Sentencia Penal Nº 12/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2008 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 6/08

Procedimiento Jurado .6/07-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM .1/05-Juzgado de Instrucción núm. 4 de Rubí.

S E N T E N C I A N Ú M.12

Excma. Sra. Presidenta:

Dª Mª Eugenia Alegret Burgues

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.José Francisco Valls Gombau

D.Enrique Anglada Fors

En Barcelona, a 8 de mayo de 2008.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Héctor contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2007 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm.6/07 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm.1/05 del Juzgado de Instrucción nº.4 de Rubí. El referido apelante ha sido defendido por la Letrada Dª. Anna Piñol Serra y ha sido representado por la Procuradora Dª Mª Paz López Loís. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de diciembre de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"Sobre las 9,30 horas del día 16 de marzo de 2005 el acusado Héctor se dirigió al domicilio de su padre, Justiniano , sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Sant Cugat del Vallès (Barcelona), y una vez abierta la puerta de acceso al domicilio, el acusado y su padre mantuvieron una discusión en el curso de la cual éste pegó en la cara primero, provocando en el acusado una reacción ofuscada que le llevó, de forma inopinada, a sacar un arma blanca y atacar con ella a su padre, el cual, ante lo sorpresivo del ataque no pudo defenderse del mismo de modo eficaz.

Así el acusado asestó a su padre nueve puñaladas, produciéndole con todas ella, una herida penetrante-trasfixiante en la mejilla izquierda; una herida penetrante en la cara anterior del cuello; cuatro heridas penetrantes en el tórax; una herida penetrante en al cadera izquierda; dos heridas penetrantes en la muñeca derecha, las cuales ocasionaron a la víctima hemotórax izquierdo, necrosis hemorrágica pulmonar, herida en pericardio y hemopericardio; herida penetrante en el apex; herida penetrante en aorta descendente torácica, anemia hepática, anemia esplénica y anemia renal, llegando a afectar por tanto a los pulmones, el corazón, la arteria aorta, provocándole la muerte por anoxia histotóxica por anemia aguda por laceración aórtica y de los vasos pulmonares intraparenquimotososo. Las referida heridas le ocasionaron la muerte.

El fallecido Justiniano había nacido el día 28 de abril de 1952 en Fernando Poo (Guinea Ecuatorial), y en la fecha de los hechos vivía con su pareja Coro , y tenía dos hijos de otra relación Valentín y Felisa . "

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"CONDENO al acusado Héctor como autor de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la circunstancia atenuante arrebato a la pena de prisión de diecisiete años y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

CONDENO al acusado a indemnizar a Coro en la suma de 120.000 euros y a Valentín y Felisa en la cantidad de 60.000 a cada uno de ellos, con los intereses previstos en el artículo 576 LEC , y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se computará al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiera computado en otra".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Héctor interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 28 de abril de 2008 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación deducido contra la sentencia condenatoria dictada en el Procedimiento de Jurado seguido contra el acusado D. Héctor , se fundamenta en los siguientes motivos:

1º / Inaplicación del art. 46 "in fine" LOTJ en relación con el art. 846 c) apartado a) LECrim ., por quebrantamiento de las normas y las garantías procesales puesto que se ha procedido a la valoración de las declaraciones testificales realizadas en la fase de instrucción sin tener la naturaleza de prueba anticipada, siendo valoradas por el Jurado como prueba de cargo.

2º/ Defecto en el objeto del veredicto al amparo del art. 52 LOTJ en relación con el art. 846 c) apartado a) LECrim ., por contradicción entre los hechos declarados como probados y sometidos a deliberación por el Jurado.

3º/ Defecto en el objeto del veredicto al amparo del art. 52 LOTJ en relación con el art. 846 c) apartado a) LECrim ., por vulneración del art. 24 CE al no someter a la consideración del Jurado una proposición que fue solicitada por la defensa.

4º/ Infracción de la determinación de la pena al amparo del art. 846 c) apartado b) LECrim , por no estimar la atenuante de arrebato u obcecación como atenuante muy cualificada.

5º/ Vulneración del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 846 c) apartado e) LECrim .

SEGUNDO.- Lectura de diligencias sumarias. Valoración por el Jurado como prueba preconstituida o anticipada.

1.- El primer motivo del recurso se basa en que la declaración de la testigo Sra. Coro , en sede de instrucción, adoleció de defectos que no puede considerarse ni reputarse como prueba preconstituida o anticipada y ser valorada como prueba de cargo contra el acusado ni siquiera tras su lectura al amparo del art. 730 LECrim .

