Sentencia Penal Nº 12/1999, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/1999 de 02 de Noviembre de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a dos de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Avila, seguida ante el Tribunal del Jurado por los delitos de lesiones, homicidio o asesinato, contra Lorenzo , cuyas circunstancias y datos requeridos ya constan en la Sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Julián Cachón Hernando; y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular , D. Eloy y Dña. Camila , representados por el Procurador D. Elias Gutiérrez Benito y defendidos por el Letrado D. Luis Muñoz Muñoz siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Martínez Villanueva.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida y los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.-

El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos:

El Jurado considera probado y así se declara que: 'El día 17 de agosto de 1997, sobre las 3. 15 horas, Lorenzo , mayor de edad penal y con antecedentes penales no computables, circulaba a bordo del vehículo EP-....-F , conduciéndolo. En el cruce de Padiernos, con la carretera por la que transitaba (la N-110), en sentido hacia Avila, se encontró con el vehículo G-....-MG , conducido por Bernardo , en el que viajaba, además de otras personas, Juan Alberto . En mencionado vehículo ocupaba Juan Alberto el asiento delantero derecho. En el mismo, en la parte de atrás, iban Jose Miguel y Begoña . Como consecuencia de una maniobra de tráfico, hubo un intercambio de luces y diversas vicisitudes del tráfico entre ambos vehículos, como intercambio de gestos o adelantamientos, lo que originó una situación tensa entre ambos conductores y ocupantes de los mismos. No queda probado que Lorenzo comenzara a dar volantazos en la carretera de Piedrahita hacia Avila, ni que se pusiera en paralelo con el G-....-MG . Poco tiempo después, el conductor del G-....-MG paró a la derecho de la Avenida de Juan Pablo II de Avila, haciéndolo con las luces encendidas y pegado a la derecha. No queda probada la intención con que detuvo su vehículo, ni si fue la de pedir explicaciones del comportamiento de Lorenzo . El acusado paró también en el arcén, a escasos metros del anterior. No consta la posición en que paró, pero sí queda probado que pudo pasar con su coche sin tener que detenerse, por haber espacio suficiente, incluso que el acusado pudo continuar con su coche por la vía por la que transitaba, introduciéndose hacia esta ciudad de Avila por lugar diferente. Se bajó primero Juan Alberto acompañado de Bernardo y de Jose Miguel . Al bajar del coche Lorenzo llevaba la escopeta cargada con un cartucho en la recámara. El acusado llevaba el arma cargada por descuido, estando quitado el seguro del mismo. Entonces, manifestó Lorenzo que si bajaban del coche 'les pegaría un tiro', o expresión similar. Al acercarse Juan Alberto hacia Lorenzo disparó éste contra aquél con dicha escopeta en distancia comprendida entre quemarropa y un metro, aproximadamente. Queda probado que no existió forcejeo entre la víctima y el acusado. La posición del arma en el momento del disparo, fue ligeramente inclinada hacia abajo en relación con su cuerpo. La intención del acusado en el momento del disparo fue la de herir a la víctima, y la muerte se produjo por descuido consciente imputable al acusado. El disparo alcanzó a Juan Alberto en la cara anterior del muslo izquierdo, a la altura de la ingle aproximadamente. El acusado recogió la vaina del cartucho del lugar del hecho. No obstante recibir inmediato tratamiento médico se produjo tiempo después la muerte de Juan Alberto . Su muerte se produjo a causa de las heridas recibidas como consecuencia del impacto sufrido. La actuación sanitaria recibida por la víctima, tanto en Avila como en Valladolid, fue la adecuada, aunque podría haberse mejorado, considerándose probado que no hubo negligencia médica, esto es, defectuosa atención de los facultativos. Lorenzo en el momento de la comisión de los hechos se encontraba en tratamiento psiquiatrico, aunque dicho tratamiento no anulaba ni total ni parcialmente sus facultades mentales.

El acusado no fue objeto de una agresión ilegítima o absolutamente injustificada, provocando en parte dicho incidente. No obró impulsado por miedo insuperable, esto es, no se encontraba en estado psíquico de tal intensidad tal que, preso del pánico, no pudiera hacer otra cosa que su acción o hecho, aunque se encontraba bajo estado pasional, arrebato u obcecación. Tampoco confesó a las autoridades voluntariamente el hecho realizado antes de conocer cualquier actuación de las mismas, ni ha reparado el daño causado con anterioridad a la celebración del juicio oral, y en todo caso, la consignación efectuada debe entenderse con objeto de disminuir exclusivamente la pena que se le puede imponer.

