la fiabilidad del testimonio.

En las condiciones expuestas, este Tribunal entiende que la prueba practicada, del modo en que se hizo, no es segura para sostener un pronunciamiento condenatorio.

Existe, pues, una duda razonable en cuanto a la acreditación de tal hecho, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo.

Prueba del hecho 3 . (Hecho 6 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados, en cuanto a la participación que se imputa a Jesús Ángel y a Claudio , no son legalmente constitutivos de infracción penal.

Tales hechos, evidentemente, habrían de constituir un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que llevaran sus autores.

Sin embargo, se considera que no existe prueba de cargo suficiente para declarar la responsabilidad criminal por este hecho de Jesús Ángel y de Claudio .

Por lo que se refiere a Jesús Ángel , cierto que el mismo fue reconocido fotográficamente- en lo que habría de ser una hipótesis de actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, según el criterio del Ministerio Fiscal, que no se comparte, como se va a examinar con más detenimiento con posterioridad- por los testigos del hecho, Violeta y por su hijo, Cayetano - cfr. f. 589 y 585 y concordantes-.

Pero no es menos cierto que, con posterioridad, Jesús Ángel no fue reconocido por ninguno de los dos testigos: no fue reconocido en rueda de reconocimiento por Violeta - cfr. f. 1147-y tampoco por Cayetano - cfr. f. 1213-.

En su momento se examinará- seguidamente, cuando se analice la prueba del hecho siguiente- la eficacia real que hubiera de tener la diligencia de reconocimiento fotográfico y a lo que se va a decir se remite el Tribunal: que el solo reconocimiento fotográfico no habría de ser prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Mayores dificultades se plantean en relación con la participación de Claudio en este hecho.

Claudio fue reconocido fotográficamente por Cayetano -f. 593-y por Violeta - f. 596-y, con posterioridad, fue reconocido en rueda por Cayetano -f. 1213-pero no por Violeta -f. 1147-.

Cierto que, en cuanto tal, habría de haber determinado reconocimiento en rueda de Claudio -el de Cayetano -pero no es menos cierto que los elementos periféricos que hubieran de corroborar el hecho no habrían de ser seguros. El relativo al reconocimiento del arma, porque habría de tratarse de un criterio que no habría de considerarse seguro porque el testigo no habría de configurarse, a priori, como un experto en armas de fuego de tal modo que su percepción no habría de ir más allá que la de que lo que le hubieron de poner delante era un arma de fuego o un objeto que se asemejara a un arma de fuego entrando dentro de lo razonable que el testigo, por no se experto como se acaba de decir y por la situación de tensión que hecho mismo habría de generar, es de prever que fuera incapaz de distinguir un arma de fuego de otra; porque la mención al modus operandi habría de ser ambigua-porque, a lo largo de los distintos hechos imputados, cada uno de los mismos acabaría por tener su propia especificidad, que lo individualizaría del resto, aparte de que no todos son clónicos y habría de tratarse de un criterio demasiado abierto porque se estaría partiendo de la existencia de determinada banda en la que, acaso, no en todos los hechos hubieran de intervenir los mismos autores y porque el hecho de mencionar que el autor era colombiano habría de ser demasiado inconcreto.

Queda por tratar el tema de la cicatriz. A la cicatriz se refirió la declaración policial de los testigos-recuérdese que se trató de una declaración conjunta-en la que se dijo que uno de los autores "... y en la ceja izquierda tenía una especie de cicatriz..."

Este habría de ser un rasgo que habría de tener un valor identificativo relevante.

Pues bien, aparte de que ninguno de los testigos se volvió a referir a la cicatriz o la utilizó como medio de identificación-o como medio de identificación "negativa", precisamente, porque la persona que habría de llevarla careciera de ella-es lo cierto que la cicatriz que podría haberse apreciado en Claudio -cfr. f. 597, en la que se le ve- no habría de situarse la ceja izquierda sino en la mejilla izquierda y no habría de ser tanto una cicatriz como la señal de un arañazo.

En cualquier caso, a dicho extremo no volvieron a referirse los testigos a la hora de reconocer. No aparece, pues, corroborada dicha prueba por algún otro elemento que permita asegurar la certeza del reconocimiento o rodeada de una actuación exteriorizada por el propio testigo que le dote de una mayor virtualidad.

Tiene, en las condiciones que se están exponiendo, el Tribunal la duda razonable acerca de la participación de Claudio - la de Jesús Ángel ya se descartó por lo que se expuso con anterioridad-en el hecho que se está examinando, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo.

Prueba del hecho 4. (Hecho 7 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de arma o elementos peligrosos que llevase el autor, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Jesús Ángel , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal. A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Tal prueba habría de consistir, en primer lugar, en el reconocimiento fotográfico hecho de Jesús Ángel por la víctima del suceso- f. 487-.

Sobre este extremo, puesto que se plantea ahora por primera vez- en rigor, no es que se plantee por primera vez sino que es la primera vez que, arrancando de tal actividad de prueba se llega a la consideración de que la prueba practicada habría de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia- una reflexión preliminar-que habría de ser susceptible de extenderse a todos los demás supuestos en que tal cuestión se venga a reproducir-y es el hecho de que el solo reconocimiento fotográfico-y abstracción de determinados otros extremos sobre los que el Tribunal no entra en profundidad porque no los introdujeron las defensas en el debate-no habría de ser, en sí misma, prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados- de Jesús Ángel , en el presente supuesto-.

Se trataría de una diligencia de investigación policial que habría de permitir una identificación de determinada persona y que habría de ser el inicio de otra serie de diligencias que habrían de desarrollarse con posterioridad, en parte, en sede judicial y sometidas a determinados requisitos.

Sobre tal extremo se reflexionaba por este Tribunal en la sentencia de 9 de diciembre de 2010 -Pte Sr. RAMIRO VENTURA FACI-, que ha sido resuelta recientemente por el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 2011 , y se decía "... Las acusaciones plantean como pruebas de cargo los reconocimientos fotográficos realizados por los testigos y víctimas de los hechos, planteamiento que debemos rechazar ya que los "reconocimientos fotográficos", no se constituye en una verdadera diligencia de prueba con capacidad procesal para ser tomada en consideración como posible prueba susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia, ya que tal como de forma reiterada nos ha dicho el Tribunal Constitucional, las diligencias de reconocimiento fotográfico solamente tienen una finalidad de investigación, no son un medio de prueba.

Así el Tribunal Constitucional nos dice:

"Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía ( stc 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, 'para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades .que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )" ( STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel)

En el caso ahora enjuiciado no podemos olvidar que las diligencias policiales de reconocimiento fotográfico que obran en la causa no se realizaron de una forma prospectiva examinando los testigos los álbumes con múltiples fotografías, sino que consta que se hizo mediante "Composiciones fotográficas" con 19 fotografías precisamente con las personas que previamente ya habían sido identificadas por los funcionarios policiales como personas que acudían de forma asidua a la zona de la calle General Fanjul y del Parque las Águilas y, por lo tanto, como sospechosos ya de los hechos que policialmente se investigaban.

Por lo tanto, debe rechazarse -y no las valoramos como prueba de cargo- las diligencias de reconocimiento fotográfico o "ruedas fotográficas" realizadas en las dependencias policiales en tanto no solamente no puede ser considerado como medios de prueba legales y hábiles desde el punto de vista procesal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues no concurren los requisitos de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, sino porque además, las composiciones fotográficas, ya de personas sospechosas, cuestionan la fiabilidad del reconocimiento fotográfico..."

Pues bien, volviendo sobre lo que se estaba diciendo, el reconocimiento fotográfico se configura esencialmente como una diligencia policial de investigación que no es, en sí misma, apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Dicho lo que antecede y en cuanto a la prueba, este Tribunal llega la convicción de la participación de Jesús Ángel en tal hecho por lo siguiente.

En primer lugar, por el reconocimiento fotográfico de Jesús Ángel por la víctima realizado en sede policial.

En segundo lugar, por el resultado del reconocimiento en rueda practicado- cfr. f. 295- al decir "...Que reconoce a la persona de blanco el Nº CINCO, digo que le parece que es él, acercados los integrantes de la rueda a medio metro de la testigo manifiesta que sí que es el Nº CINCO...". El n° 5 es Jesús Ángel .

No sólo eso, en la declaración policial que hizo la testigo en relación con el hecho y la persona que lo protagonizó, relató- cfr. f. 305- que "... pudiendo observar que tenía (el autor) un tatuaje a la altura del cuello y en el lado derecho en forma de ramas y hojas..."

El extremo del tatuaje también fue objeto de su declaración en instrucción al decir, a preguntas de la defensa, "...que la persona que entró y que hizo la recarga fue a la que vio el tatuaje..."- cfr. f. 296- procediéndose, seguidamente, por el Juzgado de Instrucción a la comprobación de la existencia o inexistencia de tal extremo. Fruto de las pesquisas realizadas es la diligencia que se encuentra en el f. 298, que dice "...En Madrid a catorce de febrero de dos mil ocho. La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que tras practicar la rueda de reconocimiento señalada y en presencia del Ilmo. Sr. Juez y la Letrada Sra. Carrasquilla, se procede a examinar el cuello de Jesús Ángel teniendo tatuado el cuello en su lado derecho a bajo la oreja una especie de símbolos y hojas entre ellas forman un cuadrado de cuatro o cinco centímetros. De lo cual doy fe..."

Sobre los extremos mencionados también se refirió la testigo en el acto del juicio relatando "... que sufrió dos atracos, por eso no recuerda acerca de cuál se le va a preguntar. Que hizo una persona una recarga y tal persona llevaba un tatuaje negro en la parte derecha del cuello. Que hizo una recarga a un teléfono móvil, que ratifica la declaración prestada que figura en los f. 485 y 296. Que luego regresó con un pasamontañas y llegó con una pistola y le pidió todo lo que tuviera. Que casi segura que era la misma persona. Que la segunda vez ya llegó con la cara tapada, por eso no le vio el tatuaje, entre una y otra vez tardó unos diez minutos, que llevaba un arma y que le amenazó con ella en el costado. Se le exhibe el f. 487 y reconoce la firma. Que en rueda de reconocimiento reconoció con claridad y mantiene el reconocimiento, que tenía cuello alto en el reconocimiento añadiendo, a la segunda defensa, que iba vestido con una camisa, que entró con una cazadora y braga la segunda vez pero era la misma voz, que no llevaba guantes, que no observó ningún tatuaje en las muñecas, que no observó ni debajo de la cazadora que llevara algo, que no llevaba gorro sino braga y que no se fijó en la frente ni en el costado..."

Pues bien, cierto que, en cuanto tal, no se hizo un examen del tatuaje de Jesús Ángel para que fuera examinado por el testigo a los efectos de confrontar si el que vio a la persona que entró en el establecimiento era o no el mismo que pudo observar el testigo pero al Tribunal le parece significativo que el tatuaje que pudo apreciar la testigo a la persona que entró en el establecimiento se encontrara también en la persona reconocida.

No se entra ni se sale-no tiene el Tribunal constancia de ello pero no hay ningún motivo para cuestionarlo, de hecho no se hace- sobre la posibilidad de que pudiera tener un tatuaje en una mano y que dicho tatuaje no fuera apreciado por la testigo.

Pero habrían de ser elementos periféricos corroboradores de la participación de Jesús Ángel en el hecho el extremo de asociar la testigo la voz de la persona que perpetró el hecho con la persona que poco antes había entrado en el establecimiento para hacer las dos recargas de los móviles-recargas que permitieron el arranque eficaz de la investigación a través de la petición de intervención de tales teléfonos, que se llevó a cabo poco después- una cierta similitud en cuanto al modus operandi- aunque, todo hay que reconocerlo, el presente supuesto se habría de alejar de la generalidad de los demás delitos imputados por el hecho de tener lugar por la mañana y por el extremo de hacerlo una única persona-en cuanto se llevó a cabo en un locutorio y se hizo empleando un arma-o un objeto que lo simulaba dando la apariencia de tal arma-y, fundamentalmente, por los teléfonos recargados por el individuo que entró la primera vez.. Al Tribunal le resulta manifiestamente significativo que el segundo, el NUM010 se le interviniera a Pio con motivo de su detención-cfr. f. 339, teléfono que se empleó para mantener determinadas conversaciones, extremo sobre el que se volverá-y el otro, el NUM009 , a la pareja de Jesús Ángel , Custodia , el día que se le detuvo, el 15 de enero de 2008 a las 0.35 horas.

En las condiciones expuestas, este Tribunal entiende que la prueba practicada, en los términos que ha sido valorada, acredita la participación de Jesús Ángel en el hecho que se le imputa.

Prueba del hecho 5. (Hecho 9 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados, en cuanto a la participación que se imputa a Jesús Ángel y a Claudio , no son constitutivos de delito.

En relación con Jesús Ángel , la exculpación es obvia. No fue reconocido fotográficamente ni es seguro que lo fuera en la rueda reconocimiento practicada- que se expresó, en cuanto él, del modo siguiente: "... que no reconoce a nadie más porque el 2º ( el nº 2 de la rueda habría de ser Jesús Ángel ) que entró en su tienda iba más tapado..."- cfr. f. 1151 en cuanto al reconocimiento en rueda practicado por Ezequias -.

Y, en principio, parece que habría de haber prueba para la condena de Claudio por este hecho porque fue reconocido fotográficamente por la víctima- crf. f. 606-y en rueda de reconocimiento- cfr. f. 1151; que se expresa sí, "... que reconoce con toda seguridad al nº 5 ( Claudio )..."

Sin embargo, el Tribunal, después de profunda deliberación, no considera suficiente tal prueba para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Claudio .

Y ello, fundamentalmente, porque se podría haber investigado mejor el hecho.

Por un lado, uno de los testigos presenciales- Enriqueta -regresó a Ecuador de tal modo que no intervino en diligencia ninguna reconocimiento.

Por otro lado, porque este suceso fue precedido de determinado otro ya que la hermana del reconocedor, Andrea , asoció el atraco sufrido con la entrada, previamente, de dos individuos acompañados de un tercero.

El dato de asociar un hecho con el otro es porque, en la percepción de los sujetos pacientes, hubieron de entrever algún tipo de conexión entre un hecho y otro -acaso a fin de examinar los autores del atraco el local para ver la configuración de sus sistemas de seguridad de cara a actuar más tarde-.

Pues bien, no sólo Andrea no intervino en la investigación sino que hizo mención al detalle de que los individuos que entraron en la tienda con carácter previo llamaron a determinado número pero no se investigó tal extremo pudiendo el mismo haber proporcionado certeza de la persona que hubo de haber protagonizado tal hecho por poderse vincular dicho número con alguno de los números de teléfono empleados por los acusados y de los cuales existe algún rastro en la causa.

Por último, este se trata del suceso en que los intervinientes- Jesús Ángel y Claudio , según la acusación-hubieron de comunicarse a través de comunicadores -walkies- y en que uno hubo de haber llamado a otro Jesús Ángel -lo que lleva a pensar en la intervención de Jesús Ángel y en la presencia de Claudio como interlocutor que empleara dicho nombre, una vez que fue reconocido-.

Pues bien, no se ha investigado el extremo relativo a la eventual reconocimiento del walkie por parte del los testigos. Practicada la entrada y registro en el domicilio de Claudio a las 0.15 horas del 15 enero 2008, uno de los objetos que se encontraron fue "... un walkie talki CE 0359..."- cfr. f. 828 vuelto-.

Supuesto que el reconocimiento fotográfico que practicó Ezequias fue ese mismo día las 19. 35 horas, pudo habérsele exhibido dicho efecto-o con posterioridad, en otro momento-sin que tal actuación tuviera lugar.

No queda, pues, corroborada por algún hecho periférico la prueba de cargo existente, fundamentalmente configurada través de la rueda de reconocimiento, razón por la que el Tribunal se plantea la aptitud de dicha prueba para desvirtuar la presunción de inocencia.

Existe pues, una duda mínima acerca de la participación de Claudio en el hecho que se está examinando duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo.

Prueba del hecho 6. (Hecho 10 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el art. 237 y 242 del Código Penal del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Isidoro por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio. En el presente supuesto, el Tribunal llega a la consideración de que Isidoro fue el autor de tal hecho por los siguientes argumentos.

En primer lugar, porque Isidoro fue reconocido fotográficamente por la víctima- cfr. f. 698- reconocimiento que luego se reiteró en la rueda posterior llevada a cabo- cfr. f. 1182, donde expresó el testigo, Elisabeth , "... que es el n° 3, según cree..." resultando ser Isidoro el n° 3. Tal prueba habría de ser un indicio poderoso de la participación de Isidoro en el hecho imputado.

El mismo, a su vez, se habría de reforzar por el extremo de intervenírsele a Isidoro el bolso de la víctima en su domicilio.

