Sentencia Penal Nº 1195/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 156/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Calleja García; y como recurrida la acusación particular de Agence de Loisirs Marocains.

Antecedentes

Primero.- El juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas, instruyó Procedimiento Abreviado 208/03 contra Miguel, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 21 de junio de dos mil diez dictó Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- La entidad Agence Loisirs Marrocans, domiciliada en Marrakech y de la que es representante Taoufik Madih, y la entidad mercantil Viajes Turín S.A., domiciliada en Las Palmas de Gran Canaria, han manteinido durante un timpo no determinado relaciones comerciales.

SEGUNDO.- Como consecuencia de las antedichas relaciones , se generó a favor de la primera entidad un derecho de crédito con cargo a la segunda. Así, esta última, con el fin de liberarse del débito contraído y con cargo a la cuenta 0182-2393-28- 0101504161, que por aquel entonces tenía abierta en el BBVA, entidad que avalaba la operación, expidió seis pagarés, con cruzado especial para abonar en cuenta, a favor de la acreedora citada. Tales pagarés, todos ellos expedidos el pasado 30 de marzo de 2000 , se corresponden con los que siguen: a) 6465734 con vencimiento para el 7 de mayo de 2000 por importe de 1.400.000 ptas (8.414,17 ?); b) 6465735 con vencimiento para el 7 de junio de 2000 por importe de 1.400.000 ptas (8.414 ,17 ?); c) 6465736 con vencimiento para el 7 de julio de 2000 por importe de 1.400.000 ptas (8.414,17 ?); d) 6465737 con vencimiento para el 7 de Agosto de 2000 por importe de 1.400.000 ptas (8.414,17 ?); e) 6465738 con vencimiento para el 7 de Septiembre de 2000 por importe de 1.400.000 ptas (8.414,17 ?); f)6465739 con vencimiento para el 7 de Octubre de 2000 por importe de 1.400.000 ptas (8.414 ,17 ?). Todo lo cual, nos da un total de 8.169.778 pts. (49.101,35 ?).

TERCERO.- Por esas fechas , el acusado Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, pasaba temporadas residiendo en Marruecos, donde su novia mantenía relaciones laborales con le mpresa marroquí referida. Dicha circunstancia motivó que el acusado conociese al representante de esa empresa y surgiese entre ellos una relación de confianza, lo que dio lugar a una puntual colaboración. Dentro de ese ámbito de actuación , se encomendó a Miguel la labor de retirar de las oficinas de la entidad Viajes Turín S.A. los referidos pagarés, aprovechando una estancia o desplazamiento a Las Palmas, para luego hacerlos llegar a su destinatario. A tal efecto el acusado acudió el 5 de abril de 2000 a las mentadas oficinas, retirando los pagarés y firmando un documento privado donde quedó constancia de la entrega.

CUARTO.- Seguidamente, el acusado, una vez que tuvo en su poder los pagarés , en lugar de entregar esa documentación cambiaria a la entidad que aparece como tomadora o tenedora d elos mismos, optó en beneficio propio y en contra de los intereses de la empresa para la que colaboraba y respecto a la cual había asumido ese compromiso de entrega, por aprovecharse del endoso que, en virtud de una operación cambiaría no concretada pero ajena a la empresa marroquí a favor de la cual se libraron los pagarés, figuraba en el dorso de todos ellos. Así mantuvo relaciones con el que aparecía en tales documentos como endosatario , Inocencio, profesional que a través de la empresa Wangencar Canariasl S.L., se dedicaba, al menos y como actividad profesional, a la compraventa de vehículos de motor. Como consecuencia de ello, adquirió a éste un turismo Mercedes 124, matrícula alemana, (número bastidor WDB NUM000 ), por un importe aproximado de 1.600.000 ptas (9.616 ,19 ?), a la par le entregó y puso a su disposición la toalidad de los pagarés para que gestionase su cobro. Lo que así hizo el llamado Inocencio, utilizando para ello los servicios d ela Caja Rural de Tenerife, quien se encargó de hacer los oportunos descuentos y de abonar el importe d elos pagarés en la cuenta de su cliente la mercantil Wagencar S.L. Tras ello, se presentaron los pagarés a la entidad que los avalaba, gestionándose su cobro definitivo de la forma siguiente: a) cinco de ellos, 6465734 con vencimiento para el 7 de mayo de 2000, 6465736 (7 de julio de 2000 , 6465737 (7 de Agosto de 2000), 6465738 (7 de Septiembre de 2000), 6465739 (7 de Octubre de 2000), a través de la cámara de compensación, por el procedimiento habitual entre entidades denominado truncamiento; y b) el que falta, 6465735) , fue presentado, el 12 de junio de 2000, al coboro por la Caja Rural de Tenerife a tavés de adeudo interbancario.