Al respecto, hemos de señalar que la prueba preconstituida o anticipada, conforme la mejor doctrina que expusimos en la STJC 21 febrero 2000 y en relación a las cuales se ha suscrito un uso indiferenciado a pesar de su diverso origen en tanto que la preconstituida viene exigida por la necesidad de su ejecución sumarial e imposibilidad de repetición posterior ( autopsias, pruebas de alcoholemia ....) mientras que la anticipada centra su imposibilidad por la previsible pérdida del medio de prueba; precisa para su incorporación que se reúnan una serie de requisitos tanto (a) materiales (impedimento de reproducción en el acto de la vista), (b) subjetivos y objetivos (intervención judicial y posibilidad de contradicción con respeto al derecho de defensa sin ser viable la fórmula de estilo de "darlas por reproducidas", con cumplimiento, en cada supuesto y según los casos de lo establecido en los arts. 333. 1, 448. 1, 449 y 476 LECrim.), como (c) formales (la introducción del contenido por su lectura -art. 730 LECrim .-), conforme han declarado el TS (SSTS 30 de abril y 8 noviembre 2001 ) y las SSTC 80/2003.de 28 de abril y 187/2003 , entre otras.

2.- Del examen de las actuaciones resulta:

a) Que la testigo Sra. Coro tras su declaración ante la Autoridad Judicial (f. 89) y la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa (aunque fuera Letrado distinto del que le defendió en el juicio oral) así como de un interprete, solicitó regresar a Paris con el compromiso de comparecer a cuantos llamamientos se produjeran.

b) El Ministerio Fiscal en el traslado que se efectuó al amparo del art. 27. 2 LOPJ y tras comprobar que había fijado su residencia en París, solicitó la práctica de prueba anticipada por vía de videoconferencia mediante comisión rogatoria que no pudo realizarse por imposibilidad para su localización.

c) Iniciado el juicio y a pesar de los intentos para localizarla no se consigue (f. 77), señalándose por el Ministerio Fiscal, tras haber agotado la diligencia requerida, que no ha sido posible su comparecencia y sin acordar la suspensión (al no existir garantías de localización) se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales (art. 730 LECrim .), a lo que se opuso la defensa por afectar los principios de inmediación y contradicción, formulándose protesta tras su admisión por la Magistrada- Presidente.

d) Durante la instrucción, la testigo manifestó su intención de abandonar el territorio nacional si bien no se opuso a comparecer a los llamamientos que se le hicieran dejando constancia de su nuevo domicilio en territorio francés, solicitándose por el Ministerio Fiscal, en el trámite procesal oportuno, la realización de la prueba anticipada ante una presunta posibilidad de que no acudiera al acto del juicio (art. 657. 3 LECrim .).

3.- La Exposición de Motivos de la LOTJ incide en la exclusión de la presencia incluso física, del sumario en el juicio oral para evitar indeseables confusiones de fuentes cognoscitivas atendibles con veto a las diligencias sumariales, lo que es precisado en el art. 46. 5 LOTJ estableciendo que las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados. La STS (Sala 2ª) de 15 junio 2002 declaró que no es posible admitir la existencia de dos regulaciones procedimentales distintas sobre la valoración de la prueba sumaria, una derivada de la normativa general contenida en la LECrim y otra basada en una hermenéutica jurídica aislada y rígidamente autónoma del art. 46. 5 "in fine" LOTJ ; señalándose en la sentencia de este Tribunal (en adelante STJC) de 20 Octubre 2006 que la ".. posibilidad de acometer eficazmente en el juicio oral la lectura de las declaraciones sumariales de los testigos incomparecidos, que prevé el art. 730 LECrim . con carácter general depende de que la diligencia de prueba a la que hagan referencia (en este caso el testimonio de la Sra. Coro ) sea, según ponderación razonable, de imposible o muy difícil realización en la forma ordinaria y natural, que exigiría la presencia del testigo en el acto de la vista".

En estas condiciones, tal como señalamos en la STJC de 20 octubre 2006, anteriormente citada, al devenir imposible la práctica de la prueba testifical en la forma propuesta por la acusación, resulta posible, a petición de la misma, la lectura de las declaraciones de la testigo incomparecida al amparo del art. 730 LECrim ., cuya regulación integra también el sistema probatorio del procedimiento del Tribunal del Jurado, complementando lo dispuesto en el art. 46 LOTJ , sobre todo cuando tales declaraciones (una por remisión a la otra) habían sido tomadas en presencia judicial y con asistencia del fiscal y del abogado defensor, con todas las posibilidades de contradicción y de forma inobjetable, como así viene admitiendo expresamente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, conforme a la cual "el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado impide que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no imposibilita tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable; tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la Ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional" (SS TS 2ª 1133/2000 de 17 ene.; 1825/2001 de 16 oct.; 24/2003 de 17 ene.; 379/2003 de 10 mar.; 132/2004, de 4 de febrero y, especialmente, el Auto TS 2ª 342/2006 de 2 de febrero ).

4.- A la vista de lo precedentemente motivado decaen las alegaciones de la defensa relativas a la falta de requisitos subjetivos, objetivos y formales de la prueba, alegando que había sido realizada en fase de instrucción con declaración de secreto sumarial y que el Ministerio Fiscal no se preocupó de practicar la prueba anticipada; cuando consta que la declaración testifical de la Sra. Coro fue efectuada con todas la garantías legales (con presencia del Letrado de la defensa y de un interprete) y que el Ministerio Fiscal en el momento pertinente acudió a la solicitud de práctica de la prueba anticipada que no pudo llevarse a cabo por causas independientes a su voluntad y que no se encontraban a su alcance. Nótese que no se podía prohibir la salida de la testigo fuera del territorio nacional, máxime cuando facilitó su dirección en el extranjero y se comprometió a acudir a los llamamientos legales que se le hicieran.

En consecuencia, se desestima el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Defecto del objeto del veredicto: Contraposición entre los hechos probados sometidos a consideración por el Jurado.

El art. 52 a) LOTJ dispone que no será posible incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que sean susceptibles de tenerse por probados y otros no, comenzando por los de la acusación y prosiguiéndose por los de la defensa. Añade dicho pfo. a) que si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, solo incluirá una proposición.

Alega la defensa la contradicción entre el hecho tercero de la acusación " El ataque a la víctima se produjo de forma inopinada de forma que ésta no pudo prever la acción ni defenderse eficazmente de la misma" y el segundo de la defensa " El acusado realizó el hecho descrito en el apartado segundo después de mantener un altercado con su padre en el transcurso del cual éste (el padre) le pego en la cara lo que provocó en el acusado una reacción ofuscada que le llevó a realizar el hecho referido". Por tanto, añade, que el Jurado valora la existencia de alevosía en el hecho tercero como circunstancia específica de asesinato, mientras que en el segundo tiene como probado la existencia de un altercado, por lo cual, existiendo una riña debe probarse expresamente esa riña como excusa para llevar a cabo la muerte del padre.

En el presente supuesto no nos encontramos ante una contradicción prevista en el art. 52 a) sino más bien en la entidad del ataque alevoso "de forma inopinada" tras un bofetón en la cara lo que no comporta desajuste en las apreciaciones de alevosía y de arrebato u obcecación, tal como han sido apreciadas en el Jurado. Téngase presente que en la cronología de los hechos y tras el bofetón, el acusado saca un arma blanca y ataca con ella a su padre asestándole nueve puñaladas que le ocasionaron la muerte apreciándose lesiones de protección en los brazos.

Esta reacción brusca, brutal e inopinada no podía ser esperada por su progenitor, eliminando las posibilidades de defensa ante la reacción sorpresiva del hijo, sin que se produzca contradicción con el hecho precedente del bofetón al ser posteriormente su reacción desproporcionada y antijurídica tal como se desprende del modus operandi de sacar el arma blanca en forma sorpresiva con posibilidades de defensa muy disminuidas (se aprecian dos de protección frente a las nueve puñaladas).

Por otra parte, como declara la STS 9 Sept. 2002 con cita de otras muchas ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte (indudable en autos por las nueve puñaladas), sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate; siendo su esencia la acción agresora orientada al aseguramiento de la ejecución y eliminación de la defensa como ocurre con el dato probado de sacar inopinadamente el arma blanca tras el bofetón y sin posibilidad de reaccionar, producirle su muerte con un arma contundente, y sin riesgo para su autor.

Por lo expuesto, procede rechazar el segundo motivo del recurso interpuesto.

CUARTO.- Defecto en el objeto del veredicto. No proposición de la petición de la defensa contenida en conclusiones definitivas sobre la no concurrencia de la agravante de parentesco.

La defensa articula su tercer motivo del recurso de apelación en que en el objeto del veredicto se establece un hecho desfavorable como es que el acusado era hijo del fallecido, mientras se rechaza -sin atender de ninguna manera el escrito de conclusiones definitivas- en el sentido de no hacer constar que a menudo discutían y existía una mala relación entre ambos, lo que hubiera comportado la no apreciación de la agravante de parentesco puesto que el vínculo familiar había sido exiguo y quedaba roto por las malas relaciones existentes.

Dicha omisión en el veredicto fue acertada por parte de la Magistrada-Presidente toda vez que la concurrencia de discusiones entre parientes e incluso la existencia de una difícil convivencia carece de entidad para denegar la concurrencia de la agravante (STS. 23 octubre 1984 ); siendo de añadir que en caso de malas relaciones entre parientes, la doctrina de la Sala 2ª, expuesta en la STS. 28 mayo 2001 , ha excluido la aplicación del art. 23 CP en supuestos de ruptura de larga duración en la convivencia entre esposos, tan prolongada que de hecho pueda equiparse a una situación de divorcio, pero tal doctrina no es de aplicación cuando se trata de relaciones de parentesco fundadas en vínculos que la propia naturaleza ha establecido, como aquéllas entre ascendientes, caso en el cual nos encontramos. Por último, hemos de reseñar que la exigua convivencia y las malas relaciones no tenían entidad suficiente para enervar la aplicación de la agravante de parentesco en el homicidio cuando ésta fue la "ratio" y esencia de la decisión del acusado para procurar la muerte de su progenitor.

QUINTO.- Error en la determinación de la pena relativa a la no apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación como muy cualificada.

El cuarto de los motivos del recurso de apelación se basa en que la reacción del hijo al reprocharle su visita y pegándole un bofetón en la cara, por cuanto a menudo discutían y existía una mala relación entre ellos, ha de ser estimado no sólo como atenuante de arrebato u obcecación sino con la entidad solicitada como de muy cualificada.

La reacción del acusado ante la acción del padre no puede reputarse con el carácter de muy cualificada pues el arrebato que comporta el hecho de pegarle un bofetón en el transcurso de una

conversación, tras reprocharle su visita, no puede equipararse como una explosión intensa ante un estímulo tan poderoso que le provoca una grave perturbación en el ánimo del acusado, en tanto que la provocación sufrida no fue ni intensa ni excesivamente violenta o de carácter extraordinario que justifique como señalaba la STS. 2 Marzo 2007 un tratamiento penal privilegiado frente a los efectos ordinarios de toda circunstancia atenuante; añadiéndose por el ATS 11 Oct. 2001 que el calificativo de "poderoso" implica ya "per se" una entidad trascendente, que para apreciarse como muy cualificada requiere un "plus" que no concurre en el caso examinado.

SEXTO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia.

El quinto de los motivos del recurso de apelación va dirigido a estimar la vulneración de la presunción de inocencia por carecer la condena de toda base razonable. La defensa alega que: (a) No consta que el acusado acudiera al domicilio de su padre portando un arma blanca; (b) El testimonio de la Sra. Coro no constituye prueba de cargo suficiente y (c) El testimonio prestado por D. Valentín fue realizado sin ser previamente advertido del contenido del art. 416 LECrim .

En la exposición de los elementos de convicción del Jurado para conformar la mínima actividad probatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia (f. 259) con la finalidad de establecer la autoría del acusado se han tenido en cuenta además de la declaración de la testigo presencial Sra. Coro ; la de dos policías científicos y un funcionario técnico de la guardia civil afirmando que aparece sangre de la víctima en diferentes prendas de vestir del acusado; la declaración

testifical de D. Pedro Francisco afirmando haber tenido conversaciones con el

acusado, señalando que éste dijo que si tuviera que matar a alguien el primero sería su padre; y la declaración del acusado donde reconoció que el día de la muerte de su padre había tenido una pelea con su progenitor (f. 69 y 108 ss.).

Por tanto, la irregularidad formal en el testimonio prestado por D. Valentín en nada afecta a la citada prueba de cargo. Y el dato de que portaba un arma blanca o sacara en aquél momento el arma blanca tampoco trasciende a la operatividad de la conducta homicida. Asimismo, incluso aun cuando no tuviésemos presente la declaración de la Sra. Coro (que estimamos resultaba legal y formalmente correcta su incorporación vía art. 730 LECrim .) seguiría existiendo suficiente prueba de cargo como se infiere de la sangre obtenida en diferentes partes del vestido del acusado y las declaraciones por referencia realizadas por los policías tras la manifestación "in situ" de la Sra. Coro , lo que comportan la inviabilidad del motivo alegado. Con ello se ha cumplido el requisito de motivación del art. 120. 3 CE y la exigencia de constatación de la prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia reconocida en el art. 24. 2 en relación con el art. 70. 2 LOTJ , siendo reseñadas las pruebas de cargo por el Jurado y desarrolladas en la sentencia dictada por la Magistrada- Presidente, cuyo ajuste a lo legalmente exigible para desvirtuar la mínima actividad probatoria resulta acertada y lógica de las pruebas e indicios anteriormente reseñados.

En su consecuencia, procede rechazar el quinto de los motivos del recurso de apelación.

SEPTIMO. Costas.

No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mar P. López Lois en nombre y representación de D. Héctor contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2007 en el Procedimiento de Jurado núm. 6/07 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/05 instruida por el Juzgado núm. 4 de Rubí, y en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente la referida sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo dia de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.José Francisco Valls Gombau, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.