Es el momento de recordar cómo se expresó el contenido de tal diligencia de entrada y registro. La misma, en cuanto al extremo que ahora se está tratando dice "...Por Isidoro dice que tiene 200 € y un bolso, digo, detrás del armario que hay una que contiene una ... dcon un pasaporte de una muchacha de un locutorio... Seguidamente se continúa en la habitación de Isidoro :

200 € en billetes en dos billetes de 50 y 10 billletes de 10...

Dentro de una bolsa de plástico conteniendo un llavero con indicación I (signo de corazón) Nicaragua...

Tarjeta del Ministerio de Medio ambiente y recursos naturales a nombre Elisabeth

Pasaporte de la República de Nicaragua con nº NUM023 a nombre de Elisabeth .

Bolso conteniendo en su interior cartera negra conteniendo fotos y un papel con una oración...

Una cédula de identidad a nombre de Elisabeth de la República de Nicaragua con nº NUM024 -...

Una factura de RIA envía a nombre de Elisabeth .."- cfr f.832 vto. Y 834 vto.-.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la entrada y registro del domicilio de Isidoro relataron, por su parte, que el acusado reconoció que uno de los bolsos-y este bolso, ya se acaba de ver, era el que el propio Isidoro dijo que tenía en su casa-era de un robo con violencia- cfr. declaración prestada en el acto del juicio oral por el funcionario con carné profesional NUM025 , el instructor del atestado "principal"-encontrándosele, además, en el registro de su habitación los efectos personales de la perjudicada por este hecho. En el mismo sentido se expresaron también los funcionarios con carné NUM026 y NUM027

En tal sentido, cierto que el hecho que se está analizando habría de ser un hecho insólito respecto de la multiplicidad de los hechos que se le imputa al grupo-y a Isidoro individualizadamente-porque se trató de un robo con violencia, a diferencia de los demás que lo fueron con intimidación, y que se hizo "...al paso...", pero no en un locutorio o en un local, como ocurrió con los demás.

Cierto que la perjudicada en la declaración prestada en sede policial relató que no les llegó a ver el rostro-f.697- que, acaso, existiría un punto de imprecisión en el reconocimiento- "... según cree..." y un tanto de distancia entre el hecho y el reconocimiento en rueda e incluso que Isidoro , en el ejercicio del derecho última palabra, dijo que allí vivía determinado individuo rumano-precisión no baladí porque la descripción inicial que proporcionó la víctima, centroamericana, nicaragüense para ser más exactos, no fue tanto de describir al autor como un americano o sudamericano sino como integrante de un grupo de tres rumanos-manifestando también que, incluso, podría haber una rumana en la casa pero no lo es menos que el derecho última palabra no habría de pertenecer a la fase de prueba del proceso, que, de haber querido exculpar Isidoro el indicio contrario de habérsele encontrado en su domicilio el bolso de la víctima y de habérselo intervenido. de manera específica, en su habitación así como la documentación de la perjudicada, tiempo tuvo a lo largo de las distintas declaraciones que podría haber prestado en el proceso a fin de dar un descargo razonable sobre la presencia de tal bolso en tal sitio y que Isidoro habría de haber reconocido el origen del bolso como procedente de un robo.

Y, por supuesto, que Isidoro fue reconocido, en términos de cierta seguridad, en fotografías y en la rueda posterior.

En tales condiciones, el Tribunal entiende que la prueba practicada es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Isidoro respecto del hecho analizado por lo que procede llegar a la conclusión de considerarle autor del mismo.

Prueba del hecho 7. (Hecho 11 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

En relación con la prueba existente en el presente hecho, no existe prueba de cargo suficiente para la condena de Pio y de Claudio .

En relación con Pio , cierto que el mismo fue reconocido en reconocimiento fotográfico por Candido - cfr. f. 912- y por Teodoro - f. 921- uno de los clientes del local así como por Camino - f. 930- pero no es menos cierto que la única persona a la que se reconoció antes de practicarse cualquier detención en el presente asunto-y respecto de la cual no se siguió ninguna otra investigación-fue a Constancio - cfr. f. 910- persona que no habría de tener ninguna vinculación, en principio, con ninguno de los miembros del grupo que protagonizaron los hechos que motivan este proceso; que la rueda de reconocimiento que hizo Candido -se insiste que previamente reconoció a Constancio -fue dudosa respecto de Pio -cfr. f. 1173; "... que duda si puede ser el n° 2 ( Pio ) aunque cree que el autor puede ser un poco más bajo..."- siendo reconocido también con dudas Pio por Teodoro - cfr. f. 1172; "... que cree que está bajo el n° 2 pero cree que tenía el pelo más largo y algo rizado..."- no siendo reconocido por Camino -f. 1174- ni por Virgilio .

Hubiera existido la posibilidad de apuntalar la convicción derivada del reconocimiento en rueda expresado en los términos expuestos si se hubiera podido vincular algo del botín con Pio pero ninguna de las tarjetas-que, efectivamente, se reseñaron en el f. 909 de la causa-a las que se hizo mención, la correspondiente al IMEI NUM028 ., vinculada al NUM029 , o NUM030 , vinculada al NUM031 , le fueron encontradas a Pio el momento de la detención o le fueron intervenidas como consecuencia del registro de su domicilio.

Por último, Claudio no ha sido reconocido nunca en ningún momento con motivo de este hecho ni se le encontró encima parte ninguna del botín.

No habría de haber prueba para la condena de Claudio en el presente hecho y la que existe respecto de Pio es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara porque genera la duda razonable de su participación en el hecho imputado, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo.

Prueba del hecho 8. (Hecho 12 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal en cuanto al delito imputado a Isidoro de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse empleado haciendo uso de armas o elementos peligrosos.

Y a tal convicción se llega por razón de la prueba practicada

Cierto que Isidoro fue reconocido fotográficamente y en rueda por la víctima- cfr. f. 948 y 1211-y cierto que, todavía, podría haber dado el testigo un punto de persuasividad a su reconocimiento por el hecho de hacer mención, en la declaración prestada del acto del juicio, a las características físicas del individuo que le asaltó.

Pero no es menos cierto que no habría de haber elementos de convicción periféricos corroboradores que permitieran al Tribunal ponderar la fiabilidad de la prueba testifical que ahora se está analizando, en cuanto a la percepción de la testigo que llevaran a la acreditación del hecho imputado a Isidoro .

Existe, pues, la duda razonable acerca de dicha participación, duda que, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo, habida cuenta del orden jurisdiccional en que esto se plantea.

Prueba de hecho 9. (Hecho 14 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

El hecho declarado probado, en cuanto a la participación imputada de Isidoro , no es legalmente constitutivo de infracción penal.

Tal hecho, evidentemente, habría de integrar un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas otros elementos peligrosos que portase su autor.

Sin embargo, no es segura la participación de Isidoro .

Cierto que Isidoro fue reconocido por la víctima fotográficamente- f. 964-y en rueda de reconocimiento- f. 1188-.

Pero tales datos, suficientes para la imputación, no lo son para la condena porque no existe ninguna manifestación por parte del testigo por la cual se hubiera de dotar a la identificación hecha de un especial poder-por concretar alguna característica específica o por ser particularmente vehemente el reconocedor a la hora de identificar, habiéndose de haber recogido tal extremo en la diligencia efectuada-y, fundamentalmente, porque no hay ningún dato periférico objetivamente corroborador del reconocimiento-no parece que fueran reconocidos, ni tampoco exhibidos, los efectos intervenidos-.

Por último, no niega el testigo-es una obviedad-la situación de nervios derivada del hecho. Tales nervios, necesariamente, hubieron de proyectarse en la percepción inicial obtenida y pudieron haberse proyectado también sobre las identificaciones realizadas.

En las condiciones que se están exponiendo no resulta segura la participación de Isidoro en el hecho que se está examinando, percepción que lleva a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Prueba del hecho 10. (Hecho 13 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de las armas o instrumentos peligrosos que llevaran los autores, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , del que son criminalmente responsables, en concepto de autores, Jesús Ángel y Isidoro , por quienes mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

En efecto, la víctima reconoció en fotos, con carácter inicial, a Isidoro y a Jesús Ángel - f. 957 y 958-.

En rueda de reconocimiento, la víctima reconoció a Isidoro - f. 1207- y a Jesús Ángel con dudas- f. 1208-.

El reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda de Isidoro , unido a la descripción que se hizo de los autores, a la afirmación realizada por el testigo de que "... sería capaz de reconocer(los) si se le muestran fotografías..." expresado en la denuncia, y al hecho de integrar Isidoro determinado grupo que habría de tener una clara voluntad de cometer delitos en el que habría de estar también integrado Jesús Ángel , es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Isidoro .

En dicho reconocimiento fotográfico, la víctima también reconoció las armas empleadas para cometer el hecho.

Y respecto de Jesús Ángel , cierto que el reconocimiento en rueda se expresa con dudas, incluso con muchas dudas- el f. 1208 dice que "... le suena el n° 6 ( Jesús Ángel ) pero no lo puede reconocer con seguridad debido al tiempo transcurrido, no recuerda que los rasgos del atracador..."- pero no es menos cierto que en el domicilio de Jesús Ángel fue encontrado el MP- 4 que se le sustrajo a la víctima del hecho

En tales condiciones, se considera que la prueba practicada habría de ser suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Isidoro y a Jesús Ángel .

Prueba del hecho 11. (Hecho 2 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y hecho único del escrito de conclusiones de la acusación particular)

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal por vía bucal en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos susceptibles de producir la muerte o lesiones graves, y de otro de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portaran los autores, previstos y penados en los arts. 178 , 179 , 180.1 5° y 237 y 241.1. y 2, todos ellos del Código Penal , de los que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Isidoro , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Berta , constituida en acusación particular.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Y la misma-habida cuenta del hecho de que Isidoro nunca ha prestado declaración sobre este hecho-se centra en la declaración de la víctima-se iba a emplear la palabra perjudicada pero también lo hubo de haber sido Jose Pedro en cuanto al aspecto patrimonial-ya que fue reconocido fotográficamente, primero, y reconocido en rueda, después, sin ningún género de dudas Isidoro como el autor del hecho.

Cierto que, en cuanto tal, la prueba que se está examinando no habría de venir refrendada por otros hechos que hubiera de confirmar la participación de Isidoro en el hecho que se está ahora viendo pero no es menos cierto que hay razones para acoger la prueba mencionada, en lo que habría de ser la fiabilidad del testimonio de la víctima de cara a generar la convicción acerca de la participación del acusado en el hecho que ahora se analiza. En tal sentido, la víctima reconoció fotográficamente a Isidoro y, del mismo modo, Berta reconoció también fotográficamente las armas-que habrían de vincular al autor con el grupo al que pertenecía Isidoro -. Posteriormente, la perjudicada reconoció , en plenas condiciones de seguridad, en rueda de reconocimiento, a Isidoro como el autor del hecho ratificándose en el acto del juicio en dicho reconocimiento en términos de manifiesta persusividad. Además, en cuanto al modus operandi, habría de observarse determinada similitud entre el presente hecho y el Hecho 16 -correspondiente al 3 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, que luego será analizado- y que la perjudicada relató, en cuanto al pene de Isidoro , que no se trataba de un pene normal.

Isidoro fue reconocido fotográficamente- f. 430-. Merece la pena detenerse en este extremo un momento porque, en cuanto tal, dicha diligencia no se agotó en el reconocimiento mencionado sino que se extendió al reconocimiento de una de las armas- la pistola de pequeñas dimensiones- y a determinada manifestación de Berta : la afirmación de que "...recuerda que su agresor no portaba ningún objeto extraño tipo percing en su miembro viril, si bien es cierto que a la dicente le extrañó mucho la forma de dicho miembro, ya que el mismo presentaba estrías muy oscuras..."

Se decía antes y se repite ahora que Isidoro fue reconocido en fotografía- en sede policial-. Se ha reflexionado sobre el valor de dicha diligencia y a lo antes expuesto se remite el Tribunal .

El extremo del arma se ha tratado con anterioridad en el sentido de considerarlo como un criterio no muy fiable de cara a configurarlo como uno de los aspectos de la prueba de cargo. En el presente supuesto se trata de un elemento que habría de reforzar la fiabilidad del testimonio de Berta porque no se trataría de un reconocimiento indiscriminado de las armas- de las dos- sino que se trataría, de manera específica, de la identificación de una de las dos armas.

Por último, fue reconocido en rueda de reconocimiento Isidoro por la víctima con total seguridad no habiendo de existir motivo, por parte del Tribunal, para cuestionarse dicho reconocimiento desde el momento que la testigo se mostró, en cuanto al reconocimiento hecho, con seguridad ya que especificó, en la declaración prestada en el acto del juicio oral, respecto de todos los individuos que intervinieron en el hecho, cuál fue- el primero que entró y que llevó a cabo su acción a cara descubierta- o determinados rasgos coincidentes con Isidoro como lo son el hecho de ser de piel oscura, pero no de raza negra, de 1,60 a 1,65 m. de altura y de nariz prominente.

Se habría de plantear el extremo relativo a las inserciones que porta Isidoro en su pene en la medida que ése habría de tratarse de un extremo individualizador de primera magnitud.

Este fue uno de los argumentos utilizados de manera inteligente por la defensa de Isidoro en el sentido de que, admitido el hecho de que Isidoro hubiera de tener determinadas inserciones en su pene-en los términos que, descriptivamente, muestran las fotos que están en el f. 442- elemento característico de primera magnitud para individualizar tal pene respecto de todos los demás-hasta el punto de que dicho extremo fue relatado por la víctima del Hecho 16-el extremo de no haberlo descrito en tal sentido la víctima del hecho que se está analizando habría de llevar a cuestionar la participación de Isidoro en este hecho.

(Dicho con otras palabras, supuesto que tal extremo inculpara al autor, en la medida en que no se ha hecho mención al mismo en este hecho, tal omisión habría de exculparle respecto de su participación).

No es de recibo.

Tal extremo también fue objeto del interrogatorio a que fue sometida la víctima y relató- el comienzo del interrogatorio de la testigo habría de situarse en el minuto 1.47.09 de la grabación y el de la defensa habría de situarse en el minuto 2.04.41 de tal sesión, la correspondiente al 21 de septiembre de 2011, un poco más adelante- que el autor no tenía en el pene ningún piercing, que tal extremo ya se lo preguntaron los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que llevaban la investigación, que lo que observó eran estrías muy oscuras y, preguntada sobre tal extremo, respondió la testigo diciendo que no era un pene normal y corriente sino que (las estrías) era como tipo venas.

La interpretación que ha dado el Tribunal acerca de tal extremo es que la descripción expresada por la testigo no habría de impedir que Isidoro fuera el autor del hecho porque lo que mencionó la testigo fue que el pene del autor no era normal en el sentido de que el autor del hecho tenía (en el pene) unas estrías como tipo venas, extremo que habría de ser interpretado en el sentido de describir, de ese modo, las inserciones que tiene el procesado en su pene-.

Ciertamente que el presente hecho no habría de venir acompañado de de ningún otro elemento períférico, corroborador que permitiera dar plena virtualidad a la declaración prestada por la víctima.

Sin embargo, el Tribunal llega a la consideración de la autoría de Isidoro respecto del hecho que se está examinando por las circunstancias existentes: por la vehemencia del relato de la testigo, la firmeza en su exposición y la seguridad expresada.

Abundaría en la estimación de dicho testimonio la mención al detalle de que el pene del autor del hecho no habría de ser normal- que, se insiste, no lo es- y las condiciones de luz que permitieron una perfecta visión del autor a los efectos de un posterior reconocimiento.

Cierto que las condiciones de luz en el específico instante de tener lugar la agresión sexual habrían de considerarse un tanto precarias- por reducirse toda la luz que hubiera de encontrarse en el lugar al destello menor que proporcionara determinado cajetín de seguridad que se encontraba en el servicio donde se materializó efectivamente la agresión-.

Pero no es menos cierto que las condiciones mencionadas no habrían de ser inapropiadas para llevar a cabo el reconocimiento porque un punto de luz, suficiente para ver el rostro del autor, hubo y, fundamentalmente, porque el autor del hecho, al comienzo del suceso, entró en la agencia con la cara descubierta y en perfectas condiciones de iluminación lo que permitió a la víctima observar sus facciones a fin de poderlo identificar en un momento posterior.

En tales condiciones de prueba, el Tribunal entiende que la prueba practicada es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Isidoro - en cuanto al hecho analizado-.

Prueba del hecho 12. (Hecho 1 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual en su modalidad de haberse llevado a cabo introduciendo partes corporales por vía vaginal, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal , y de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de las armas o elementos peligrosos que portasen los autores, previsto y penado en los arts. 237 242.1 y 2 del mencionado texto legal, de los que son criminalmente responsables, en concepto de autores, Isidoro -de los dos-y Claudio , de Pio y de Jesús Ángel - del delito de robo-por quienes mantiene el Ministerio Fiscal acusación.

A tal convicción se llega por razón de la prueba dictada en el acto del juicio.

La participación de Isidoro en el hecho deriva del reconocimiento fotográfico- f. 639-- y del reconocimiento en rueda hecho por la víctima- cfr. f. 1153, que, a su vez, expresa "... que reconoce al n° 2 ( Isidoro ) como el que le intenta violar..."-.

Cierto que, en cuanto tales-luego se habrá de volver sobre ello-la participación de Isidoro sólo habría de obedecer al reconocimiento en rueda efectuado por la perjudicada, no corroborado, en principio, por otras pruebas periféricas.

Pero no es menos cierto que la identificación que se hizo de Isidoro no fue genérica sino que se individualizó de manera absolutamente concreta como "... el que le intentó violar...", es decir, imputando la específica acción que dicho acusado hubiera de protagonizar, que conjuntamente se identificó a Claudio en los términos-de seguridad-que van a ser examinados y que este hecho habría de guardar, en cuanto al modus operandi efectivamente llevado a cabo por Isidoro , gran parecido con los Hechos 11 y 16 (2 y 3 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal) por aprovechar la comisión de un delito-ya bastante violento en sí mismo por el empleo de armas a lo que se ha de añadir, en este caso, un maltrato físico específico, golpeando a la víctima-para llevar aparte a la víctima y obligarle a mantener determinado contacto sexual-que, en este supuesto, todo hay que decirlo, porque no fue la víctima sometida a la misma acción a que se sometió a las otras dos perjudicadas de hechos de similar naturaleza, se materializó en la introducción de dedos en la vagina de la víctima-.

En tales condiciones, el Tribunal entiende que dicha prueba habría de acreditar la participación en el hecho-complejo-de Isidoro .

No obstante, parece impugnar la defensa la credibilidad de la versión proporcionada por la perjudicada por el notable lapso de tiempo transcurrido hasta que afloró el extremo relativo al específico modo de llevarse a cabo la agresión sexual, a través de la introducción de los dedos en la vagina de la víctima, cosa que se supo, por vez primera, en la primera declaración prestada en sede judicial realizada por la testigo-que tuvo lugar, tardíamente, el día 27 de junio de 2008; cfr. f. 1626-.

Sin embargo, no es convincente tal planteamiento porque, con reconocer que se produjo el extremo mencionado, que existe tal diferencia entre el hecho y la concreta mención a ese extremo mucho más tarde, desde el primer principio se narró un ataque de inequívoco tinte sexual como parte de lo sucedido por la víctima.

La participación de Claudio en el hecho que se está examinando deriva del reconocimiento en rueda de Claudio por parte de la víctima- f. 1157-.

Cierto que, en cuanto tal, Claudio no fue reconocido previamente en reconocimiento fotográfico-f. 639- pero no es menos cierto que no estaba la foto de Claudio en las fotografías empleadas para la composición exhibida la testigo con el fin de realizar el reconocimiento fotográfico y, fundamentalmente, que en el domicilio de Claudio se intervinieron determinadas joyas que fueron reconocidas por la víctima sin que, en cuanto su procedencia, se haya podido proporcionar una explicación mínimamente plausible por parte de este acusado.

Queda por examinar la participación de Pio y Jesús Ángel en el hecho que se está examinando.

Procede declarar su responsabilidad criminal por el mismo.

En relación con Pio , éste fue reconocido en rueda de reconocimiento como uno de los individuos que cometieron el hecho por la perjudicada - cfr. f. 1155-.

Cierto que no fue reconocido fotográficamente con anterioridad pero no lo es menos que el reconocimiento fotográfico-ya se ha reflexionado sobre ello antes en esta resolución-es una diligencia de investigación policial que, en sí misma, no constituye prueba de cargo porque la prueba de cargo que habría de existir habría de ser la realizada en sede judicial a través de la práctica de la prueba de reconocimiento en los términos que señalan los arts. 368 y concordantes LECrim .

En el presente supuesto, Pio fue reconocido en rueda- f. 1155- por la víctima pero, a ese dato, ha de añadirse- cfr. f. 374 del atestado confeccionado con motivo de la detención de los procesados-del uso del teléfono móvil NUM010 en las inmediaciones del lugar donde se produjo el hecho el mismo día en que tuvo lugar el hecho a las 21.11.41 y a las 21.16.10, en la que queda registrada la conversación sin comunicación desde el número mencionado -y el dato, no menor, de intervenírsele dicho teléfono a Pio con motivo de su detención-.

Por otro lado, el reconocimiento en rueda de Pio por parte de la víctima habría de casar con el hecho de indicar que fueron cuatro los autores-aunque, todo hay que decirlo, especificara la testigo que uno de ellos era dominicano y tres colombianos y Pio no habría de ser colombiano. Tal dato no habría de obviar su participación porque la perjudicada sólo se explayó, en cuanto a mención de detalles relativos a los intervinientes, en dos de ellos-.

Por último, habría de ser un dato, no menor, el extremo de formar Pio parte del grupo-de hecho, se volverá a ver su participación en el hecho 3-.

Cierto que el Tribunal hubiera venido a valorar el descargo que hubiera podido proporcionar Pio en relación con los extremos que se acaban de hacer mención pero, no habiéndose proporcionado descargo ninguno, se considera, a los efectos de la acreditación de Pio en el hecho que se está examinando, como uno de los partícipes del mismo.

O, dicho de otro modo, la prueba, tal y como se acaba de exponer, habría de demandar determinado descargo que, de haberse producido y de considerar el mismo sólido, pudiera haber cuestionado la forma de valorar la convicción obtenida a la que se acaba de hacer mención.

Ahora bien, no habiéndose venido expresar ningún tipo de descargo acerca de los elementos de convicción aportados, se debe llegar a la conclusión de que los mismos habrían de configurarse como aptos para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Pio .

Y por lo que se refiere a la participación de Jesús Ángel en el hecho que se está examinando, también ha lugar a declarar su responsabilidad criminal.

Jesús Ángel fue reconocido en rueda de reconocimiento-cfr. f. 1154; rueda de la que formó parte conjuntamente con Claudio -.

Los argumentos expuestos con anterioridad también habrían de ser de aplicación ahora.

Por otro lado, Jesús Ángel habría de pertenecer al grupo-interviene en el hecho 4 haciendo las recargas de uno de los teléfonos que posteriormente se localizó en Pio , teléfono, cuyo empleo, precisamente, es uno de los indicios que llevan a considerar su participación en el hecho; es uno de los que ha inter con venido con anterioridad en el hecho 10 o volverá a hacerlo en el 16, cometido conjuntamente con Isidoro y Pio - y habría de ser de nacionalidad colombiana, una de las dos nacionalidades expresadas por la testigo para designar la nacionalidad de los autores del hecho.

La reflexión relativa al extremo de reclamar el hecho determinado descargo que habría de venir del procesado y que no se ha producido, habría de ser, igualmente, de aplicación.

Prueba del hecho 13. (Hecho 17 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que llevara el autor, previsto y penado en los arts. 237 y 242 1. y 2. del Código Penal , del que son criminalmente responsables, en concepto de autores, Claudio y Isidoro , por quienes mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Por lo que se refiere a la participación de Isidoro , cierto es que Luis Antonio no lo reconoció fotográficamente ni en rueda-cfr. f. 1054-pero no es menos cierto que Eugenia le reconoció fotográficamente-f. 680- y luego en rueda-f. 1050- especificando, respecto del reconocimiento llevado a cabo, que estaba "...segurísima..."

Cierto que Eugenia expresó en su declaración prestada en sede policial- cfr. f. 678-que "... físicamente no les reconocería pero sí por la voz porque ha trabajado como teleoperadora..." pero no lo es menos que dio determinadas explicaciones en el acto del juicio-cfr. grabación correspondiente a la sesión del 27 de septiembre de 2011 a partir del minuto 1.13.43- acerca de las personas intervinientes que habrían de llevar a la identificación, en concreto, de los autores, esto es, la presencia de dos individuos, uno de ellos de color de piel más oscura, dominicano, que fue quien, en principio, forcejeó con la testigo.

Respecto de Claudio , este fue reconocido fotográficamente por Luis Antonio -f.686- pero no en la rueda practicada con posterioridad: lo hizo con dudas, - f. 1051- "... aunque no con toda seguridad..."

Admitido que el resultado de tal prueba fuera que el testigo Luis Antonio , a la postre, no hubiera reconocido a Claudio , Eugenia sí, tanto en fotografía- f. 680-como en rueda-f. 1051- donde especificó "... que es el colombiano de la cicatriz..." refiriéndose en su declaración prestada del juicio oral a la participación de dos personas, uno de ellos, el de la cicatriz, grande, visible, en la mejilla derecha, que la llevaba el colombiano, que era de color más claro.

Cierto que no hay ninguna mención anterior al extremo de que alguno de los autores llevara la cicatriz- uno de los caballos de batalla de la segunda defensa- pero ese se trató de un dato al que aludió la testigo en el momento de identificar- f. 1051- y respecto del cual se dio posteriormente explicación-cfr. grabación-. En cualquier caso, Claudio habría de tener la mencionada cicatriz-cierto que en la mejilla izquierda cfr. f. 597-por lo que se entiende que, en los términos en que tuvo lugar el reconocimiento, mencionando la testigo cómo uno de los autores llevaba determinada cicatriz, extremo que habría de corresponderse con determinado dato coincidente con Claudio , habrían de reforzar la fiabilidad del reconocimiento realizado.

Dicho con otras palabras, cierto que a priori, se podría deducir determinada contradicción en la declaración de la testigo relevante- Eugenia - en tanto que en sede policial admitió, de principio, que no podría reconocer físicamente a los autores. Pero no es menos cierto que, a la postre, no solo acabó reconociéndolos sino que proporcionó una serie de datos, como lo habrían de ser las específicas características de los autores que habrían de corresponderse con la realidad, extremo que lleva al tribunal a ponderar positivamente la fiabilidad de tal testimonio.

Prueba del hecho 14. (Hecho 18 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor, previsto y penado en el art. 237 y 242 1. y 2. del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Jesús Ángel , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada y, fundamentalmente, por el reconocimiento fotográfico hecho por la perjudicada, posteriormente ratificado en rueda de reconocimiento.

Cierto que, en cuanto tal, el hecho que se está analizando pudo haber sido objeto de una acreditación más perfecta desde el momento en que la propia perjudicada señaló, desde el primer principio, que el local disponía de determinado sistema de grabación pudiendo haber quedado grabada la imagen de alguno de los autores-f. 702- y que, en cuanto tal, se mencionó, desde el principio, que los autores huyeron en un Citroen C2 con matrícula .... PLD .

Respecto del primer extremo, hasta donde se conoce, no se ha llevado a cabo diligencia ninguna de cara a recuperar la grabación que permitiera examinar directamente las imágenes donde hubiera quedado registrado el suceso y, por tanto, los rostros de los intervinientes en el mismo.

Respecto del segundo extremo, podría ser razonable que se hubiera producido una equivocación de uno de los números de la matrícula el coche empleado-se habría de haber bailado el primer 8 cuando se trataría de un 2-. Sobre tal extremo, una cuestión: la identificación del coche se habría venido a hacer por testigos anónimos -los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM032 y NUM033 así lo expusieron sin que conste la identidad de la persona que les hubo de proporcionar tal dato- que hubieron de informar que el coche usado fuera un C2 sucediendo que un C2 habría de ser el que tuviera, realmente, la placa de matrícula .... PLD - cfr. declaración de su propietario, Leoncio , prestada en Burgos el 24 de enero de 2008;cfr. f. 1511- que acredita la "coartada del vehículo".

Pero no es menos cierta la participación del Seat León .... XCB - un error del segundo número de la serie de números de la matrícula-en otro hecho de las mismas características ocurrido una hora más tarde en el Paseo de Marqués de Zafra-el hecho 16 (correspondiente al hecho 3 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal), sobre el que se volverá-en el que también participó Jesús Ángel . En tales condiciones, se considera tal extremo, en cuanto a la mención de la matrícula equivocada del vehículo empleado para perpetrar el hecho como un error que no resta fuerza al indicio sino que, por saberse que no habría de corresponderse al C2 .... PLD , lo refuerza.

Dicho lo cual, Jesús Ángel fue reconocido fotográficamente por la perjudicada- f. 708- reconociendo- f.710- una de las armas empleadas para cometer el hecho y fue reconocido en rueda de reconocimiento- f. 1183- sin que, respecto de tal prueba-en los términos que se están examinando-se haya dado un descargo razonable.

Por último, la testigo se refirió a uno de los autores- cfr. minuto 48.25 de su declaración- diciendo un que "... había uno que tenía un lunar en la boca al lado del labio...", extremo en el que se reiteró, rasgo coincidente con Jesús Ángel - cfr. fotografía del f. 436, en que se ve tal extremo con detalle- individuo reconocido por la testigo.

En tales condiciones, no habría de haber motivo para cuestionarse la fiabilidad de dicho testimonio siendo tal prueba suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Jesús Ángel .

Dicho lo cual, el testimonio de Tamara no habría de arrojar mucha luz porque, por el modo en que iban los intervinientes, tapándose el rostro, no pudo reconocerlos fotográficamente-salvo error, no intervino en rueda de reconocimiento ninguna-y porque no prestó declaración ninguna en relación con el C2.

Prueba del hecho 15. (Hecho 19 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Las reflexiones en su momento apuntadas en cuanto a la valoración de la prueba del Hecho 2 habrían, de nuevo, de ser de aplicación a la valoración de la prueba relativa a este hecho.

En el presente supuesto, cierto que Encarna reconoció fotográficamente a Isidoro -f. 539- y que reconoció fotográficamente también el arma- f. 541- y que Celsa reconoció igualmente a Isidoro -f.543- y el arma -f.545-.

Pero también lo es que, mientras que Encarna reconoció en rueda a Isidoro - f.1133- no lo hizo Celsa -f. 1137-.

Ninguna de las dos prestaron declaración en el acto del juicio oral y el reconocimiento que pudiera haber hecho Encarna no vino corroborado por ningún el otro elemento periférico.

Por último, no habiendo podido ser traídas como testigos al proceso, la declaración de una y otra se introdujo por la vía del art. 730 LECrim . no permitiendo a las defensas contradecir, de manera real y efectiva, el ámbito de conocimiento-y de convicción- derivado de las afirmaciones de tales testigos.

Expuestas las cosas del modo que se está exponiendo, este Tribunal y en cuanto a la participación de Isidoro el hecho examinado, tiene la duda razonable de la misma, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo.

Prueba del hecho 16. (Hecho 3 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal)

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que llevaran los autores en y de otro de agresión sexual en su modalidad de haberse ejecutado mediante acceso carnal por la boca, previsto y penado en los arts. 237 242.2 y 178 y 179 del Código Penal del que habrían de ser autores Pio y Jesús Ángel del delito de robo y Isidoro de todos los delitos imputados-.

Siendo el hecho que se está examinando un hecho complejo, conviene examinar la participación que en el mismo o en alguna de sus partes hubiera tenido cada uno de los procesados.

Por lo que se refiere a Pio , su participación es palmaria.

Por un lado, Carlos Francisco proporcionó, desde el primer principio, la marca y el color del coche empleado-un Seat León de color negro- interviniente en el asalto- cfr. f. 1218-. Sabido es que Pio es el propietario del Seat León con matrícula .... XCB . En relación con la matrícula, la otra referencia cierta que hay en la causa es la que proporcionó la patrulla interviniente en un hecho posterior relacionado con el suceso, el Z- 42 de la Comisaría de Salamanca, que dio él número, sin serie de letras, 8292.

Cierto que la serie no es exacta pero no lo es menos que es relativamente parecida a la del coche de Pio y que éste es un Seat León negro en el que acabó encontrándose el agujero causado por consecuencia de los disparos de la Policía, cfr. -acta de inspección ocular y fotografías aportadas a la misma, que figuran en los f. 1113 y ss-.

Por otro, por el contenido de la conversación mantenida por Pio desde el teléfono NUM010 con su madre- que se empleó para ser recargado en el Hecho 4 (7 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal), intervenido y aprehendido a Pio con motivo de su detención- el mismo día de los hechos y 53 minutos más tarde - cfr. f. 207 de la pieza documental correspondiente al mencionado número-donde reconoce su participación ya que admite que "... les han cogido por un robo..." o de la conversación que mantiene con el titular del NUM034 , el día 14 de enero de 2008, a las 16.13 horas- cfr. f. 219 de la misma pieza separada-donde reconoce con su interlocutor que "... aquí ya hubieran ido por robo, violación, porque el otro hijo puta la puso a chupar, violación y encima atentado contra... y ella le pregunta que qué, que qué la puso a chupar a una de locutorio? y Pio le dice que si, que lo puso a chupar el hijo puta..."