QUINTO.- El vehículo antes referido fue trasladado, vía marítima a Marruecos, encargándose de tramitar tal operación el acusado, quien figura como último destinatario del bien transportado.

SEXTO.- El pasdo 16 de junio de 2000, Wangarcar Canarias S.L., libró avalado por la Caja Rural de Tenerife, un pagaré con cargo a la cuenta de tal entidad 3076 0470 93 023668303 , por importe de 5.500.000 ptas (33.055,67 ?) y con vencimiento el 18 de octubre de 2000, a favor de Miguel, que no fue finalmente cobrado.

SÉPTIMO.- Las presentes diligencias penales se incoaron a mediaos del año 1000 y se ha prolongado su instrucción y enjuiciamiento hasta la actualidad".

Segundo.- La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado como autor Miguel responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de cómo muy cualificada la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas , a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a que inemnice a la Entidad Agence des Loisirs Marrocains en la suma de 40.101,35 euros cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de L.E.C. . De la indemnización también es responsable civil solidario Inocencio pero hasta la suma de 39.485,16 euros. El pago de las costas causadas se impone al declarado responsable criminal, no incluyéndose dentro de este concepto de las de la acusación particular ni las derivadas de la defensa al declado solo como responsable civil.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos".

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial concretamente , el precepto constitucional que se estima infringido por la Resolución impugnada es el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley con arreglo a lo establecido en ela rtículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello partiendo de la indebida aplicación en esta causa del artículo 252 del Código Penal .

TERCERO.- Por infracción de Ley con arreglo a lo establecido en ela rtículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello partiendo de la indebida aplicación en esta causa del artículo 252.1.3º del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de Ley con arreglo a lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio "in dubio pro reo"

QUINTO.- Por infracción de Ley con arreglo a lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida contra la que opone una impugnación que articula en seis motivos.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su Derecho a la presunción de inocencia.

En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del Derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el Derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( ST.S. 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el Derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la Sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del Derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley , concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona , objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Desde la perspectiva expuesta, comprobamos desde el acta del juicio oral la correcta enervación del Derecho invocado que ha sido correctamente fundamentada en la Sentencia a través de la motivación de la convicción. El tribuinbal ha atendido a las declaraciones testificales de los representantes legales de las empresas que aparecen en el hecho probado, Agence de Loisirs Marrocains (ALM) y Viajes Turín , de las que resulta que el acusado no actúa con la representación que dice ostentar respecto a la primera de las entidades. Según resulta de la testifical el recurrente no era sino una persona que había trabado una relación de confianza con un representante legal de la sociedad ALM, por ser novio de una empleada de la empresa , que recibe el encargo de retirar de Viajes Turín unos pagarés a nombre de ALM. No existe otro tipo de relación, pese a lo cual el motivo de impugnación se basa en afirmar lo contrario, esto es que del director de ALM recibió el encargo de la recogida de los pagarés para su endoso a otra persona y la compra de un vehículo Mercedes, extremo que aparece negado por la testifical. También a través de la prueba documental resulta acreditada la recepción por el acusado de los pagarés sin que en los mismos se hiciera indicación alguna sobre su gestión o endoso, sino sólo su recepción para ser entregados a su mandante ocasional.