Lorenzo es agresivo, por su carácter, impulsivo y muy nervioso.

La víctima, Juan Alberto , había bebido, sin que se haya probado si fue en exceso. El acusado, en cambio, no había bebida en exceso-

Juan Alberto estaba soltero, había nacido el día 18-X-1979 y convivía con sus padres. La Compañía AGF Seguros ha satisfecho la cantidad de 3.500.000 pesetas en concepto de seguro de vida. Los gastos médicos de atención al herido en el INSALUD han supuesto la cantidad de 1.340.537 pesetas en el Hospital Universitario de Valladolid y 28.235 pesetas en el Hospital Nuestra Señora de Sonsoles de Avila.'

TERCERO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia recaída en la primera instancia de fecha 21 de abril de mil novecientos noventa y nueve literalmente dice: 'FALLO'

' Que debo condenar y condeno a Lorenzo , como autor criminalmente responsable de dos delitos, uno de lesiones dolosas o intencionales, cualificadas por el arma de fuego empleada, y otro delito de homicidio imprudente, ya definidos, en la relación del art. 77 del Código Penal, con la circunstancias atenuante de estado pasional, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la pena accesoria de derecho de tenencia y porte de armas de caza, durante el tiempo de la condena, y costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

Y a que indemnice a los padres de Don Juan Alberto , como perjudicados y en concepto de daños morales, en la cantidad de veintiséis millones y medio de pesetas, a la compañía AGF SEGUROS en la cantidad de tres millones y medio de pesetas, y al INSALUD en la cantidad de un millón trescientas sesenta y ocho mil setecientas setenta y dos pesetas, en todo caso con los intereses de ejecución determinados en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución judicial y hasta la completa satisfacción de los perjudicados.

Se decreta el comiso del arma de fuego de caza empleado en la ejecución del delito, el cual se le dará el destino legal.

Firme que sea esta resolución, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes, y verifiquense cuantas diligencias sean necesarias para su cumplimiento y ejecución.

Se abonará todo el tiempo sufrido en situación de prisión provisional

Notifíquese esta resolución con advertencia de los recursos que contra la misma sean procedentes.'

CUARTO.- Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación del acusado que lo fundamenta en el artículo 846 bis c), apartado b; 'INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL O LEGAL EN LA CALIFICACIÓN JURIDICA DE LOS HECHOS O EN LA DETERMINACION DE LA PENA, O DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD O DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL', exponiendo las siguientes ALEGACIONES

'PRIMERA.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al entender que nos hallamos ante un delito tipificado en el art. 142 del Código Penal en lugar del concurso de delitos del artículo 148 y 142 del propio cuerpo legal. (Art. 846 bis c) apartado b) C.P.)

Al respecto discrepa de la calificación del Tribunal del Jurado, a la vista del elenco de hechos probados por el mismo y que se recogen en el objeto del veredicto, estimando que Lorenzo debe ser condenado tan solo de un delito de homicidio causado por imprudencia grave (art. 142 C.P.) y por ello, a tenor de las circunstancias atenuantes concurrentes, tanto la apreciada por el Tribunal del Jurado como la que se reseñará en el Recurso, debe ser condenado a la pena de un año de prisión más accesorias.

Indicando asimismo que no existe delito de lesiones puesto que no ha concurrido ánimo de lesiones y si tan solo un delito de homicidio por imprudencia. Debiendo observarse que el propio Tribunal considera que Lorenzo llevaba la escopeta cargada con un cartucho por descuido (cuestión nº 20 y 21), lo que excluye a todas luces, cualquier ánimo de herir. Y que el especialista en armas de la Escuela Nacional de Policía se refirió a la tendencia natural según la cual la persona que empuña un arma coloca el dedo sobre el disparador o gatillo, ciertamente sensible, sea cual fuere su intención.

Que igualmente el Tribunal del Jurado a la cuestión nº 22 responde que no quitó el seguro del arma y de haber mediado ánimo de lesionar tendría que haberlo hecho o al menos haber comprobado que el arma no lo llevaba puesto; y a la cuestión nº 23 el Tribunal del Jurado responde que el seguro ya estaba quitado previamente. El propio acusado manifestó que creía que el arma no estaba cargada quedándose después sorprendido al oir el disparo; motivos todos por los que se le debió considerar culpable en todo caso de un delito de homicidio imprudente.

SEGUNDA.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al entender concurre la circunstancia modificativa atenuante prevista en el art. 21. 5ª ('la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del Juicio Oral') del vigente Código Penal (Art. 846 bis c) apartado b) C.P.).

Teniendo en cuenta que con fecha 9 de marzo de 1999, el acusado consignó la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTAS MIL PESETAS (2.700.000) en la cuenta del Banco Bilbao Vizcaya, Oficina principal de Avila, 'en concepto de circunstancia atenuante art. 21. 5ª y/o 6ª del Código Penal', ateniendose a su escasa capacidad económica y antes de iniciarse las sesiones del juicio oral.

Así en el objeto del veredicto, al nº 50 y 51, se sometió a los miembros del jurado las siguientes cuestiones:

'Si ha reparado el daño causado con anterioridad a la celebración del Juicio Oral, de acuerdo con sus posibilidades económicas, o ha disminuido sus efectos, de acuerdo también a sus posibilidades económicas'.

'Si lo ha hecho con objeto de disminuir exclusivamente la pena que se le puede imponer'.

A la Primera de ellas respondió 'no, por mayoría' y a la segunda 'si, por unanimidad'. Es por ello que la Sentencia, en su Fundamento Jurídico Tercero expresó que no concurría la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal al contestar negativamente a tales cuestiones suprimiendo la expresión de disminución de sus efectos por no ser aplicable al delito cometido sino aquellos otros de efectos permanentes e incluso extensibles, como el delito ecológico, no siendo suficiente la reparación parcial del daño y que si procedió a consignar la cantidad de 2.700.000 ptas lo fue con objeto de disminuir la pena que en su caso se pudiera imponer.

No podemos estar conformes con la calificación jurídica que tanto el Jurado como posteriormente el Sr. Magistrado Presidente al redactar la Sentencia acogen pues son contrarias, a todas luces, tanto con la letra como con el espíritu del Código Penal por los siguientes motivos:

1º) El art. 21. 5ª se refiere a 'reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del Juicio Oral'. Lamentablemente, al fallecer el Sr. Juan Alberto , la única forma posible de reparación, como hemos expresado, lo es la de restitución en metálico y ni el texto ni el espíritu del precepto exigen una reparación íntegra (que en nuestro caso debería cifrarse en la exorbitada cantidad de 75.000.000 ptas solicitada por la acusación).

2º) Que si bien la reparación fue parcial, con la consiguiente disminución de efectos, ésta se efectuó de acuerdo a las posibilidades económicas de mi representación tal y como exige la jurisprudencia sobre la materia; es más, la cantidad consignada y puesta a disposición de los perjudicados puede considerarse rebasa en exceso las posibilidades económicas de Lorenzo .

3º) La atenuante descrita no responde a parámetros subjetivos o de intencionalidad cuestión ésta que ha influido decisivamente, en su no estimación, en los miembros del Jurado pues la norma no distingue pero aún aunque así fuera ha quedado acreditado en el procedimiento que mi representado ha dado buenas muestras de consternación por el luctuoso resultado final de los hechos y al efecto nos remitimos a las declaraciones de allegados ( Marí Jose , Luis Manuel o Carina ) así como del propio padre D. Rodrigo , así como de realizar actos de colaboración con la justicia, tal y como consta en las diligencias policiales, al confesarse inmediatamente autor del hecho una vez que funcionarios de la Policía Nacional acudieron a su domicilio e indicarles el lugar donde se hallaba la escopeta siendo acompañados de su madre que fue quien materialmente hizo entrega de la misma la haber sido detenido y conducido mi representado a dependencias policiales.

4º) Que la norma (art. 21.5ª C.P.) no distingue ni excluye su aplicación a determinados tipo delictivos por lo que su ámbito es general e incluye tanto el delito de lesiones como el de homicidio por imprudencia grave.

Al efecto cita diversos pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo y sentencias de Audiencias Provinciales, haciendo especial referencia a las exigencias objetivas y subjetivas en cuanto a la regulación de la atenuante alegada.

TERCERA.- Subsidiariamente por si la Sala ante la que me dirijo lo estimaré más correcto, Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al entender concurre la circunstancia modificativa atenuante prevista en el rt. 21. 6ª (cualquier otra circunstancia de análoga situación que las anteriores') del vigente Código Penal (art. 846 bis c) apartado b) C.P. ); dando por reproducido el contenido de la alegación Segunda.

CUARTA.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de la responsabilidad civil y en relación a lo dispuesto en los arts. 109 a 115 del Código Penal. Así como en referencia a lo dispuesto en el art. 124 del mismo texto legal. (Art. 846 bis c) apartado b) C.P.). Al entender que la Sentencia recurrida toma como referencia el daño moral ocasionado a los padres de la víctima lo que implica evidentemente que la responsabilidad civil no ha de comprender, en el presente caso, la restitución (art. 110. 1º), la reparación del daño (art. 110.2º) ni la indemnización de perjuicios materiales (art. 110.3º) puesto que al hallarse en estado de soltería y sin descendencia pues convivía con sus progenitores, trabajando para ellos en la empresa que regentan, tan solo cabe hablar de perjuicios morales que no de materiales.

Estima la representación del acusado desmesurada la cifra declarada pues aún siendo el perjuicio moral muy significativo, al no concurrir restitución, reparación de daño, ni indemnización de perjuicios materiales en los que atañe a los padres del Sr. Juan Alberto la cantidad prefijada debería aminorarse y esta representación entiende ser más ajustada a derecho la de 15.000.000 ptas; señalando con caracter orientativo las indemnizaciones derivadas de hecho de la circulación, a los mismos efectos orientativos, hemos de traer a colación la Ley 30/95, de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que en un supuesto como el que nos ocupa determina ( Tabla I, Grupo IV, indemnizaciones básicas por muerte) la cantidad de 11.352.000 ptas por lo que la cifra anteriormente propuesta (15.000.000 ptas) nos parece ciertamente más correcta y ajustada a la realidad.

Con respecto a la inclusión, en materia de costas, de los honorarios de las acusaciones particulares manifiesta se infringe lo dispuesto en el art. 124 del Código Penal (precepto éste aplicable en lugar del art. 109 reseñado en la resolución objeto de este recurso y alusivo al derogado texto punitivo) puesto que el mismo expresa que se incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte siendo evidente que en este procedimiento no concurren tales circunstancias y de ahí que el Ministerio Público haya ejercitado las acciones correspondientes por lo que entendemos que la actuación de las acusaciones particulares, a estos efectos, ha carecido de relevancia para determinar la inclusión de sus honorarios en la condena en costas. Máxime cuando la Sentencia recoge íntegramente las pretensiones del Ministerio Fiscal. Doctrina ésta que recoge nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencia de 26.02.93 (R. 1.503) y de 20.10.93 (R. 7265).

QUINTO.- Admitido el recurso de apelación se dió traslado a las partes, emplazándolas ante esta Sala, compareciendo todas ellas, salvo AGF y el Insalud.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose la vista para el día 26 de octubre del presente año, en que se llevó a cabo.

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la defensa del condenado en la instancia, Lorenzo , recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 21 de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictada en procedimiento de la Ley del Jurado, nº 1/97 de la Audiencia Provincial de Avila, que le condenó como autor criminalmente responsable de dos delitos, uno de lesiones dolosas o intencionales, cualificados por la utilización de arma de fuego, y otro delito de homicidio imprudente, en concurso ideal, con la circunstancia atenuante de estado pasional, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria del derecho de tenencia y porte de armas de caza, durante el tiempo de condena y costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, con la indemnización civil, dispuesta en la misma, a los padres del fallecido, en cuantía de veintiséis millones y medio de pesetas, en concepto de daños morales y a AGF Seguros y al Insalud en las cantidades respectivas que asimismo se recogen.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, incardinado en el art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como infracción de precepto legal, denuncia la calificación jurídica de los hechos, que declara la Sentencia impugnada incluibles en el concurso ideal de delitos de lesiones dolosas y homicidio imprudente, considerando que los hechos únicamente deben ser sancionados como constitutivos de un homicidio culposo, en base a que los hechos probados de la sentencia declaran que el acusado portaba la escopeta de caza cargada por descuido, lo que excluiría cualquier ánimo de herir.

Ahora bien, de lo declarado por el Tribunal del Jurado y recogido por el Magistrado-Presidente en la Sentencia impugnada se desprende:

que al bajar del coche Lorenzo llevaba la escopeta cargada, con un cartucho en la recámara (pregunta 20)

que lo llevaba por descuido (pregunta 21),

que tenía el seguro quitado (pregunta 23)

que manifestó a la víctima que si bajaban del coche les pegaría un tiro (pregunta 24),

que finalmente disparó la escopeta (pregunta 25),

que lo hizo a distancia muy próxima (pregunta 26),

que no hubo forcejeo (pregunta 27),

que la posición del disparo del arma era ligeramente inclinada hacia abajo, no hacia el suelo (pregunta 28),

que la intención del agente (acusado) - según declaración final del Jurado- fue tan sólo de herir a la víctima, produciéndose la muerte por descuido consciente imputable al acusado (pregunta 29).

Concurren por tanto todos los elementos del delito de lesiones, puesto que el recurrente tenia intención de herir a la víctima, evidentemente con el arma de fuego que en ese momento portaba, luego era conocedor que en la recámara había un cartucho, no utilizando la escopeta para golpear a la víctima, como hubiera sido lo más propio, ante el encuentro con esta y a tan corta distancia, sino que apretó el gatillo, como tiene confesado el acusado, a lo largo del juicio oral ( y reconoce el recurrente en su escrito), conociendo en todo momento que la escopeta estaba cargada, - faltando a toda elemental prudencia- al tener en el porteo del arma un cartucho - pues de lo contrario, no se comprendería la expresión dirigida a la víctima 'no bajes, o te pego un tiro', ni el hecho de apretar el gatillo, cuando la misma estaba a menos de un metro de distancia, apuntando ligeramente hacia abajo, alcanzándole en la ingle.

Entendemos, por ello, que el Jurado es perfectamente consciente de la calificación de los hechos, declarando al acusado culpable conjuntamente de dos delitos (nos remitimos a la conclusión inculpatoria del Jurado), de un delito de lesiones y de un delito de homicidio imprudente, al existir el 'animus laedendi' y la acusación objetiva de lesiones, ambos elementos declarados probados por el Tribunal del Jurado.

A estos efectos es necesario matizar que el recurrente en momento alguno puso de manifiesto tal posibilidad, conformándose con la redacción del objeto del veredicto que el Magistrado-Presidente presentó a las partes, no planteando cuestión especial con dicha tesis y así mismo el Jurado pudo contestar que el acusado no tuvo intención de herir, que el disparo fue 'meramente accidental' (pregunta 29), sin embargo descartó esa posibilidad, declarando probado que tenía intención de herir y que el delito de homicidio imprudente fue causado con culpa consciente, construcción culpabilistica - como bien se conoce - muy próxima al dolo eventual.

Así el art. 147. 1 del Código Penal tiene el carácter de tipo básico del delito de lesiones, que comprende el concepto de lesión, entendiéndolo como el 'menoscabo de la integridad corporal o la salud física o mental'. La utilización del arma de fuego en la causación del daño, en el caso de autos, hace aplicable el nº 1 del artículo 148, pues es susceptible de causar grave daño a la integridad física del lesionado. Al efecto la actual redacción del artículo 148. 1 pretende reprimir la creación de un peligro mayor para la integridad física del que se derivaría de una simple agresión sin apenas más recursos que los físicos propios. No nos encontramos, por ello, ante un delito de riesgo, pues simplemente la creación para el bien jurídico 'vida o integridad' de un peligro adicional al propio ataque, hace por sí solo que la lesión sea más grave, no en lo físico, sino en la valoración jurídica. En la actualidad los dos criterios delimitadores para la aplicación o no de la forma agravada serán 'el resultado causado' o 'el riesgo producido', elementos que deberán estar abarcados por el dolo del sujeto.

En esta línea varias son las Sentencias representativas del concurso de delitos de lesiones con el homicidio por imprudencia, entre ellas, la del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 1995.

Nos encontramos ante el supuesto denominado por algunos como preterintencionalidad heterogénea, tema que ha sido frecuentemente objeto de atención, tanto en el plano doctrinal o científico como en el jurisprudencial. Caso este en el que la conducta dolosa del agente se encamina a un determinado resultado (' minus delictum'), verificándose uno más grave ('malus delictum')no entrevisto, aunque significativo en el área de la previsibilidad, y, desde luego, en ningún caso consentido, ni aceptado por el sujeto. Donde el segundo delito surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha descrito antes, en su 'misma línea de ataque'.

Ante el binomio presentado - lesiones - homicidio , la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 77 del Código Penal, se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte de la doctrina jurisprudencial.

A vía de síntesis, de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a titulo de culpa. El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del titulo de imputación, reputándose al acusado autor de una infracción dolosa, 'en cuanto lo que quiso ejecutar y ejecutó' y como agente de otra culposa, 'en cuanto a la que no quiso ejecutar y sin embargo produjo'.

En general se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de mixtura de dolo y culpa, es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental substratum y otro hecho consecuencia que acaba por imponerse, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente) sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. Así se recoge, entre otras muchas, en las Sentencias de 9 de febrero, 28 de marzo y 12 de julio de 1984, 21 de enero y 23 de abril de 1985, 12 de marzo de 1986, 24 de julio de 1987, 11 de mayo y 15 de junio de 1992, 22 de mayo de 1993, 30 de mayo de 1994 y 8 de febrero de 1995.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se basa en infracción de precepto legal en la calificación de los hechos al entender que concurre la circunstancia modificativa atenuante prevista en el art. 21- 5ª del Código Penal, o de arrepentimiento espontáneo, en la modalidad de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, y ello en base a que el acusado consignó, con breves fechas de antelación al comienzo de las sesiones del juicio oral, la cantidad de 2.700.000 pesetas, para reparar el daño ocasionado a la víctima.

Es notorio el debate doctrinal y jurisprudencial suscitado en torno a la mencionada atenuante y de cuya evolución se hacen eco diversas Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de marzo, 2 de abril y 16 de marzo de 1993, 21 de marzo y 5 de julio de 1994, 31 de enero y 7 de junio de 1995 y 1 de abril y 28 de octubre de 1996, entre otras; Sentencias que se han decantado por reducir al máximo las circunstancias subjetivas que ponían el acento en el pesar, en el dolor, en la contrición por el acto llevado a cabo, para, por el contrario, atender objetivamente a los comportamientos externos del delito. Giro seguramente causado por poderosas razones de policía criminal, nacidas al amparo de las teorías sociológicas de que quien así actúa objetivamente disminuye los efectos nocivos que todo delito produce en la comunidad, además de facilitar en muchas ocasiones el restablecimiento, hasta donde sea posible, de la mejor paz para la víctima de la infracción y que van dirigidas a premiar a quienes realizan actos de cooperación a los fines del orden jurídico, ayudando a las víctimas o favoreciendo a la acción de la Justicia, no haciendo, por tanto, preciso ya comprobar el pesar del autor por haber obrado mal, pues se considera suficiente haya realizado alguno de los comportamientos externos previstos en la Ley antes de conocer la apertura del procedimiento judicial (art. 9.9 C.P. del 73).

Determinaciones Jurisprudencias que han encontrado plasmación legislativa en el nuevo Texto Punitivo aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre (art. 21.5º).

Ahora bien, es evidente que en los delitos contra la vida, no puede operar nunca el segundo inciso de su dicción (disminuir los efectos del delito), sino que, en las condiciones que trataremos exclusivamente el primero, esto es 'reparar el daño ocasionado a la víctima'. Tal reparación de interpretarse perfectamente aplicable a los delitos contra el patrimonio, que son todos los citados por el recurrente, habiendo excluido la jurisprudencia, sin embargo, en estos casos, la reparación parcial (así lo entienden las Sentencias de 30 de enero de 1991 y fundamentalmente las de 10 de febrero y 14 de mayo de 1998, y en otros delitos cuyo resultado no sea de muerte o irreversible, pero de muy dudosa aplicación en los delitos contra la vida, toda vez que dicho precepto debe ponerse en relación con el art. 110 del Código Penal, en donde se contempla la responsabilidad civil como comprensiva de la restitución, reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, desarrollando el art. 112 la reparación del daño, indudablemente inaplicable a un delito de homicidio culposo, como el recurrente reconoce ha causado, con el art. 113, indemnización de perjuicios materiales y morales irrogados a la víctima, sus familiares o terceros, aspecto éste de la responsabilidad civil que únicamente afecta al delito mencionado.

Pero incluso aunque se entendiera aplicable a los delitos contra la vida, tal reparación consideramos deberá ser total o al menos sustancialmente integral, y si bien está objetivada, parece meridiano que no pueda tolerarse que el acusado se provea de un instrumento legal con la intención simplemente de aminorar su pena, como así declara probado el Jurado (pregunta 51, contestada afirmativamente por unanimidad), ya que parece de todo punto reprochable proveer al acusado de un resorte económico a su voluntad para reducir la penalidad en cada caso, haciendo de peor condición a aquellos culpables con menos recursos económicos, que no podrán satisfacer la integra satisfacción de la indemnización de perjuicios procedentes. Y pensamos que no debe ser, en todo caso, exigua o ínfima, ya que el precepto exige, en el mejor de los casos, que se repare el daño ocasionado a la víctima, sin permitir su ínfimo fraccionamiento, como quiere el recurrente, pues, si bien como veremos después, el apelante considera adecuada una indemnización de 15 millones de pesetas, y así lo recoge en el suplico a la Sala, con revocación de la Sentencia impugnada, no puede entenderse que la entidad consignada (menos de la quinta parte de la que el acusado reconoce procedente) sirva para disminuir la pena, razón por la cual debe desestimarse este motivo y el siguiente fundado en idénticas razones, pues existiendo un atenuante especifico - puede trastocarse en analógica.

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso -el cuarto- se incardina en el área de la responsabilidad civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 109 a 115 del Código Penal, y ello en cuanto la Sentencia establece una indemnización de 30.000.000 de pesetas, en concepto de daños morales, a favor de los padres de la víctima, tildándola de 'desmesurada', considerando dicha representación que la cantidad prefijada debería aminorarse, entendiendo más ajustada a derecho la mitad, es decir, 15.000.000 de pesetas, partiendo, para ello, de baremos establecidos para determinar la indemnización en otros supuestos, fundamentalmente accidentes de tráfico y no muertes causadas dolosamente.

Es doctrina reiterada y consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la fijación de la cuantía de la indemnización es potestad reservada al prudente arbitrio de la Sala - en este caso del Magistrado-Presidente -; no obstante el Tribunal Constitucional (S. 78/1986, de 13 de junio) ha declarado que es preciso que la Sentencia judicial contenga una determinación del daño causado por el delito, de la misma manera que si la acción civil hubiera sido ejercitada en forma independientemente de la penal. Tratándose, como el presente, de un caso de muerte, entre los daños y perjuicios que se derivan de ella han de incluirse: el desamparo en que quedan los familiares del difunto o las personas directamente perjudicadas por su muerte, que representa un perjuicio material causado por el fallecimiento; los gastos de sepelio y última enfermedad, en su caso que tienen también el caracter de daño material; y el daño moral que produce el fallecimiento de una persona a sus parientes o allegados.

En el caso de autos, la Sentencia impugnada fija la indemnización para los padres del fallecido ateniendo a la afección grave producida por el doloroso vacio que deja en sus progenitores, dada la edad de la víctima - 17 años -, el mes de tratamiento médico seguido en el Hospital Universitario de Valladolid, hasta su fallecimiento, en una ciudad ajena y distante de su domicilio, con el desequilibrio emocional y repercusión física que para ellos representa y así como las demás circunstancias que rodean la muerte de su hijo; circunstancias todas que deben incidir en el quatum de la indemnización a la que tienen derecho los padres, pues una obligación ineludible del acusado es la de indemnizar económicamente las consecuencias ocasionadas por su acción imprudente, cuando se reproducen daños y perjuicio, especialmente, cuando éstos afectan a la vida de las personas físicas, máxime habida cuenta que la cifra pedida por la acusación particular era de 75 millones de pesetas y que en la cantidad de 30 millones que fija la sentencia, están incluidas los correspondientes a la Cía de seguros A.G.F. y al Insalud.

En esa afección y circunstancias basa la sentencia el daño moral que indemniza mediante la cantidad que, en concepto de responsabilidad civil, debe abonar al autor del delito.

Aún más, para la determinación de la cuantía de la indemnización hay que partir de la imposibilidad de reparar esa muerte por la naturaleza del inmenso perjuicio producido, de tal forma que - como recoge la Sentencia de 27 de junio de 1995 - la indemnización por daños morales no puede ser señalada partiendo de pautas fijas, pues lo que se pretende con la misma es compensar económicamente, en este caso, la perdida de una vida, el sentir de una ausencia, el vacio familiar, etc. que son sentimientos o estimaciones subjetivas de valor inestimable desde un punto de vista económico, de tal forma que, para la apreciación de los daños morales producidos por la muerte de una persona, deficilmente cabe tener en cuenta otra cosa que la edad de ésta y las circunstancias de su muerte, en relación - y ésta es la razón fundamental de la fijación de la indemnización - con el sentimiento afectivo dañado por el vacío absoluto que puede producir dicha muerte. Con ella, con la desaparición del hijo, queda dolorosamente rota la relación paterno filial, el profundisimo vinculo afectivo y vivo que naturalmente existe entre la víctima y sus progenitores, su permanente ejercicio y exteriorización por ambas partes.

Y como esa natural afección, en el caso de autos, no ha sido contradicha, aparece como fundamento bastante de la indemnización que se fija, conjugándola también, con la edad de la víctima y las circunstancias de su muerte, que se recogen en los hechos probados. Al respecto, no puede admitirse el razonamiento de la parte recurrente, pues la Sentencia apelada al atender a la afección y demás circunstancias ya citadas sobre su muerte, motivó suficientemente su resolución sobre la cuantía de la indemnización, lo que ocurre es que, en realidad, lo que combate no es la motivación expuesta, sino la propia cuantía, y ello, por sí solo, nos habría de llevar a su desestimación.

Además, el recurrente propone como criterios objetivos para la valoración de la indemnización los sentados en la Ley 30/1995, de la que es antecedente la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991. Esta orden, del Ministerio de Economía y Hacienda, se dictó por las dificultades que atravesaba el ramo del seguro del automóvil, procedentes de una variada gama de causas, como señala su preámbulo, entre los que se citan la enorme litigiosidad que suscitan los accidentes de tráfico, la acentuada tendencia al alza persistente de las indemnizaciones por daños personales y la gran disparidad existente en la fijación de las cuantías de estas indemnizaciones, cuyas circunstancias ponen en entredicho la suficiencia de las dotaciones para prestaciones, según las previsiones efectuadas por las entidades aseguradoras y originan desequilibrios técnicos, que pretenden paliarse a través de sucesivos aumentos de la prima, los cuales pudieran llegar a ser difícilmente soportables para el tomador del seguro. Los riesgos para la solvencia de las Entidades y el aumento de falta de aseguramiento, hacen peligrar según dicho preámbulo la importante función social de resarcimiento que se encomienda al seguro del automóvil.

En este contexto, la citada normativa, se estima como un instrumento muy útil para dar soluciones a esos graves problemas las fijación de una tabla o baremo de indemnizaciones en materia de los denominados daños personales derivados de accidentes de tráfico.

Al efecto hemos de remarcar que, aparte de esos criterios, como reconoce el propio recurrente, no vinculan a los Tribunales, el sistema de baremos a que se alude y que se establece tanto en la Orden a que nos venimos refiriendo, como en la actual Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, persigue unos objetivos de política económica, ciertamente legítimos, pero distintos de los que deben guiar la actuación e los Tribunales de Justicia, al dispensar la tutela efectiva a las partes en los procedimientos que ante ellos se sustancian, acogiendo o no sus pretensiones indemnizatorias.

En relación con la Ley 30/1995 ha precisado la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997, que los Tribunales, para calcular los daños, han de estar al resultado de las pruebas practicadas, sin que puedan hallarse sujetos a previsión normativa alguna que, por su caracter general, no permite la individualización del caso concreto.

Por consiguiente, se estima adecuada la suma de treinta millones de pesetas, en razón a las circunstancias anteriores y se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.- Por último, no comparte el recurrente la imposición de costas de las acusaciones particulares, bajo el argumento de que solamente es posible en caso de delitos perseguibles a instancia de parte, pues lo que la norma preceptua es que en esos casos son preceptivas y bajo el argumento de la 'relevancia' de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad.

Es doctrina generalmente admitida por el Tribunal Supremo, que conforme a los artículos 124 ( antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la procedencia intrínseca de la inclusión en las costas, las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Al respecto podemos citar, entre otras, las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo: la de 6 de abril de 1988, 2 de noviembre de 1989, 9 de marzo de 1991, 22 de enero de 1992 y 8 de febrero de 1995. En consecuencia debe rechazarse el motivo.

SEXTO.- Rechazado totalmente el recurso de apelación procede la imposición de las costas al recurrente.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Lorenzo , contra la sentencia dictada, el día 21 de abril de 1999, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el procedimiento a que este rollo se refiere; y , en consecuencia, se confirma integramente la expresada resolución, con imposición de costas al recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de su origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso lo pronunciamos, mandamos y firmamos.