Difícilmente podría haber mantenido tales conversaciones de no haber participado en el robo de locutorio y difícilmente podría haber sabido el extremo de la felación de no haber sido participado al propio Pio tal extremo por su autor.

A mayores, como indicio-no reiterado a través del resultado de ruedas de reconocimiento- Carlos Francisco reconoció fotográficamente a Pio , el funcionario con carné profesional NUM014 -que fue quien hizo el disparo-reconoció a Pio como conductor del coche- f, 532- y le volvió a reconocer en rueda de reconocimiento "...con seguridad...,"- f. 1035-.

Por otro lado su participación en el hecho se deduce, por el hecho de intervenírsele el móvil Sony Ericsson con número de IMEI NUM035 - cfr. f. 517- perteneciente a María Luisa - f.713-.

La participación de Jesús Ángel en este hecho deriva de lo siguiente:

Por el reconocimiento fotográfico-cuestión a la que sería de aplicación la reflexión hecha en su momento-realizada por Martina - f, 529-.

Por el reconocimiento fotográfico de Pedro Miguel - f. 529-.

Sabemos, por lo que se ha venido a decir con insistencia a lo largo de esta resolución, que el reconocimiento fotográfico no es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sin embargo, también deriva de lo siguiente

Del reconocimiento en rueda de Carlos Francisco - f. 1039-.

Del reconocimiento fotográfico de María Luisa - f. 517- como uno de los que participó en el robo.

Del reconocimiento en rueda de María Luisa - f. 1058-. En dicha rueda indicó que "... no está muy segura de lo que hizo (el reconocido, Jesús Ángel ) pero no fue el que le agredió sexualmente..."

Cierto que, acaso, esta última afirmación pudiera posibilitar una incriminación desleída por no poder especificar lo realizado por el individuo identificado pero no lo es menos que tal hipótesis se ha de desestimar porque la testigo situó a Jesús Ángel con certeza en la escena del crimen-en el locutorio-individualizando, respecto de él, el hecho de no ser el violador-que no lo fue, por lo que vamos a ver seguidamente-cosa que redunda en beneficio de la credibilidad que tal afirmación.

La participación de Isidoro deriva de los siguientes extremos:

Del reconocimiento fotográfico-concretando que fue la persona que hizo las llamadas; f. 524- y por el reconocimiento en rueda realizado por Virtudes - f. 505 y 1168- que dice ".. Que es el que está en el nº 2. De los agresores, que eran tres, sólo reconoce a uno..."

Por el reconocimiento en rueda a realizado por Carlos Francisco - f. 1037- aunque, todo hay que decirlo, previamente no habría reconocido fotográficamente a Isidoro .

No habría de ser convincente el reconocimiento en rueda hecho por el funcionario con carné profesional NUM014 , que dijo que era el copiloto porque, supuesto que eso fuera así, por exclusión, no podría ser la persona que se deshizo del cuchillo que recogió Carlos Francisco y proporcionó al funcionario con carné profesional NUM012 y es de prever que-a través del indicativo Lofos 8-fuera objeto del examen donde aparecieron las huellas dactilares de Isidoro - cfr. f. 110 y 754 del Rollo de Sala-.

Conviene volver sobre pasos anteriores. Carlos Francisco relató cómo estuvo a punto de cruzarse con una persona que salía de locutorio, que le persiguió a la carrera, que no le dio alcance y que tal persona arrojó un cuchillo-y dos guantes-que recogió y proporcionó a la Policía.

En tal cuchillo aparecieron las huellas dactilares de Isidoro . Ello permite situarle en la escena del hecho y en la participación del robo.

Sucede, por otro lado, que en el momento en que se produjo el reconocimiento fotográfico de María Luisa , ésta relato que "... la persona que abusó sexualmente de ella y a la que forzó para que hiciese la felación tenía en su miembro viril como dos bultos en forma de garbanzos..." (sic)- cfr. f. 517-.

Una vez detenido y puesto a disposición judicial, Isidoro fue objeto de la diligencia que se documentó en el f. 439, solicitada por el Cuerpo Nacional de Policía-que dió lugar a las Diligencias Indeterminadas 18/2008 del Juzgado de Guardia, en aquel momento el nº 23 de los de Instrucción de Madrid-donde se dispuso el examen médico forense de Isidoro . El mismo se llevó a cabo en los términos que se recogen en el f. 441 que, reproducido textualmente, dice "...En Madrid, a 15 de enero de 2008, ante SS asistido por el Secretario comparece el médico forense designado D. Olegario , quien informa: Que en el día de la fecha y siguiendo mandato ha procedido al reconocimiento de Isidoro , quien presenta, insertado a nivel del dorso del pene y con localización subcutánea, dos objetos redondeados, del tamaño de un garbanzo, separados entre sí por una distancia de unos dos centímetros. Se realiza reportaje fotográfico por parte de los Funcionarios de Policía Judicial del Grupo III..." y se confeccionó el reportaje fotográfico que se encuentra en el f. 442.

Sobre dicho extremo, conviene recordar la declaración prestada por el Dr. Olegario que manifestó que, en toda su vida profesional- ya dilatada- no había visto una cosa semejante.

La coincidencia del extremo relatado por la víctima con el documentado y la obtención de determinado objeto que habría de contener sus huellas dactilares, que según determinado testigo, se deshizo uno de los autores, que recogió y proporcionó a la Policía, llevan a atribuir la autoría de este hecho a Isidoro .

Cierto que, con motivo del derecho de última palabra, Isidoro puso de manifiesto que este tipo de implantes se producen en gente su país con relativa frecuencia.

Pero no es convincente tal afirmación a efectos de exculpación. A mayores del extremo-sobre todo formal-de que tal afirmación se hizo en un momento que no podía considerarse como fase de prueba, la afirmación hecha por Isidoro no habría de ir avalada por la realidad-por mucho que dijera que en el Centro Penitenciario donde se encuentra sean frecuentes ese tipo de inserciones-hasta el extremo de compartir el Tribunal la sensación de sorpresa que transmitió el perito en relación con este concreto extremo.

Por último, la conversación mantenida por Pio el día 14 de enero de 2008 con el número NUM034 habría de reforzar el hecho de que uno de los autores del atraco "...se la había puesto a chupar..."

Queda por examinar la participación de Claudio en el hecho que se está examinando.

El Tribunal, después de profunda deliberación, opta por exculparle de los delitos imputados.

Examinada la causa, la prueba habría de reducirse al extremo de haber sido reconocido fotográficamente por Carlos Francisco -cfr. f. 508/513-como una de las personas que salía del locutorio.

Sin embargo, no fue reconocido en rueda con posterioridad-precisamente formó parte de la rueda en la que también estuvo Jesús Ángel , que fue reconocido por Carlos Francisco , cfr. 1038, como el que tira las cosas, extremo en el que se equivoca porque sabemos, por el resultado de la prueba de dactiloscopia practicada, que tal persona fue Isidoro -.

Quedaría, acaso, como indicio, la conversación mantenida el día 12 de enero de 2008 a las 23. 34. 54- cfr. f. 206 de la pieza documental de intervenciones telefónicas correspondiente al número NUM010 que recibe llamada desde el NUM036 - conversación que se reproduce, tal cual, en el folio 352 - y que dice "...Recibe llamada de Claudio y habla con Claudio , le pregunta si todo bien, el otro le dice que no, que está encerrado. Claudio le pregunta que dónde, el otro responde que se fue a dar una vuelta con éstos, el otro le pregunta si cogieron al "negro" y éste le dice que el "carro" del Pio está hecho una "mierda". Claudio le pregunta que dónde están y Claudio le dice que están en un club, esperando un "momentico". Claudio le dice que va a llamar a Cristina para que vaya a recogerlo en taxi, porque tiene una bolsa con unas cosas también y que no aguanta, y que les "zumbaron y todo con varillas", quebrándoles con tiros y todo. Claudio le dice que está en la casa esperando a Pio , les pregunta si se van en taxi y el otro le dice que van a esperar que les recoja Cristina..."

No habría de ser argumento convincente para llegar a la condena de Claudio por el delito que ahora se examina porque, admitido que ése fuera el contenido de la conversación-se procedió a su audición en la sesión del 3 de octubre de 2011- no pueden configurarse como interlocutores Claudio -primer interlocutor-y Claudio -segundo interlocutor-porque habrían de ser la misma persona no pudiendo ser, por otro lado, Pio el que fuera interlocutor porque habría de carecer que se refiriera a sí mismo como un tercero.

La prueba practicada en cuanto a la propia participación de Claudio en el hecho que se está examinando es manifiestamente insuficiente por lo que la misma no puede desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos probados.

Obviamente, los hechos respecto de los que se llegado a la conclusión de no considerarlos probados, no pueden posibilitar calificación ninguna de ninguna clase.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos.

A/ De un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 del Código Penal -hecho 6-.

Consistiendo el hecho en hacerse con el objeto de valor que llevara la víctima empleando, de manera causal para ello, un acto del acometimiento físico-que se materializó en un agarrón sobre el cuello- consiguiendo, de esa manera, el bolso y las pertenencias personales que llevaba la víctima, Elisabeth , estando presidida la acción por el ánimo de lucro- elemento éste subjetivo del injusto consistente en el afán de procurarse un beneficio económico correlativo en perjuicio de la misma naturaleza ocasionado a la víctima-el mismo integra el tipo imputado.

Esta es la calificación correspondiente al extremo C/ de la conclusión segunda del Escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal.

Procede, por el mismo, la condena de Isidoro - extremo éste que se anticipa respecto de todos porque es la primera vez que se trata, luego se volverá sobre la individualización de las penas susceptibles de imponerse-.

B/ De siete delitos de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse empleado armas u objetos peligrosos, previstos y penados en los arts. 242.1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, aplicable al momento de ocurrir los hechos-hechos nº 4, 10, 11, 12, 13, 14 y 16-.

Del hecho 4 habría de declararse la responsabilidad criminal de Jesús Ángel .

Del hecho 10, de Jesús Ángel y Isidoro .

Del hecho 11, de Isidoro .

Del hecho 12, en cuanto al robo, de todos los procesados.

Del hecho 13, de Claudio y Isidoro .

Del hecho 14, de Jesús Ángel .

Del hecho 16, en cuanto al robo, de Pio , Jesús Ángel y Isidoro .

Consistiendo el hecho en hacerse con lo que de valor hubieran de albergar los distintos establecimientos empleando, de manera causal para ello, un acto por el que se amedrentaba a las víctimas- cfr. Diccionario de la Real Academia de la lengua, que define amedrentar como infundir miedo, atemorizar-todo ello presidido por el ánimo de lucro-que habría de ser el mismo elemento que el se acaba de analizar-apareciendo reforzada la acción-en cuanto a la impresión que el hecho hubiera de generar en la víctima-por la exhibición de determinados objetos que el sujeto paciente habría de identificar como armas- cfr. reportaje fotográfico de las pistolas intervenidas-el mismo-los mismos- habría de de integrar el tipo mencionado.

Cierto que, en cuanto tal, una de las pistolas habría de ser detonadora en origen y la otra no hubo de dejar de serlo nunca. Pero no lo es menos que tales extremos no podrían ser conocidos por las víctimas-que lo que veían delante de ellos eran determinados objetos que consideraban pistolas reales, con las que se les apuntaba, con todo lo que ello hubiera de suponer-y que, en el peor de los casos, tales objetos podrían haber sido empleados por sus portadores como objetos contundentes, en su caso, susceptibles de generar una lesión.

Dicho lo cual, los hechos 11, 12 y 16 habrían de integrar el subtipo agravado que se está examinando por el empleo, por parte de Isidoro , de un cuchillo de considerables dimensiones.

C/ De dos delitos de agresión sexual, del art. 179 del Código Penal -hechos 12 y 16-.

En relación con el hecho 12, consistiendo la acción en un ataque a la libertad sexual de otra persona realizado, de manera causal, a través de la intimidación-que ya se había exteriorizado por medio de los actos generadores de miedo propios de la comisión del atraco-e, incluso, con violencia, porque todavía la perjudicada relató cómo hubo de sufrir un golpe y que se materializó en el hecho de meter el autor los dedos en la vagina de la víctima, el hecho integra el tipo.

Cierto que la perjudicada, en cuanto al extremo que se está tratando, nada dijo sobre el número de dedos o sobre la profundidad de la penetración, pero no lo es menos que a lo largo de su declaración se refirió hasta en cuatro ocasiones a tal hecho- al extremo de haber introducido el autor los dedos en la vagina- sin que se le sometiera a ningún tipo de interrogatorio por el cual hubiera de llegarse una conclusión diferente de la expresada-de haberse llevado a cabo tal introducción de dedos -.

El hecho, en sí mismo, habría de integrar, en tales condiciones, el delito acogido.

Sobre la introducción de dedos en la vagina la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la ha considerado como delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal siempre que los hechos hayan tenido lugar a partir del 1 de octubre de 2004 - Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009 -, como sucede en el presente supuesto.

Una última cuestión. En relación con este delito- parece que fuera al mismo al que se refiriera la defensa de Isidoro , entre otras cosas porque por la manera de desenvolverse la acción habría de impedirlo respecto de aquellos hechos en que la acción misma supusiera obligar a la víctima a hacerle una felación al agresor- se hizo, con motivo del informe, la mención a la posibilidad de su estimación en grado de tentativa. No es procedente porque expresándose la acción descrita en el art. 179 del modo en que lo hace, el solo hecho de introducir dedos en la vagina de la víctima supone la ejecución de la totalidad de la acción- y la producción de la totalidad del resultado previsto en el tipo- no la realización de determinado comienzo de la mencionada acción practicando todos o parte de los actos que objetivamente hubieran de producir el resultado.

En relación con el hecho 16, el mismo también habría de integrar la calificación que se está realizando en este momento. Consistiendo la acción en un ataque a la libertad sexual de otra persona realizado, de manera causal, a través de un acto de intimidación- como no lo podría ser de otra manera la exhibición de un cuchillo- y consistiendo el ataque en un acceso carnal por vía bucal- obligándolo a hacer una felación- el hecho integra el tipo.

No obstante, procede determinada reflexión. En rigor, el mismo fue calificado por el Ministerio Fiscal, única acusación interviniente en cuanto este hecho, como un delito de agresión sexual en su subtipo agravado de haberse cometido a través del empleo de armas o instrumentos peligrosos que hubieran podido causar a la víctima la muerte o lesiones especialmente graves- del art. 180 1 5º del Código Penal -.

En la medida en que dicha manera agravada de haberse perpetrado el hecho no aparece descrita en la relación correspondiente al hecho en la conclusión primera del Escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal- cfr. escrito correspondiente- el mencionado subtipo agravado no puede acogerse.

Dicho de otra manera: el subtipo agravado por el que se mantiene acusación por el Ministerio Fiscal no se agota en la exhibición del arma sino que requiere del el empleo del arma de tal modo que su uso pueda generar la muerte o lesiones relevantes en lo que sería un acto de intimidación particularmente reforzada.

En efecto, el Tribunal Supremo ha hecho una interpretación rigurosa y estricta de este subtipo agravado. Así, en tal sentido, la STS de 14 de marzo de 2003 afirma "...En cuanto a la concurrencia de medios especialmente peligrosos en la comisión de las agresiones sexuales ( art. 180.5 CP ), es reiterada también la doctrina de esta Sala, que viene afirmando que: "ha de recordarse que esta Sala ha alertado también frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación." ( STS de 16 de octubre de 2002 ).

Y así, desarrollando esta cuestión, decía ya la STS de 23 de marzo de 1999 que: "La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standar" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción.

En este sentido adquiere particular relevancia la inclusión por el legislador en el texto que comentamos del término "especialmente" peligroso, expresión ésta que no figura en otros preceptos del Código en los que se contemplan supuestos en los que el autor del delito utiliza "medios peligrosos" (sin adjetivar) para la ejecución del hecho. Valga citar como ejemplo el artículo 242.2 C.P ., en el que se establece una agravación de la pena por el delito de robo "..... cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...". Cuando el legislador introduce en la descripción de la acción típica del artículo 180.5 la novedad del adjetivo "especialmente", está manifestando su voluntad de que no todo medio peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquél que lo sea "especialmente". No se puede desconocer la realidad de que existe una infinita variedad de objetos y utensilios que son susceptibles de producir la muerte o graves lesiones a una persona, pero que no todos deben entenderse especial y específicamente aptos para ello. Por ello, habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término "especialmente", está demandando una interpretación restrictiva del concepto "medio peligroso" de suerte que, en ocasiones, una navaja "de normales proporciones" podrá ser considerada como instrumento "especialmente peligroso", pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto. Lo que quiere decir que resulta sumamente arriesgado establecer un criterio unívoco al respecto, y que corresponde al Tribunal juzgador examinar en cada caso el supuesto de hecho al que se enfrenta, evaluando todos estos factores para determinar lo procedente. En el caso actual, la Sala de instancia, tras analizar las circunstancias concurrentes ha rechazado la aplicación del artículo 180.5 del C.P ., razonando que "ha sido una constante en la declaración de la víctima que el arma blanca la exhibió (el acusado) al inicio, pero nunca hizo uso de ella", por lo que considera "no se han usado medios que puedan producir la muerte".