Esta testifical aparece afianzada en su testimonio por el responsable civil subsidiario que confirma la realidad fáctica descrita en las testificales y resultantes de la documental practicada en la causa, y el tribunal ha valorado las declaraciones del acusado en cuanto conforman un hecho desprovisto de apoyo probatorio

El tribunal explica adecuadamente y con criterios de racionalidad la falta de una relación de apoderamiento del acusado con relación a la Agencia marroquí, el endoso no autorizado, la falta de reconocimiento de las firmas autorizantes del endoso, la ausencia de una relación económica entre el tenedor mediato de los pagarés , ALM, y el endosatario, así como la inexistente relación del vehículo adquirido por el acusado con la empresa Agence de Loisirs Marrocains, y el propio hecho de que el endosatario librara un pagaré al acusado que finalmente no fue abonado.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de Derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal, el tipo penal de la apropiación indebida. El recurrente se limita a transcribir los requisitos del tipo penal de la apropiación indebida: una apropiación de lo recibido por alguno de los títulos que producen obligación de devolver lo recibido, tramitando la posesión lícita y legítima en otra ilícita e ilegítima, presidido por el elemento subjetivo característico de la apropiación indebida , el "animus rem sibi habendi", y destaca la falta de acreditación de esos elementos conforme ha expuesto en el motivo anterior , que acabamos de desestimar.

El motivo se articula sobre la estimación del anterior, por lo que debe ser igualmente desestimado, dada su desestimación y la falta de respeto al hecho probado.

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 250.3 del Código penal . Lo que efectúa desde una doble alegación. En primer lugar, desde la reforma del Código penal por LO 5/2010, que ha suprimido la agravación por su realización mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. Además porque alega que la apropiación no se realizó mediante la utilización de estos instrumentos cambiarios.

El motivo, que goza del apoyo del Ministerio fiscal, será estimado pues la reforma del Código y la supresión de la agravación específica así lo hacen procedente.

Procede conformar una nueva pena en la que hemos detener en cuenta la no procedencia de la aplicación de la agravación del anterior número 3 del art. 250.1.3 y tampoco la del número 5 , anterior 6, porque la cantidad objeto de la apropiación no supera los 50.000 euros que conforma la agravación. La pena es la prevista en el art. 249 del Código penal es de seis meses a tres años. Concurre la atenuación de dilaciones indebidas, que el tribunal considera cualificadas y opta por reducir la pena un grado. En consecuencia procede imponer la pena de 5 meses de prisión, respetando los criterios de individualización de la sentencia derivados de la gravedad del hecho materializado en la cuantía de la apropiación que raya la cualificación agravatoria, manteniendo el resto de los pronuncimientos de la Sentencia impugnada a excepción de la pena privativa de libertad.

CUARTO.- En el cuarto motivo alza su queja casacional por vulneración del principio "in dubio pro reo" cuyo contenido es similar en la exposición al que hemos analizado en primer lugar, el formalizado por vulneración del Derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo allí argumentado para la desestimación de éste.

QUINTO.- Denuncia en el quinto de los motivos el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa , como documentos acreditativos del error, el documento de transacción existente entre el acusado, hoy recurrente, y el responsable civil subsidiario; la denuncia efectuada por Viajes Turín; la presentada por la Agences de Loisirs Marrocains; y las denuncias interpuestas por el acusado contra quien ha sido declarado responsable civil subsidiario.

Ninguno de los designados tiene la condición de documento acreditativo del error del hecho declarado probado. No pueden serlo las denuncias existentes entre las entidades perjudicadas, la libradora de los pagarés y el acusado y el responsable civil subsidiario, pues tales denuncias participan hechos necesitados de investigación y , en su caso, de acreditación. El acuerdo de transacción, por el que se endosan los pagarés no han sido reconocidos por quienes figuran como endosantes, por lo que carecen de fuerza acreditativa del hecho al que se refiere, ni siquiera sobre su propia existencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Miguel , contra la sentencia dictada el día 21 de junio de dos mil diez por la audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida , que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer