Sentencia Penal Nº 12/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

Apelación penal núm. 8/2009

S E N T E N C I A N Ú M. 1 2

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a cuatro de junio de dos mil nueve. Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de

lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada -Rollo nº 1/2008-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada -causa núm. 1/2007-, por delito de asesinato. contra Celestino , hijo de El Hadj Ben Bouzza y de Mbarka, nacido el día 18 de diciembre de 1.962, con NIE nº NUM000 , natural de Marruecos y vecino de Los Ogíjares (Granada), con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21 de marzo de 2.007, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Fátima Cortés Juristo y defendido por el letrado D. Rafael López Guarnido, y en esta apelación por igual Procuradora y el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ha ejercido la acusación particular Dª Violeta , representada en la instancia por la Procuradora Dª María José Sánchez Estévez y defendida por el Letrado D. Enrique Ceres Ruiz, y en esta apelación por la Procuradora Dª María José Sánchez Estevez y el mismo Letrado.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Don Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª María de las Maravillas Barrales León, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.3 del CP del cual es responsable en concepto de autor el acusado concurriendo la circunstancia atenuante de haber procedido el acusado a confesar la infracción a las autoridades del artículo 21.4 y solicita se le imponga la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas del juicio e indemnización a los herederos de Aurelio en la cantidad de 180.000 euros cantidad que se incrementarán conforme al artículo 576 de la LEC .

La acusación particular consideró que los hechos son constitutivos

de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 139.1 y 3 y 140 del CP del cual es responsable en concepto de autor el acusado solicitando la imposición de una pena de 23 años de prisión, accesorias de los artículos 55 y 56 , costas incluidas las de la acusación particular e indemnización a Violeta en 120.000 euros por daño moral.-

La defensa consideró que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones con armas previsto en el artículo 147 y 148.1 en concurso medial con un delito de homicidio imprudente previsto en el artículo 142.1 del CP , del cual es responsable su defendido concurriendo la atenuante (eximente incompleta) de legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el 20.4 , la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 , la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 por vía analógica del artículo 21.6 y la atenuante de confesión del hecho a las autoridades del artículo 21.4 solicitando la imposición de dos años y seis meses de prisión.-

Segundo.- Formulado por la Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado Celestino .

Tercero.- Con fecha 30 de septiembre de 2008, la Ilma. Sra. Magistrado Presidente dictó sentencia, que fue anulada por esta Sala, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2009, dictada en el recurso de apelación (Rollo núm. 34/2008 ) que se interpuso contra la misma.

Cuarto.- Con fecha 24 de febrero de 2009, la Ilma. Sra. Magistrado Presidente dictó nueva sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"El día 21 de marzo de 2.007 sobre las 14 horas el acusado Celestino , mayor de edad, sin antecedentes penales, había quedado citado en la nave de productos cárnicos 'Grupo Saha Halal Al-Andalus' sita en la localidad de Chimeneas (Granada) con Aurelio , arrendador de la nave para tratar de asuntos relativos al negocio, llegando Aurelio sobre las 14'45 horas.

Una vez en el lugar, de forma imprevista e inesperada, Celestino cogió un cuchillo de los utilizados en el negocio de carnicería que había en el lugar y, con la intención de acabar con la vida de Aurelio , empezó a propinarle cuchilladas, hasta un total de catorce, en diversas partes del cuerpo lo que ocasionó su fallecimiento por schok hipovólemico.

El número de puñaladas unido a la violencia con la cual las dio y a las partes del cuerpo sobre las que impactaron, tenían como finalidad hacer padecer a Aurelio sufrimientos que no eran precisos para conseguir su muerte.

Tras este apuñalamiento, y sin prestar ayuda inmediata a Aurelio , Celestino se presentó en el cuartel de la Policía Local de Santa Fe donde manifestó que había apuñalado a una persona y el lugar donde ésta se encontraba.

Aurelio tenía 30 años en el momento de su fallecimiento y estaba casado con Violeta ".