Porque, en realidad, el art. 180.5 C.P . no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos, como el propio Ministerio Fiscal admite en defensa de su tesis. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería "el instrumento", sino "el uso" que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. Por consiguiente, si como sostiene el Ministerio Público -y comparte esta Sala- el bien jurídico protegido por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 C.P . lo haya establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con medios "especialmente peligrosos", siendo esta interpretación acorde con la redacción del precepto que en su inciso final nos habla de "la muerte o lesiones causadas". (En la misma línea, otras SsTS como las de 25 de enero o 25 de abril de 2001 ).

En efecto, atendiendo en el presente caso, de acuerdo con los anteriores criterios jurisprudenciales, al contenido de la narración de hechos, de obligado respeto, a los que se aplica esta específica agravación, advertimos que el recurrente no se limitó a la exhibición del arma blanca, con exclusivos fines intimidatorios, sino que hizo uso de ella, ubicándola junto a partes vitales del cuerpo de las víctimas, con el riesgo concreto para la integridad física de éstas que ello comporta, y llegando a causar lesiones, siquiera leves, en los cuerpos de las agredidas.

Por lo que ha de afirmarse que ese empleo del arma, incluido en el relato de hechos, excede de la consideración de mero instrumento intimidatorio, integrante de la acción misma contra la libertad sexual, para pasar a suponer el riesgo añadido sobre la vida e integridad de las víctimas, que justifica la aplicación del subtipo agravado, en la misma medida, al menos, que en otros casos ya analizados por esta Sala en anteriores Resoluciones, como la de 19 de diciembre de 2000, cuando proclamaba que: "Reconociendo que la doctrina de esta Sala es contraria a la aplicación automática del subtipo agravado descrito en el art. 180.5 cuando se utiliza un arma o medio peligroso (ver sentencia 928/1999 de 4 de junio ), hay que resaltar, por lo que se refiere al delito de que fue víctima Beatriz, que en el párrafo final del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se subraya que el arma blanca empleada por el autor está dotada de una "suficiente potencialidad lesiva o letal" y que Cayetano no se limitó al mero porte o muestra del arma, sino que la utilizó, colocándola en el cuello de la víctima, tal que se afirma en los hechos probados; todo lo cual implica un plus de agresividad y peligrosidad para el sujeto pasivo del que deriva la correcta aplicación al hecho contemplado del precepto citado.

O la de 21 de mayo de 2001, al razonar también que: "A partir de tal descripción entendemos que, si bien es cierto que no siempre que el sujeto activo de las conductas típicas descritas en los arts. 178 y 179 C. Penal qutilice un arma blanca o de fuego u otro medio peligroso en la ejecución del ilícito habrá de aplicarse de forma automática el subtipo agravado previsto en el núm. 5 del art. 180 sino que es menester analizar cada supuesto individualizadamente y atender a las circunstancias concurrentes, no lo es menos que, desde esa perspectiva casuística, puede afirmarse que el Tribunal Juzgador no ha errado al efectuar la calificación jurídica subsumiendo la conducta descrita en el "factum" en el art. 180-5 del C. Penal ya que el acusado en el inicio de la acción, aunque utilizó el cuchillo como medio intimidatorio -y así expresamente resulta del relato de hechos-, vencida la oposición de la víctima por tal medio y, por tanto, ya más allá de la fase de intimidación, continuó haciendo uso del arma como medio violento e innecesario para la acción no obstante estar ya doblegada la voluntad del sujeto pasivo de su reprochable conducta. Son, por tanto, esos diversos momentos y finalidades últimas perseguidos con el empleo del arma blanca en cada uno de ellos, los que determinan el rechazo de la censura que el Motivo contiene..."

En las condiciones expuestas, no puede acogerse el subtipo agravado que se está analizando- lo que no significa que los dos hechos hayan de recibir el mismo reproche, cuestión que será tratada cuando se vean las diferentes penas correspondientes a los distintos hechos-.

Y llegados a este momento, queda por resolver un problema lleno de dificultad como habría de serlo la participación de Pio y Jesús Ángel en el delito de agresión sexual que se ha convenido en denominar hecho 16- cosa que no sucede en los otros dos delitos de agresión sexual que son objeto de la causa porque, en cuanto tal, el hecho 11 solo tuvo un acusado, Isidoro y el Ministerio Fiscal rompió la participación plural de los distintos procesados en el delito de agresión sexual del hecho 12 en el Escrito de Conclusiones definitivas presentado.-

Dicho lo cual, vaya por delante una reflexión previa. El hecho 11 sólo tuvo un acusado: Isidoro y tal problema no se planteó.

El hecho 12, también anterior y con unas características similares, tuvo también distintos partícipes pero el Ministerio Fiscal modificó la imputación común a todos ellos de la que arrancó inicialmente de extender la responsabilidad por ese hecho a todos partícipes del robo.

En el presente supuesto, ha de estarse a la calificación definitiva mantenida. En cuanto que la afirmación "... y siendo conscientes de la agresión sexual que su compañero Isidoro estaba llevando a cabo en el cuarto de baño mantuvieron su presencia intimidatoria hasta que Isidoro consumo su acción delictiva..." extiende la imputación a todos los partícipes del hecho, es el momento de reflexionar sobre la procedencia o improcedencia de tal calificación.

La doctrina relativa a la participación plural de los distintos intervinientes en el delito de la naturaleza que se está analizando viene recogida, fundamentalmente, en la sentencia de 24 de noviembre de 2009 del Tribunal Supremo que dice que la cooperación necesaria- participación que habría de predicarse de Pio y de Jesús Ángel porque ellos no fueron quienes materialmente sometieron a María Luisa a hacer una felación- "... se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo pero con conciencia de la acción que se realiza...".

En el presente caso, el Tribunal, después de profunda deliberación sobre el extremo que ahora se está tratando, opta por la desestimación de la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal por la que el delito de agresión sexual habría de trascender a Pio y a Jesús Ángel .

Y ello por distintos motivos.

En cualquier caso, han de tenerse por referentes, dentro de la totalidad de los hechos imputados, aquellos que habrían de contener una agresión sexual, aparte de este hecho 16 que se está tratando.

Habrían de ser los hechos 11 y 12.

En relación con el hecho 11, es lo cierto que sólo fue imputado Isidoro , pero no lo es menos que no fue el único partícipe-aunque fuera el único reconocido-.

Es el momento de recordar el relato prestado por la víctima, Berta .

Esta manifestó-todavía a preguntas de la acusación-que el momento en que se le estaba obligando a hacer la felación a la que fue sometida, " ...se abrió la puerta y entró uno que (dirigiéndose al autor) le dijo que qué era lo que estaba haciendo..."

El relato pone sobre la pista de que lo percibido por la persona que abrió la puerta le generó sorpresa. Y si le hubo de generar sorpresa es porque lo que presenció era un acto inesperado, lo que lleva a cuestionarse que el concierto previo al que hubieran llegado los partícipes para cometer el hecho, para poderles imputar el delito de naturaleza sexual que ahora se ve, pasaba por cometer un robo y, conociendo las inclinaciones sexuales de Isidoro , permitir que las satisficiera con alguna perjudicadas.

Ahora es el momento de recordar el hecho 12.

Presenta, sabido es ya, la diferencia, respecto del anterior y del que se está examinando, aparte del modo en que se llevó a cabo la acción, que en el mismo sí hubo otros partícipes pero, como también se ha apuntado, en relación a estos, no extiende la acusación fiscal a tal delito-que, deliberadamente, rompe la tesis inicialmente mantenida de la participación conjunta-.

Pero, también presenta otra diferencia y es que mientras que en el hecho 11 el acto de naturaleza sexual consistió en obligar a la perjudicada a hacerle una felación, en el 12 el hecho libidinoso consistió en meter los dedos en la vagina de la víctima.

Este hecho, el 12, presenta una gran diferencia respecto de los demás fundamentalmente porque la acción fue radicalmente distinta, porque habría de ser mucho más fugaz y porque, en lo que es el desarrollo todo del hecho, la comisión del delito de naturaleza sexual- por lo menos teóricamente- apenas habría de distraer la atención del agresor.

En el caso que ahora estamos examinando, respecto de la participación conjunta de Pio y Jesús Ángel en cuanto del delito de agresión sexual en el hecho 16, el Tribunal opta por descartarla.

Desconociéndose quien fuera el copartícipe de Isidoro en el hecho 11, se desconoce quién hubo de haberle visto obligar a la perjudicada a hacerle una felación que, en el peor de los casos, podría tratarse de una persona distinta de Jesús Ángel o de Pio .

En tal sentido, Jesús Ángel o Pio no tenían por qué conocer con carácter previo las apetencias de Isidoro y el hecho de aprovechar los atracos, para los que sí estaban concertados, para satisfacerlos.

Pero es más. En el presente supuesto, la conversación mantenida por Pio con la mujer que le llamó desde el NUM034 el día 14 de enero de 2008 pone de manifiesto, por parte de Pio , un punto de sorpresa por lo realizado por Isidoro .

La conversación dice "...aquí ya hubieran ido por robo, violación porque el otro hijo puta la puso a chupar, violación y encima atentado contra...y ella le pregunta que qué que qué que la puso a chupar a una del locutorio? y Pio le dice que si que la puso a chupar el hijo puta y ella le dice que no quiere saber nada de él..."

Sorpresa es el acto de sorprender y sorprender es coger desprevenido; conmover, suspender o maravillar; discernir lo que otro oculta o disimula.

El modo de expresarse y el modo de decirle Pio a la chica lo que relató en la conversación telefónica mantenida pone de manifiesto un conocimiento a posteriori del hecho de la felación y la expresión empleada "...y el otro le puso a chupar..." indica una desviación inesperada, no imaginada, no prevista, respecto de la acción concertada para la que habrían convenido actuar conjuntamente.

Por último, habría de ser relativamente difícil que Pio que se encontraba fuera, en el coche, pudiera saber con categórica perfección lo que sucedía en el interior del locutorio y no habría de haber motivos objetivos para que lo supiera Pio o Jesús Ángel - acaso porque, respecto de lo que estaba sucediendo, se pudiera tratar de una situación para ellos nueva, que no hubiera venido a ocurrirles con anterioridad, entre otras cosas porque no consta que fueran Pio o Jesús Ángel quienes acompañaran a Isidoro para la ejecución del hecho 11 de modo que, a partir de él, pudieran saber la actitud de Isidoro para aprovechar los robos para obligar a alguna de las víctimas a someterse a un acto de sexo oral -.

Así las cosas, Pio , que se encontraba fuera, en el coche, no tenía por qué tener conciencia del hecho de que Isidoro hubiera de someter a alguna de las personas que se encontraban en el locutorio a hacer una felación.

Y Jesús Ángel , que se encontraba en la parte de uso público de locutorio- recuérdese que el hecho se produjo en los servicios del local- tampoco tenía por qué tener conciencia de que Isidoro se hubiera llevado a alguna de las dependientas al servicio para obligarle, precisamente con tal finalidad y no para otra cosa, para obligarle a hacerle una felación.

Ninguno de los dos acusados tendría que tener conciencia- este habría de ser el elemento que exige la jurisprudencia para extender la participación- de la acción que se estaba realizando por parte de Isidoro , razón por la cual no podría extenderse a ellos la participación que se les imputa.

En las condiciones expuestas, este Tribunal tiene la duda acerca de la estimación de la calificación plural del delito o, con más rigor, a la extensión del delito de agresión sexual a todos los partícipes de hecho que se está examinando, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo. Este habría de ser, en definitiva, el criterio seguido por la doctrina antes citada.

En este caso, habría de quedar muy lejos la conciencia-categóricamente perfecta-del hecho que fuera a realizar Isidoro y la intimidación no tendría porque más allá de suponer la creación una situación de miedo eficaz de cara al robo, pero nada más que de cara al robo-y no de una acción con la que no se habría de contar-.

D/ De un delito de agresión sexual, de los arts. 179 y 180 1. 5º del Código Penal - hecho 11 -.

Consistiendo la acción en un ataque a la libertad sexual de otra persona realizado, de manera causal, a través de la intimidación- que ya se habría exteriorizado por medio de los actos que, razonablemente, habrían de haber generado un sentimiento de temor propios del atraco sufrido, hecho que, cronológicamente habría de haber comenzado antes- y reforzado dicho sentimiento a través del empleo de un instrumento que habría de aumentar la sensación experimentada y que objetivamente habría de ser apto para causar la muerte o unas lesiones graves- como lo habría de ser el empleo de un cuchillo jamonero cuya punta se aplicó sobre el pecho o el cuello, en términos tales que un movimiento equivocado hubiera podido suponer un resultado de imprevistas consecuencias por poder afectar a órganos vitales o a grandes vasos de la zona anatómica donde se aplicó- los mismos integran el tipo imitado.

En tal sentido, habría de ser de aplicación la doctrina expresada por esta misma Sección, ya citada de 9 de diciembre de 2010, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 2011 , que, en relación con el extremo que se está tratando, dice "... es cierto que la simple exhibición del arma no sería suficiente para cualificar la acción si sólo se persiguen y consiguen efectos intimidatorios pues es lo cierto que mediando para la configuración del tipo de violación la "intimidación", ésta puede producirse y el agente servirse de un instrumento peligroso para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, venciendo su posible resistencia. Se trata por tanto con la interpretación restrictiva de limitar el "uso del arma o instrumento peligroso" para producir intimidación o por el contrario se hace uso del arma que comporta un riesgo para la vida o la integridad corporal del ofendido por el delito.

En nuestro caso las finalidades del arma excedieron de la simple y genérica intimidación pues el sujeto aplicó el arma a puntos vitales del cuerpo de los ofendidos por el delito, en especial el cuello, donde pinchaba insistentemente con la punta del cuchillo, aun sin producir lesión, pero es indudable que con el movimiento de la víctima no controlado o cualquier reacción de los amedrentados era susceptibles de originar como inmediata consecuencia una grave lesión, con virtualidad letal..."

Por supuesto, también es de aplicación la doctrina antes mencionada.

E/ De dos delitos de tenencia ilícita de arma, previstos y penados en el art. 563 del Código penal - de los que serían criminalmente responsables Jesús Ángel y Claudio -.

Sobre el delito de tenencia ilícita de armas, vaya por delante una reflexión inicial y es el hecho de haber sido acusados todos los procesados por tal delito- probablemente por la afirmación, analizada detenidamente con motivo del examen de la prueba del hecho 1, de que "...las armas de fuego eran utilizadas indistintamente por los cuatro procesados para la comisión de los delitos relatados en el presente escrito..."; cfr. párrafo previo de la conclusión primera del Escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal-.

Sin embargo, después de profunda deliberación, el Tribunal no acoge dicho criterio y ello, fundamentalmente, porque en la medida en que no todos los procesados participaron en todos los hechos, no habría de haber base para deducir que, en algún momento o en alguna ocasión Pio o Isidoro hubieran tenido a su disposición alguna de las armas intervenidas o las hubieran detentado de algún modo.

Las mismas, las armas, fueron encontradas en la diligencia de entrada y registro que se practicó respecto de Jesús Ángel y Claudio . Ninguna de las dos fueron impugnadas y nada hay que desvirtúe su contenido ni del hecho de que las pistolas fueron encontradas en el domicilio de cada uno.

La diligencia de entrada y registro-original-practicada respecto de Jesús Ángel se encuentra en el f. 832 y a los efectos que ahora nos interesan dice "... se notifica también el auto a quien dice ser y llamarse Custodia la cual queda notificada y enterada de la diligencia entregándole testimonio del auto. Efectuada la apertura de la puerta de la vivienda se encuentra en la vivienda quien exhibe el pasaporte de Rumania NUM037 nombre de Erica y pasaporte peruano nº NUM038 , a nombre de Rosa a los cuales se les hace saber el motivo de la diligencia, quedando enterados.

Se da comienzo el registro por, digo, requeridos por SSª para manifestar a los efectos interesados, por Jesús Ángel se manifiesta que en el dormitorio hay una pistola, en dicho dormitorio duerme con su esposa, Leyre,...

Comienza el registro por el dormitorio de Jesús Ángel y se encuentra un arma, marca EKOL & VOLKRAM modelo P 29 con número NUM039 , el cargador se encuentra vacío así como la recámara..."

Jesús Ángel , en la medida en que no ha prestado declaración de ninguna clase, no ha ofrecido descargo plausible respecto de la posesión de tal arma.

La diligencia de entrada y registro-original-practicada respecto de Claudio , se encuentra en el f. 832 y a los efectos que ahora nos interesan dice "... requerido por SSª a fin de que manifieste y localice los efectos motivo de la presente diligencia manifiesta que no sabe. Comienza el registro por el salón. Dentro de una vitrina de un armario aparece una pistola ME, digo Browning calibre 635 color plata con cachas negras, con un cartucho en el cargador..."

Claudio , en la medida en que no ha prestado declaración ninguna de ninguna clase, no ofrecido descargo plausible respecto de la posesión de tal arma-cuya posesión el mismo reconoció ante la Comisión judicial que practicó dicho registro-.

Por otro lado, el informe pericial acerca de las armas se encuentra en el informe que figura en los f. 978 y ss.

Respecto de las armas, las conclusiones de tal informe- el resto se da por reproducido porque los funcionarios que lo confeccionaron se ratificaron en su contenido, sometiendo sus conclusiones a contradicción- dicen "...PRIMERA: la pistola semiautomática es de la marca "ME", modelo "DETECTIVE II", carente de número de serie, que en origen era detonadora y recamarada (calibrada) para cartuchos metálicos del 8 mm., detonante/knall. Actualmente se encuentra "MODIFICADA". Lleva troquelado en el lateral izquierdo de la corredera la inscripción "FN BROWNING CAL 635" y le han sustituido su cañón original por otro de acero de 55mm. de longitud de ánima estriada, lo que la capacita para el disparo de cartuchos metálicos convencionales armados, con bala del calibre 6,35 mm. y se recibe con la casa derecha fracturada.

La pistola, semiautomática, detonadora, marca "EKOL & VOLTRAM" modelo "P-29" con número de serie NUM015 , esta recamarada (calibrada) para cartuchos del 9 por 22 detonantes (9 mm. detonante/knall) y se halla en buen estado de conservación.

SEGUNDA. Su funcionamiento, tanto mecánico en vacío como operativo es correcto, en ambas pistolas

TERCERO. Las pistolas objeto de estudio estarían clasificadas según el artículo 3 del Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 enero , en la 7ª categoría (detonadoras) apartado 6. Se podrán considerar en cuanto a su tenencia y uso los artículos 54. 5 y 146, si bien la "ME-DETECTIVE II" al encontrarse "MODIFICADA" pasa considerarse como arma prohibida dentro del artículo 4. Apartado 1. Párrafo a) del citado Reglamento..."

Es una obviedad que el Derecho no puede ser objeto de prueba y que el Tribunal conoce el régimen jurídico del delito que en este momento se está analizando.

Pero sucede que, efectivamente, habría de tratarse de armas del art. 3, categoría 7ª, punto 6 del Real Decreto 137/1993- Reglamento de armas-que pasarían a ser prohibidas- art. 4. 1 a)- por modificación.

Procede, pues, declarar la responsabilidad de Jesús Ángel y Claudio por tal delito al integrar tal acción, de manera natural, el tipo del art. 563 del Código Penal -que fue la calificación hecha por el Ministerio Fiscal en cuanto a este extremo-.

F/ No constituyen, sin embargo, el delito de atentado- en su subtipo agravado, previsto y penado en los arts.550 y 552.1 del Código penal por el que el ministerio Fiscal sostiene acusación respecto de Pio .

Queda por tratar la calificación de atentado que, como inciso final del hecho que se está examinando, se imputa por el Ministerio Fiscal a Pio .

Se opta por tratarse este punto con motivo de la calificación porque la prueba acerca de tal hecho es la que se ha examinado con anterioridad derivando la desestimación de la calificación por determinadas cuestiones que, aunque tengan que ver con la cuestión fáctica, lo tienen que ver de pleno con la cuestión jurídica.

El Tribunal, después de profunda, densa y viva deliberación, entiende que dicho delito de atentado no es procedente.

Sobre el mismo, vaya por delante una idea previa. Y es el hecho de que el atestado recoge una intensidad en el hecho acaecido que luego, a la hora de quedar corroborado a través de la práctica efectiva de la prueba testifical, queda un tanto desleído.

En efecto, el relato de la actuación policial, tal y como se vino a expresada en el atestado, puso de manifiesto un intento de atropello-esa es la acción que trascendió a la conclusión primera del escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal-que, no sólo habría de integrar el tipo que se examina sino también el subtipo agravado de uso de armas por emplear para ello el coche- cfr. arts. 550 y 552.1 del Código Penal -.

Sin embargo, la interpretación que ha venido a hacer el Tribunal en cuanto a la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM013 no habría de ser la expresada por el Ministerio Fiscal en su acusación.

Examinada tal declaración y la de su compañero, el titular del carné profesional NUM014 -que tuvo lugar en la sesión del 22 de septiembre de 2011 y que quedó grabada a partir del minuto 2.26.31-el Tribunal llega a la consideración de que lo que hizo el funcionario con carné profesional NUM013 fue, una vez que se encontró la patrulla con el Seat León sospechoso, interceptarle tratando de inmovilizarle poniendo el coche policial delante de dicho vehículo. A partir de ahí, uno de los policías, el funcionario con carné profesional NUM013 se dirigió a la puerta del copiloto y el otro, el NUM014 , a la del conductor, que trató de abrir.

No sólo no lo consiguió sino que el vehículo se puso en marcha-lo que, todavía, redobló la dificultad de abrir desde fuera las puertas porque, acaso, se habría de tratar de un coche que cierra las puertas de manera automática una vez que coge cierta velocidad-motivo por el cual el titular del carné profesional NUM014 desenfundó su arma al tiempo que el coche hacía una maniobra de marcha atrás, para coger espacio suficiente y poder librar el vehículo policial que le impedía lograr la huida, para salir hacia adelante a continuación.

La posición que habría de ocupar el titular del carné profesional NUM013 no habría de haberse modificado de manera sustancial porque a lo que se limitó es a "...que se tuvo que apartar..."(sic)- momento que aprovechó su compañero para tratar de inmovilizar definitivamente el coche disparándole a una de las ruedas, cosa que no consiguió, alojándose, definitivamente, el proyectil, en la aleta trasera izquierda del coche-.

La posición en que, según el Tribunal, se habría de ubicar al perjudicado habría de ser, más o menos, hacia la altura del retrovisor correspondiente a la puerta del copiloto, nunca delante-en pleno frontal del coche-. La maniobra realizada por el conductor, en el peor de los casos, habría de suponer la disminución del espacio que habría de tener el funcionario -el cierre del ángulo de posición que habría de manejar sobre el terreno-, de tal modo que, para impedir que la pérdida de espacio- derivada del hecho de ponerse en marcha el Seat León- pudiera alcanzarle, se limitó a desplazarse- hacia un lado-.

Expuestas las cosas del modo que se acaba de hacer mención, la acción hubiera venido a constituir el delito de atentado que se imputa si el funcionario se hubiera encontrado en el frontal del coche, el arranque del vehículo-por parte de Pio - hubiera de haber supuesto el resultado cierto de atropello y la manera de evitarlo hubiera de haber sido dando un salto para evitar la embestida del coche.

Pero, en la situación en la que se encontraba, en el lateral, y reduciéndose la maniobra de evitación a un desplazamiento-para que no le rozara de lado, nunca de frente, el coche-la acción no habría de integrar el delito de atentado imputado no habiéndose de deducir la responsabilidad criminal para Pio por este hecho porque no generó ningún resultado tangible quedando la desobediencia a la orden impartida de "Alto, Policía", dentro de la hipótesis del autoencubrimiento impune.

G/ En cuanto al delito de homicidio, vale lo dicho con anterioridad en relación con la reflexión que se hizo con motivo del examen de la prueba del hecho 1.

En efecto, los hechos habrían de ser constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal .

Pero no habría de haber prueba de cargo suficiente para acoger tal acusación respecto de Claudio , único acusado por estos hechos.

TERCERO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

3.1. Sobre las circunstancias agravantes.

Sobre la circunstancia agravante de disfraz.

En relación con la misma su esencia y su fundamento ha de encontrarse en la doctrina afirmando, respecto de la misma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2007 que "... cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones o de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituyen disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante:

1º Objetivo, consistente en la utilización del medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de la persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad)

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento- sentencias del TS 1264/98 de 20 de octubre o 939/2004 de 12 de julio ..."-.

3.1.1. Concurre la circunstancia agravante de disfraz en Jesús Ángel en el hecho 4.

La misma se deriva, fundamentalmente, de la declaración de la testigo, María Esther , al decir que el individuo que solicitó la recargas regresó "... al establecimiento con el rostro oculto con una bufanda de color negro..."- cfr. declaración prestada en sede policial, f. 305.- reiterarse en la misma forma de describir la manera de cometerse el hecho en su declaración prestada en sede judicial- cfr. f. 296-al decir que "... tenía (el autor) una bufanda o pasamontañas y sólo se le veían los ojos..." y reproducir tal idea en su declaración en el acto del juicio al indicar la testigo en su declaración prestada con motivo del plenario- cfr. grabación a partir del minuto 1.05.31- que (el individuo que hizo la recargas) "...regresó con un pasamontañas tapándole todo esto..."-escenificando en el minuto 1.09.38 de la grabación, todo lo que la prenda habría de ocultar-continuando su declaración diciendo que, a la segunda (vez) ya llegó con la cara tapada.

Cierto que a la defensa respondió que entró con una cazadora y braga pero no lo es menos que en su declaración, de manera continuada, ha venido la testigo a reflejar el empleo de determinada prenda que habría de tener un motivo o fin como lo habría de ser el hecho de ocultar sus propias facciones a fin de dificultar en el futuro el eventual reconocimiento que pudiera hacer la víctima del autor.

3.1.2. Concurre la circunstancia agravante de disfraz en Jesús Ángel en el hecho 10.

La misma se deriva, fundamentalmente, de la declaración de la testigo, Marí Luz .

Cierto que, en principio, comenzó diciendo en la declaración policial- cfr. f. 953-que a los autores no los podría reconocer porque iban con una especie de braga, ocultando medio rostro pero este dato habría de reforzar la estimación de la circunstancia que se está examinando y que la reflexión anterior habría de hacer a un problema de prueba antes que a otra cosa.

En principio, la declaración prestada en sede judicial se limitó- cfr. f. 1206-a una mera ratificación genérica de su declaración prestada en sede policial.

La declaración prestada en el acto del juicio- cfr. sesión del 26 de septiembre de 2011 a partir del minuto 1.25.38- parece entenderse en función de las ruedas de reconocimiento practicadas, cuyo análisis ya se ha hecho y a cuyo resultado se remite la Sala.

En cualquier caso, la testigo puso de manifiesto que acababa de cerrar el establecimiento pero que entraron dos individuos para hacer una recarga, razón por la que volvió a abrir, momento en que uno le apuntó con una pistola, cosa que no habría de haber impedido que previamente ya les hubiera visto la cara a los dos.

Sucedió que, de tales dos autores, uno de ellos se puso un pasamontañas, vinculando la identidad de tal individuo al que no reconoció- "... al moreno, le reconoció ( Isidoro )..."-.

En el sentido indicado, ha de llegarse la conclusión de que Isidoro no usó tal pasamontañas y sí lo hizo su acompañante, por lo que se llega a la conclusión de que fue Jesús Ángel , Respecto de quien se ha llegado también a la consideración de haber participado en el hecho por los motivos en su momento apuntados.

Dicho lo cual, se habría de plantear la posibilidad de la apreciación de la circunstancia agravante mencionada a Isidoro . Es muy dudoso porque, partiendo el comienzo del acto con una actuación de los dos autores a cara descubierta, no hay prueba ninguna de que Isidoro se hubiera concertado con Jesús Ángel para el empleo del disfraz-de hecho, todo parece apuntar a que Jesús Ángel sí hubo de ponerse el pasamontañas de forma más menos sorpresiva-de tal modo que habría de faltar el elemento del conocimiento que exige el art. 65.2 del Código Penal para que la comunicabilidad de la circunstancia pudiera tener lugar.

3.1.3. No concurre la circunstancia agravante de disfraz en Isidoro en el hecho 11.

Y ello esencialmente porque, en cuanto tal, la testigo relató que la-primera-persona que entró en el establecimiento - Isidoro - lo hizo con la cara descubierta y los otros dos con la cara tapada- cfr. grabación correspondiente a la sesión del 21 de septiembre, minuto 1.49.22-.

Aquí habría de ser de aplicación la doctrina por la cual , en la actuación plural de una serie de autores respecto de la que unos hacen uso del disfraz y otros no, la agravante no habría de ser extensible a aquellos que no la hubieran de aprovechar.

3.1.4. Concurre la circunstancia agravante de disfraz en Claudio y Isidoro en el hecho 13.

La misma se deriva, fundamentalmente, de la declaración de la testigo Eugenia , prestada en el acto del juicio oral.

Cierto que, en cuanto tal, en sede policial manifestó la testigo que ella no podría reconocer a los autores- cfr. f. 677 y 678, "...físicamente no (los reconocería) pero que al individuo dominicano sí le reconocería por la voz..." pero no es menos cierto que tal contradicción fue despejada del modo que se expuso con anterioridad y que tal afirmación no haría otra cosa que reforzar la presencia de la circunstancia que ahora se está tratando.

En cualquier caso, en el acto del juicio oral, la testigo- cfr. su declaración a partir del minuto 1.18.32 de la sesión del 27 de septiembre de 2011- declaró que entró con la cara tapada el individuo que le encañonó a ella, que llevaban cuellos polares "...de la nariz para abajo..."- cfr. minuto 1.29.36-sucediendo que a uno se le bajó un poco el cuello y le vió la cara y al otro hasta la boca.

A la cara cubierta se refirió también Luis Antonio - segundo testigo del hecho-.

Tales extremos llevan a la estimación de la agravante que se está examinando.

3.1.5. Concurre la agravante de disfraz en Jesús Ángel en el hecho 14.

La misma se deriva, fundamentalmente, de la declaración de la testigo Esther que relató cómo los individuos que entraron en el local asaltado lo hicieron con la cara tapada especificando las prendas que llevaban- gorros y bufandas- y que escenificó hasta dónde les tapaban las prendas que llevaban los asaltantes- haciendo el gesto de cubrirlas prendas hasta poco más debajo de los ojos, señalándose descriptivamente, la nariz-.

Habría de reforzar tal criterio la declaración de Tamara que manifestó siempre que el autor se tapaba la cara.

3.2. Circunstancias atenuantes.

3.2.1. Sobre la atenuante de drogadicción.

Concurre en Pio la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

Así se desprende del contenido del informe médico forense que figura en el f. 749 del Sumario-que indica que en el momento de llevarse a cabo tal reconocimiento, enero de 2008, Pio era consumidor de cocaína con una demanda de 1 g diario desde hacía cuatro años- y por el informe del SAJIAD que figura en el f. 713 y ss. del Rollo de Sala.

En efecto, el empleo continuado de cocaína durante cuatro años, el hecho de consumir a razón de 1 g diario, el contenido del informe del SAJIAD- que, aún más, hace mención a la existencia conjunta de una adicción al alcohol-llevan a la estimación de la atenuante, circunstancia atenuante que habrá de considerarse como simple-sin ningún tipo de cualificación -tanto porque no se ha demostrado una afección tan grave que supusiera, de hecho, una alteración relevante de las facultades intelectivas y volitivas del procesado cuanto porque, en función de los hechos imputados-hechos 12 y 16, correspondientes a los hechos 1 y 3 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal-habría de haberse manejado Pio en un ámbito de relativa lucidez y resolución, particularmente en el hecho 16, examinado pormenorizadamente, en que, ante determinado requerimiento de la Policía, no sólo no cumplió las órdenes emitidas-comportándose de manera inteligente con su planteamiento y coherente por lo él asumido de hacer efectiva una hipótesis de autoencubrimiento-sino porque eludió de manera eficaz el obstáculo que tenía delante, comentando luego los detalles relevantes del hecho en términos de perfecta consciencia.

No concurre la circunstancia atenuante de drogadicción en Jesús Ángel . Por un lado, por la escasa cantidad de sustancia estupefaciente objeto de consumo y su uso, no concentrado en el tiempo- cfr. f. informe del médico forense en tal sentido-.

Corroboran tal impresión las conclusiones del SAJIAD- informe en el que se ratificaron en su momento los peritos-de que "... no contamos con criterios que permitan acreditar una dependencia de sustancias psicoactivas..."- cfr. f. 691 del Rollo-.

No concurre tampoco tal circunstancia en Claudio . Y ello por los mismos motivos por los que se ha destimado la apreciación de dicha circunstancia en Jesús Ángel : por la escasa cantidad de sustancia consumida y por la pequeña proporción de cantidad consumida en función del plazo de consumición-recuérdese, medio gramo de cocaína cada dos o tres días-impresión corroborada por el informe del SAJIAD- que concluye, cfr. f. 697 del Rollo, diciendo que "... en el caso de Claudio no concurren criterios que permitan acreditar un abuso/dependencia de sustancias psicoactivas..."

Tampoco concurre la circunstancia atenuante de drogadicción en Isidoro .

Volviendo sobre el principio de la fundamentación- FJ1º, punto tercero, en cuanto a la cuestión previa en su momento planteada por la defensa de Isidoro - de esta sentencia, no se considera relevante-no se consideró en su momento- practicar en el verano de 2011 determinada prueba personal en Isidoro a los efectos de detectar la presencia o ausencia de restos de sustancia estupefaciente en Isidoro respecto de hechos cometidos tres años y medio largos antes.

Dicha prueba, acaso, pudiera haber tenido alguna virtualidad si se hubiera llevado a cabo entonces pero la presencia de tales restos de sustancias tóxicas en las fechas próximas a la celebración del acto del juicio sólo habría de indicar eso: el consumo de sustancias estupefacientes en las fechas próximas al acto del juicio, no en la época en la que ocurrieron realmente los hechos que son objeto de la causa.

Así, la toxicomanía que se pretende apreciar en Isidoro habrá de deducirse del rastro documental que figura en la causa acerca de la existencia-o acaso no-de dicha drogadicción de Isidoro en la época en que va desde el 4 de octubre de 2007 al 13 de enero de 2008.

Por un lado, con motivo de su detención, Isidoro no fue examinado por el médico forense. Correlativamente, se puede deducir que Isidoro no solicitó ser examinado por el médico forense-a los efectos que hubieran podido ser procedentes, uno de los cuales pasaba por el hecho, acaso, de acreditar la toxicomanía del propio Isidoro -.

El informe del SAJIAD lo niega- cfr. f. 700-.

Consta que, con motivo de su ingreso en prisión-el 24 de enero de 2008-no demandó ingreso de ayuda terapéutica- cfr. f. 703- difiriéndose la que pudiera haber perdido a julio de 2008 o, ya muy tardíamente, acudiendo a las sesiones de la entidad Nueva Gente, ya en Topas, desde hacía determinado tiempo, cosa que llevó a certificarse así en marzo de 2011-lo que no impidió que en abril de 2011 se le intervinieran 16.46 gramos de hachís, lo que determinó su sanción por determinada falta grave; cfr. f. 703-.

De todos modos, ni de su ingreso Valdemoro ni de su ingreso en Topas-ambos en enero de 2008-consta que Isidoro refiriera ser consumidor de sustancias estupefacientes. Por dicho motivo, no resulta procedente la estimación de la circunstancia atenuante que ahora se está tratando.

3.2.2.Sobre la eximente incompleta de alteración psíquica de Isidoro mencionada por su defensa en el escrito de conclusiones provisionales. Se entra sobre su examen por razón de haberse mencionado de manera específica en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa y, aunque se presentó escrito específico de conclusiones definitivas, en la medida en que no se ha hecho mención a la renuncia de la circunstancia mencionada, es conveniente analizarla.

Procede su desestimación porque no ha habido prueba tendente a la acreditación de una disminución de las facultades intelectivas o volitivas de Isidoro diferente de aquella practicada para acreditar la eventual toxicomanía que pudiera padecer este procesado, que ya ha sido tratada y que ya se ha desestimado.

No cabe la menor duda de que la entidad e intensidad de los hechos imputados a Isidoro y acogidos por el Tribunal habrían de poner sobre la pista acerca de la posibilidad de que Isidoro pudiera sufrir algún tipo de trastorno que pudiera tener su proyección sobre su imputabilidad. Pero una cosa es eso y otra cosa es la existencia de determinada prueba que hubiera de llevar a las conclusiones que apuntó en su momento la defensa. Habiendo de ser la circunstancia eximente incompleta cuya aplicación se solicitó un extremo que hubiera de estar tan acreditado como el hecho mismo, no ha habido prueba que lleve a la convicción de la mencionada menor imputabilidad de Isidoro que se menciona por lo que no procede sino la desestimación de la posibilidad de acoger la circunstancia atenuante, como eximente incompleta, de alteración psíquica en su momento apuntada.

3.2.3. Sobre la atenuante de dilaciones indebidas

Propuesta la misma por la defensa de Isidoro , tal circunstancia no es atendible.

Cierto que, en cuanto tal, habría un lapso de tiempo considerable entre el momento de la detención de los acusados, que tuvo lugar el 14 de enero de 2008, hasta el momento de dictarse la presente resolución.

De hecho, el plazo para esta sentencia ha sido excedido con creces.

Sin embargo, no se considera que exista la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas-tal y como ha quedado configurada a partir de la reforma de la L.O. 5/2010 que, como ley posterior en principio más favorable, por dar contenido normativo una situación de hecho que con las legislación antigua se tenía que integrar como circunstancia atenuante analógica, ha de considerarse aplicable-porque la misma, que se expresa diciendo "... la dilación extraordinaria indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no por de proporción con la complejidad de la causa...", no habría de ser de aplicación al presente supuesto porque la presente causa es un procedimiento, no de complejidad, sino de extrema complejidad tanto por el número de acusados, como por el número inicial de hechos que constituyeron el objeto de la acusación-19, y ello abstracción de los demás que fueron desapareciendo a lo largo de la instrucción del proceso o que pudieron dar lugar a procedimientos diferentes-la entidad de los delitos-entre ellos uno de homicidio, tres de violación y un sinfín de robos complejos con la presencia de subtipos agravados y circunstancias modificativas-que han necesitado una instrucción larga, compleja y difícil

De muestra, un botón: examinado el auto de procesamiento -que es de 16 de septiembre de 2009-, el escrito de conclusiones provisional del Ministerio Fiscal o la propia sentencia-que, si se hubiese venido a sumar el plazo correspondiente a cada uno de los delitos objeto de la causa por los que se ha mantenido acusación, 34, se hubiera llegado a dictar en plazo-se pone manifiesto la extraordinaria complejidad de los hechos que motivan en el proceso.

Planteadas las cosas del modo indicado, cierto que en alguna ocasión pudo haber algún salto relevante, pero no es menos cierto que, dictado el auto de transformación a Procedimiento Abreviado-luego la causa se transformó a Sumario-por auto de 27 de octubre de 2008 todavía se siguieron practicando múltiples diligencias; que, todavía sin la sanidad de Moises -que tardó en sanar 700 día impeditivos-se dictó auto de incoación de Sumario-de 24 septiembre 2009-; que concluso y remitido, se revocó el auto de conclusión por auto de esta Sección de 3 de septiembre de 2010 -en que ya se ponía de manifiesto la situación de haber entrado la causa en el último tercio del plazo total de la prisión-o que el Escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal pasaba por la proposición de ochenta y nueve (89) testigos- la mayoría extranjeros con una localización compleja y nada fácil- y dieciocho (18) peritos-estos últimos por actuaciones diferenciadas-.

Cierto, en suma, que ha habido un lapso de tiempo relevante entre los hechos que motivan la causa y el momento cronológico de dictarse sentencia pero no lo es menos que el mismo es consecuencia de la propia complejidad del objeto del proceso.

Por tal motivo no procede, en este supuesto específico, la circunstancia atenuante que se está examinando.

CUARTO.-Sobre la individualización de las penas correspondientes a los delitos cometidos.

En relación con el hecho probado 4, procede la imposición de la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión-en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse-por ser el delito cometido el de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos, concurriendo en el mismo una circunstancia agravante, la de disfraz, justificándose, en este caso, la pena en la mínima correspondiente porque, aún no siendo menor el hecho, fue cometido por un único individuo de manera aislada.

En relación con el hecho probado 6, procede la imposición de la pena de dos años de prisión-en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse-por ser el delito cometido el de robo con violencia en su tipo genérico sin que hubiera de haber ningún elemento específico por el cual hubiera de resultar procedente la imposición de la pena en otra magnitud diferente, entre otras cosas, por no concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación con el hecho probado 10, procede la imposición de la pena de cuatro años, tres meses y un día, en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse a Jesús Ángel , por concurrir en el mismo la circunstancia agravante de disfraz y la pena de tres años, seis meses y un día, en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse a Isidoro por no concurrir en le mismo la mencionada circunstancia y tenerse que arrancar de la pena de tres años, seis meses y un día de prisión por consecuencia de haberse estimado el delito de robo en su subtipo agravado al que antes se ha hecho mención.

Por lo que se refiere al hecho probado 11, procede la imposición de la pena de cuatro años de prisión, en cuanto al delito de robo y en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse, por ser el delito cometido el de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos no procediendo la mínima porque, aun no concurriendo ninguna circunstancia agravante, el hecho no fue menor por que se cometió por tres individuos, porque se efectuó sobre un local que no tenía especiales medidas de seguridad y porque se llevó a cabo sobre una víctima sola en condiciones de mejor aseguramiento de la acción. En cuanto al delito de agresión sexual, procede la imposición, en cuanto a la pena privativa de libertad, de trece (13) años de prisión, en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse, justificándose por ser el delito cometido el mencionado de agresión sexual en uno de sus subtipos agravados no procediendo la mínima por el impacto que el mismo hubo de generar en la víctima.

Por lo que se refiere al hecho probado 12, procede la imposición de la pena de tres años, nueve meses y un día de prisión en cuanto al delito de robo y en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse por ser el delito cometido el de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de las armas o elementos peligrosos que llevaran los autores no resultando procedente la pena mínima por los motivos antes expuestos de haberse cometido en un local carente de especiales medidas de seguridad, por haberse cometido el hecho por una pluralidad amplia de sujetos, cuestión que habría de reforzar el clima creado de cara al aseguramiento del hecho y por el empleo de armas para el asalto de un local que no tendría por qué guardar grandes cantidades de caudales y que habría de quedar al cuidado de personas más o menos vulnerables.

El hecho de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción en Pio supone rebajar la pena a la de tres años, seis meses y un día de prisión no procediendo una rebaja menor por no haberse acreditado una merma relevante de sus facultades intelectivas y volitivas

Procede la imposición de la pena de seis años de prisión por el delito de agresión sexual acogido.

Por lo que se refiere al hecho probado 13, procede la imposición de cuatro años, y cuatro meses de prisión en cuanto al delito de robo y en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse por ser el delito cometido el de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de las armas o elementos peligrosos que llevaran los autores no resultando procedente la pena mínima por los motivos también expuestos con anterioridad de haberse llevado a cabo en un local carente de especiales medidas de seguridad, por el empleo de armas, en lo que habría de ser una hipótesis de desproporción en cuanto a la posibilidad de defensa que pudiera venir del interior del propio local y por el hecho de perpetrarse sobre una pareja que habría de carecer de reacción de cara a enfrentarse a tal hecho así como, desde el punto de vista personal, por ser el comienzo de la ruina de dicho negocio.

Por lo que se refiere al hecho 14, procede la imposición de la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión por no haber- solo fue reconocido uno de los autores- motivos concretos para poder individualizar la pena en otra superior.

Por lo que se refiere al hecho probado 16, procede la imposición de la pena de tres años y nueve meses de prisión en cuanto al delito de robo y en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse por ser el delito cometido el de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de las armas o elementos peligrosos que llevaran los autores no resultando procedente la pena mínima por los motivos también expuestos con anterioridad de haberse llevado a cabo en un local carente de especiales medidas de seguridad por el empleo de armas en lo que habría de haber supuesto una hipótesis de manifiesta desproporción en cuanto a la posibilidad de defensa que pudiera venir de los individuos que se pudieron encontrar en el propio local y por ser un hecho que habría de suponer, en cuanto al resultado patrimonial, un grave quebranto al normal desenvolvimiento de la actividad del negocio. La misma reflexión que la antes apuntada respecto de Pio habría de ser de aplicación- si cabe con más motivo- ahora. En cuanto al delito de agresión sexual, procede la imposición de la pena de ocho años de prisión no procediendo la mínima por no ser menores los hechos-recuérdese la reflexión anteriormente exteriorizada de requerir este tipo de hecho determinado comportamiento de la víctima, de no agotarse en un contacto fugaz, y de suponer un contacto manifiestamente íntimo-graduándose la pena de una manera proporcional a como se ha castigado la pena correspondiente al hecho 11, castigándolo proporcionalmente de manera desigual por no acoger, en relación con el hecho que ahora se examina, el subtipo agravado del empleo de armas en términos tales que puedan causar lesiones graves o la muerte del perjudicado.

En relación con la pena correspondiente al delito de tenencia ilícita de armas relativo al arma que llevaba la inscripción FN BROWNING CAL 635, que se imputa a Claudio no procede la imposición de la pena mínima, respecto del mismo porque la eventual modificación que se hizo de ella no se agotó en una mera irregularidad administrativa sino que la hacía un objeto potencialmente más que peligroso.

QUINTO.-Sobre el cumplimiento de las penas y el límite temporal de ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en la presente resolución.

Habida cuenta de los hechos que se han acogido respecto a la participación imputada de Jesús Ángel y Isidoro , es procedente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 párrafo primero del código penal según el cual "... el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que le incurrido, declarando extinguidas las que proceden desde que las impuestas cobran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años..."

En dicho sentido cabe distinguir dos situaciones: la correspondiente a Jesús Ángel y la correspondiente a Isidoro .

En relación con la situación en la que habría de encontrarse Jesús Ángel , ha de decirse que habrá de ser de aplicación la hipótesis genérica que se contempla en el párrafo 1 del artículo 76.1 del Código Penal de que la pena no habrá de exceder del triple de la máxima.

En relación con la situación en la que habría de encontrarse Isidoro ha de fijarse el límite máximo de cumplimiento en el de 20 años por aplicación del párrafo 1 del artículo 76.1 del Código Penal ya que ninguno de los delitos por los que se ha venido a mantener acusación respecto de Isidoro habría de exceder individualizadamente de una pena de 20 años de prisión.

SEXTO.-Sobre las penas accesorias.

Las penas impuestas superiores a 10 años de prisión-la correspondiente al delito de agresión sexual derivado del hecho probado 11-conlleva la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena- artículo 55 del Código Penal -y las penas inferiores a los 10 años de prisión-el resto-conllevan la pena accesoria que establecemos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena- art. 56.1 del Código Penal -que es, a la postre, la solicitada por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicarse con las víctimas, no procede la imposición a Isidoro de la prohibición de acudir y residir en la localidad de Madrid por 10 años por el escaso contenido práctico que habría de tener la mencionada pena habida cuenta de la magnitud de la pena impuesta al mencionado procesado -recuérdese que habría de ser una pena de prisión de veinte años- con más motivo cuando a la misma habría de añadírsele las penas correspondientes a los catorce años de prisión por otro delito de agresión sexual y tres años por otro delito de robo, según se desprende del contenido de la causa.

SÉPTIMO.- Habida cuenta del contenido parcialmente absolutorio y parcialmente condenatorio de la presente resolución, los acusados indemnizarán a los perjudicados por los hechos acreditados en el modo y manera que, seguidamente, se va exponer imponiéndoseles la parte correspondiente de las costas procesales causadas no procediendo la responsabilidad civil solicitada respecto de todos los demás hechos que no se han acreditado habiéndose de declarar- art. 240 LECrim .- de oficio la cuota correspondiente de las costas procesales causadas- que habrían de suponer, s. e. u o. diecisiete treintaycuatraovas partes, la mitad-.

Dicho lo cual, no procede responsabilidad civil por el hecho 1- imputado a Claudio - por el hecho 2- imputado a Claudio - por el hecho 3- imputado a Jesús Ángel y Claudio - por el hecho 5 - imputado a Jesús Ángel y a Claudio - por el hecho 7- imputado a Pio y Claudio - por el hecho 8- imputado a Isidoro - por el hecho 9- imputado a Isidoro -por el hecho 15- imputado a Isidoro - ni por el hecho 16 en cuanto a la imputación de Claudio .

En relación con el hecho 12, tampoco procede declarar la responsabilidad civil de Pio y Jesús Ángel en cuanto a la responsabilidad derivada del delito de agresión sexual por no haberse estimado su participación ni la de Pio en el de atentado del hecho 16 por no haber sido acogido.

En relación con el hecho 4, la responsabilidad civil deriva de la declaración prestada por la perjudicada, María Esther en la medida que su testimonio- cfr. valoración de la prueba de este hecho- ha sido acogido y, aun admitiendo que este extremo no hubo de configurarse como el objeto esencial de su declaración, por no constar la renuncia de la mencionada testigo en cuanto a la responsabilidad civil.

En relación con el hecho probado 6, la responsabilidad civil deriva, igualmente, de la declaración prestada por la perjudicada, Elisabeth , en la medida en que su testimonio-cfr. valoración de la prueba- ha sido acogido y, aún admitiendo también que este extremo no hubo de configurarse como el objeto esencial de su declaración, por no constar su renuncia a la responsabilidad civil que pudiera declararse.

En relación con el hecho probado 10, la responsabilidad civil deriva de la declaración prestada por la perjudicada, Marí Luz , en la medida en que su testimonio ha sido acogido-cfr. valoración de la prueba-. Cierto que, con motivo de su declaración rectificó sus manifestaciones en cuanto al extremo del montante al que habría de ascender lo sustraído-rectificó en el sentido de que no fueron 230 € sino "...milypico euros ..." pero procede la indemnización en la cifra de 250 € que solicita la acusación por ser la reclamada por el Ministerio Fiscal, única acusación por este hecho resultando, si cabe, de mayor peso la idea expresada con anterioridad de resultar procedente tal responsabilidad civil por no existir renuncia-la elevación de la cuantía de lo sustraído habría de entenderse como un expresa negativa de una hipotética renuncia-.

En relación con el hecho probado 11 procede, por un lado, la indemnización en favor de Jose Pedro en 180 €, cantidad objeto de sustracción-aunque, de nuevo, tal extremo no se hubiera de configurar como el relevante de su intervención-y por no constar la renuncia.

Procede indemnizar a Berta en la cifra de 18.000 €-cantidad que es la solicitada por el Ministerio Fiscal-.

A tal extremo se llega por la prueba practicada y, fundamentalmente, por la prueba pericial practicada a través del dictamen de la psicóloga Sra. Sagrario - que fue la última de las declaraciones que se practicó en la sesión del 29 septiembre 2011- en los términos en los que se expresa el f. 602 del Rollo de Sala, donde puso de manifiesto el perito que los registros que se obtuvieron en Berta pasaron por él punto de corte en su momento mencionados y que presentaba secuelas compatibles con una situación de estrés postraumático.

Cierto que, en un determinado momento, Berta hubo de haber sufrido la situación que se puso de manifiesto en el mencionado documento pero no es menos cierto que la situación patológica en su momento observada acabó remitiendo y acabó llevándole al alta-en el verano de 2011-.

En las condiciones expuestas, no se considera procedente acoger la cifra reclamada de 60.000 € sino la más moderada de 18.000 solicitada por el Ministerio Fiscal en la medida en que el cuadro que el hecho género en su momento acabó remitiendo.

Y aunque, posiblemente, tal extremo puede ser objeto de otro comentario posterior, puesto que se están tratando las responsabilidades pecuniarias de este hecho, se aprovecha para tratar todas y, en tal sentido, es procedente la condena en costas de Isidoro por las generadas por la intervención de la acusación particular porque, aún no habiéndose acogido todo su pedimento-fundamentalmente en cuanto al montante al que habría de ascender la responsabilidad civil-se ha acogido-y ello abstracción de determinadas otras consideraciones- en cuanto al delito por el que se ha venido mantener acusación en la calificación sostenida por la acusación particular.

En relación con el hecho probado 12, procede hacer determinada precisión porque se ha de distinguir de la responsabilidad civil del robo de la responsabilidad civil de la agresión sexual.

En cuanto a la primera, todos los procesados indemnizaran conjunta y solidariamente a Felicidad en 4035 €- relató en el acto del juicio que le sustrajeron efectos por más de 4000 €-y a Raimunda en 501,34 € por las joyas no recuperadas-aunque ése, obviamente, no constituyó el objeto esencial de su declaración-en la medida en que relató el robo y no consta su renuncia al extremo que se está analizando.

En relación con el delito de agresión sexual, Isidoro - único acusado por este hecho porque en conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal rompió la participación plural del delito de agresión sexual imputándoselo exclusivamente a Isidoro y no al resto, como ya hemos visto-habrá de indemnizar a Raimunda en 9000 €.

Cierto que, en cuanto tal, este hecho habría de tener la misma calificación jurídica que el hecho 16 pero no lo es menos que la responsabilidad civil trata de enjugar los daños y perjuicios del hecho- cfr. art. 116 del Código Penal -y se considera de más gravedad-entre otras cosas por el tiempo que hubo de durar la acción, por el hecho de requerir de la víctima un determinado comportamiento y por suponer un contacto más intenso-el ocurrido en aquel hecho, en el 16, que en el que se está tratando.

Procede, por lo expuesto, la indemnización en la cifra mencionada.

En relación con el hecho probado 13, la responsabilidad civil deriva de la declaración de la perjudicada, Eugenia , en la medida que su testimonio-cfr. valoración de la prueba-ha sido acogido-recuérdese en detalle expresado por la testigo del comportamiento ruin de los autores por llevarse hasta las monedas de un céntimo-y por no constar renuncia de ninguna clase-antes al contrario, el relato de la testigo puso de manifiesto el carácter ruinoso que tuvo el hecho para el negocio al que estaban dedicando su actividad de tal modo que, desde entonces, no han vuelto a levantar cabeza-.

En relación con el hecho probado 16 Jesús Ángel indemnizará al propietario del locutorio MGR Multiservicios en 2.700 €.

En relación con la responsabilidad civil derivada del hecho 16, procede diferenciar la responsabilidad civil. Pio , Jesús Ángel y Isidoro habrán de indemnizar a Pedro Miguel en 4074 € -no hizo ninguna mención específicamente concretada a la cantidad sustraída en el acto del juicio, no habiendo motivo para no acoger aquella cifra a la que se refirió en la denuncia inicial-a Virtudes en 90 € y a María Luisa en 110 € por los efectos sustraídos.

Por los motivos antes expuestos y por la percepción exteriorizada por la víctima-en el emotivo relato que proporcionó a la Sala- Isidoro habrá de indemnizar a María Luisa en 15.000 € no resultando procedente la cifra solicitada porque aún siendo equivalente la acción a la sufrida por Berta jurídicamente habrían de considerarse distintas porque la que sufrió aquella se ha de acoger en el tipo básico mientras que la que sufrió esta se ha acogido, sabido es, en su subtipo agravado.

De las cantidades mencionadas se establece que las mismas habrán de devengar el interés legal previsto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

OCTAVO.- Edad con lo dispuesto en el artículo 127 del código penal , procede decretar el comiso de los efectos del delito y la destrucción de las armas intervenidas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que en relación con el hecho probado 4, debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse cometido empleando armas u objetos peligrosos, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena habiendo de indemnizar a María Esther en la cantidad de 545 €.

Que, en relación con el hecho probado 6, debemos condenar y condenamos a Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar a Elisabeth en la cantidad de 300 € por el valor del dinero y teléfono móvil no recuperado..

Que en relación con el hecho probado 10, debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos que portara el autor concurriendo, de manera específica, en Jesús Ángel la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Isidoro como autor criminalmente responsable del mencionado delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos que portase el autor, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena habiendo de indemnizar Jesús Ángel y Isidoro conjunta y solidariamente a Marí Luz en la cantidad de 254 €.

Que, en relación con el hecho probado 11, debemos condenar y condenamos a Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas e instrumentos peligrosos, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de otro de agresión sexual consistente en acceso carnal por vía bucal concurriendo en este último la circunstancia agravante específica de haberse hecho uso de armas u otros medios peligrosos, susceptible de causar la muerte o lesiones graves a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y trece años de prisión e inhabilitación absoluta, respectivamente, habiendo de indemnizar a Berta en la cantidad de 18.000 €.

Que, en relación con el hecho probado 12, debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel , a Claudio y a Isidoro , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse hecho uso de armas o instrumentos peligrosos que portaran los autores, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Pio , por el mismo delito pero concurriendo la circunstancia a tenuante de drogadicción, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Isidoro , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en su modalidad de introducción de miembros corporales por vía vaginal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar Pio , Jesús Ángel , Claudio y Isidoro conjunta y solidariamente a Felicidad en 4035 € por los efectos sustraídos y a Raimunda en 501 ,34 € por las joyas no recuperadas y, además, Isidoro a Raimunda en la de 9000 € por los daños morales causados.

Que, en relación con el hecho probado 13, debemos condenar y condenamos a Claudio y a Isidoro , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portaran los autores, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Eugenia y a Luis Antonio en la cantidad de 300 €.

Que, en relación con el hecho probado 14, debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en un subtipo agravado de haberse cometido haciendo uso de armas o elementos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a las penas de cuatro años, tres meses y un día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, en relación con el hecho probado 16, debemos condenar y condenamos a Pio , a Jesús Ángel y a Isidoro como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos que portaran los autores, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Pio , por el mismo delito, concurriendo la circunstancia atenuanted e drogadicción, a la de tres años y, seis meses y un día de prisión habiendo de indemnizar Pio , Jesús Ángel y Isidoro conjunta y solidariamente a Pedro Miguel en 4074 €, a Virtudes en 90 € y a María Luisa en 110 y a Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual consistente en acceso carnal por vía bucal, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar a María Luisa en la cantidad de 15.000 €.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Claudio , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a Pio y a Isidoro del delito de tenencia ilícita de armas porque el que venían siendo acusados.

Que, en relación con el hecho probado 1, debemos absolver y absolvemos a Claudio del delito de homicidio en grado de tentativa por el que había venido siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 2, debemos absolver y absolvemos a Claudio del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 3, debemos absolver y absolvemos a Jesús Ángel y a Claudio del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 5, debemos absolver y absolvemos a Jesús Ángel y a Claudio del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que en relación con el hecho probado 7, debemos absolver y absolvemos a Pio y a Claudio del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos por el que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 8, debemos absolver y absolvemos a Isidoro del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venían siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 9, debemos absolver y absolvemos a Isidoro del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 15, debemos absolver y absolvemos a Isidoro del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que en relación con el hecho probado 16, debemos absolver y absolvemos a Pio a Jesús Ángel y a Claudio del delito de agresión sexual por el que venían siendo acusados y a Pio del delito de atentado, en su subtipo agravado de haberse cometido mediante el empleo de alma, por el que venían siendo acusados y a Claudio por los delitos de robo con intimidación en su subtipo agravado imputado.

En relación con las penas privativas de libertad a que se acaba de hacer mención, habrá de ser de abono el tiempo que, por razón esta causa, estuvieron los cuatro procesados, Pio , Jesús Ángel , Claudio y Isidoro privados de libertad.

En relación con la responsabilidad criminal declarada de Jesús Ángel , se limita la duración de la condena al triplo de la pena máxima impuesta que se ha hecho mención.

En relación con la responsabilidad criminal declarada de Isidoro se fija el límite de duración de la ejecución de la pena privativa de libertad en la presente sentencia en la cuantíade 20 años de prisión en los términos mencionados en la presente resolución que ahora, expresamente, se dan por producidos.

Se condena a Pio a abonar dos treinta y nueveava partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se condena a Jesús Ángel a abonar nueve treinta y nueveava partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se condena a Claudio a abonar once treinta y nueveava partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se condena a Isidoro a abonar trece treinta y nueveava partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento habiendo de satisfacer, además, las generadas por la acusación particular.

En relación con la responsabilidad civil declarada, las cantidades a que se ha hecho mención habrán de devengar el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede el comiso de los efectos del delito y, particularmente, de las armas intervenidas, a las que habrá de dársele su destino legal.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO.

Sintiendo discrepar de la convicción de la mayoría, posiblemente más fundada, este Magistrado discrepa de la valoración de la prueba que han hecho mis compañeros en cuanto al hecho 11 de la relación de hechos probados- el que habría de situarse en la agencia de viajes sita en la c/ Indalecio Prieto sobre las 20.00 horas del día 28 de diciembre de 2007 y que habría de afectar, como sujeto paciente, a Berta -.

Vaya por delante, no obstante, una reflexión inicial.

Y es el hecho de que haciendo la presente resolución a una multiplicidad de actos, la discrepancia que ahora se exterioriza sólo se refiere a la participación de Isidoro en el hecho mencionado mostrando este Magistrado su acuerdo con el resto de la valoración de la prueba referida al resto de los hechos.

Y discrepa este Magistrado de la valoración de la prueba por la siguiente razón.

Supuesto que fuese Isidoro el autor de la agresión sexual a que se sometió a Berta , Isidoro habría de tener determinadas inserciones en el pene- las que figuran en el reportaje documentado en el f. 442 de la causa- que, habida cuenta del hecho cometido- y en lo que es la impresión que hubo de generar en la víctima, Berta - la testigo hubo, razonablemente, de haberlas percibido y, correlativamente, hubo de haber puesto de manifiesto la presencia de las mencionadas inserciones.

Cierto que Isidoro fue reconocido fotográficamente, primero, y en rueda, con posterioridad, por la víctima y cierto que Berta reconoció una de las pistolas pero el extremo que se está analizando, en la medida en que había de ser categóricamente individualizador, habría de haberlo puesto de manifiesto la víctima.

Llama la atención a este Magistrado discrepante la pregunta que se le hizo por parte de los funcionarios policiales intervinientes en la investigación a Berta sobre el extremo que ahora se trata- que fue respondida por Berta en el sentido de que el agresor que le asaltó a ella carecía de cualquier tipo de piercing y que sólo presentaba una suerte de estrías muy oscuras en el pene- cuando la declaración policial que hizo Berta fue anterior a la que prestó en sede policial María Luisa - que fue, en principio, el lugar donde hubo de aflorar tal cuestión hasta tal punto que, inmediatamente y a raíz de su mención, se documentaron las Diligencias Indeterminadas correspondientes del Juzgado de Guardia, ése día el nº 23, tendentes a la acreditación de tal extremo-.

Como consecuencia del examen de la causa porque, como ya se ha dicho en otro momento de esta resolución, el objeto de la presente causa lo constituyen otros hechos que se acabaron desgajando y porque las referencias documentales a la situación penitenciaría de Isidoro habrían de poner de manifiesto la condena, previa, por determinado otro delito de agresión sexual- a una pena no menor de catorce (14) años de prisión- se acabó dando con determinado hecho que formó parte tangencialmente del procedimiento hasta que se acabó desgajando del mismo para dar lugar a determinado otro proceso independiente en el Juzgado de Instrucción nº 47 y es el hecho que hubo de sufrir Juana y que fue objeto del atestado NUM040 del SAM- y que figura, como parte del atestado NUM041 , en los f. 443 y ss.de la causa-.

En el mismo se expone que la víctima del hecho mencionado fue sometida por el agresor a hacerle una felación- cfr. f. 456-

En dicho f. se expresa que " ...dicho hombre le dice "deja de llorar" intentando arrojarle encima de la camilla, mientras que intentaba abrir las piernas para introducirle el pene en el interior de su vagina.

Que como la declarante opuso gran resistencia, éste le manifestó la dicente"arrodillate y chúpamela" sacándose en ese momento el cuchillo que anteriormente le había mostrado y le dice"si me la muerdes, te rajo"

Que la declarante ante el temor de que le mate, no le queda otro remedio que comenzar a chupársela, sin preservativo, observando que lleva unas bolas introducidas en el pene, diciéndole este hombre "te gustan? son bolas chinas".."

Supuesto que María Luisa no había prestado declaración en sede policial cuando lo hizo Berta , habría de entrar dentro de lo razonable que la información que tuviera la Policía y que le llevó a interrogar Berta acerca de este concreto extremo pudiera devenir por la declaración de Juana - entrando dentro de la lógica que la condena de 14 años de prisión por un delito de agresión sexual que se impuso en su momento a Isidoro hubiera de venir por este concreto hecho-.

Pues bien, supuesto que dos de las víctimas de una agresión sexual cometida por Isidoro y consistente en un acceso carnal por vía bucal- felación- hubieran hecho mención a la presencia de las inserciones que se encontraron en Isidoro , entraba dentro de lo razonable que la víctima de un hecho similar, precisamente por ser previsible que fuera la misma percepción y ser el mismo miembro, hubiera observado la misma singularidad.

El hecho de no haberlo notado o el hecho de que las explicaciones que se proporcionaron por la víctima acerca de tales extremos hicieron referencia a otros rasgos distintos de las inserciones a que tantas veces se ha hecho mención llevan a este Magistrado a cuestionar la participación de Isidoro en el hecho que se examina, planteamiento que lleva a la duda razonable de su intervención en el mismo que- obviamente, también habría de extenderse al delito de robo- lo que habría de llevar a la absolución de Isidoro por este hecho 11 que se está examinando.

En todo lo demás, este Magistrado suscribe la valoración hecha por el Tribunal en cuanto a la apreciación de la prueba en relación con el resto de los hechos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, junto con el voto particular, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.