Quinto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Celestino como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de confesión del hecho a la pena de veinte años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, abono de las costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Violeta en la cantidad de 180.000 euros con el interés previsto en la LEC.

Hágasele abono del tiempo de prisión sufrido por esta causa".

Sexto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, que fue impugnado en parte por el Ministerio Fiscal, quien a su vez interpuso recurso supeditado de apelación.

Séptimo.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personada ante ella el acusado y el Ministerio Fiscal, por providencia de 11 de mayo de dos mil nueve se señaló para la vista de la apelación el día 1 de junio de dos mil nueve, a las nueve y treinta horas, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de las partes y del Ministerio Fiscal que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Hechos

La Sala declara como probados los siguientes hechos:

"El día 21 de marzo de 2.007 sobre las 14 horas el acusado Celestino , mayor de edad, sin antecedentes penales, había quedado citado en la nave de productos cárnicos 'Grupo Saha Halal Al-Andalus' sita en la localidad de Chimeneas (Granada) con Aurelio , arrendador de la nave para tratar de asuntos relativos al negocio, llegando Aurelio sobre las 14'45 horas.

Una vez en el lugar, Celestino cogió un cuchillo de los utilizados en el negocio de carnicería que había en el lugar y, con la intención de acabar con la vida de Aurelio , empezó a propinarle cuchilladas, hasta un total de catorce, en diversas partes del cuerpo lo que ocasionó su fallecimiento por schok hipovólemico.

Tras este apuñalamiento, y sin prestar ayuda inmediata a Aurelio , Celestino se presentó en el cuartel de la Policía Local de Santa Fe donde manifestó que había apuñalado a una persona y el lugar donde ésta se encontraba.

Aurelio tenía 30 años en el momento de su fallecimiento y estaba casado con Violeta ".

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó a Celestino como autor responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la atenuante de confesión del hecho, a la pena de veinte años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, se alza ahora la representación procesal del condenado en la instancia, con base en cuatro motivos de impugnación: el primero, formulado al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta, al haberse apreciado la concurrencia de la alevosía como circunstancia agravatoria del delito de homicidio; el segundo, con apoyo en el mismo apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , al haberse vulnerado la presunción de inocencia del acusado, dado que atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al haberse estimado la concurrencia de la circunstancia agravante específica de ensañamiento; el tercero, con base en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente la agravante de alevosía; y el cuarto, con fundamento en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , al haber incurrido la Sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al aplicar, también indebidamente, la agravante de ensañamiento del artículo 139.3 del Código Penal (CP ).

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su recurso supeditado, se adhiere al recurso interpuesto por el condenado, en relación con los motivos de impugnación primero y tercero que se invocan en dicho recurso, al estimar que de lo actuado y de la prueba practicada no existen datos objetivos que permitan inferir la concurrencia de alevosía en la conducta del condenado.

Formulados en los escritos de interposición de los recursos los motivos de impugnación que han quedado descritos, esta Sala ha de analizarlos en el mismo orden en que se han planteado, atendiendo al mandato legal y al grado de relevancia que cada uno de los motivos planteados tiene para el caso. Por consiguiente, hemos de enjuiciar, en primer lugar, los motivos de apelación, basados en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto, y después, los motivos de apelación basados el apartado b) del mismo artículo 846 bis c) LECrim , por infracción de precepto legal.

SEGUNDO.- Motivos de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

Aducen la representación procesal del condenado en la instania y el Ministerio Fiscal la vulneración en la sentencia apelada del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE , pues, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al haberse apreciado la concurrencia de la alevosía como circunstancia cualificadota del delito de asesinato.

1.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .

No está de más recordar que una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de 'toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones 'posibles' de los hechos, ni siquiera versiones 'probables', sino que es preciso identificar un 'vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena.

2.- Sobre el modo en que se produjeron los hechos y la concurrencia de alevosía.

En realidad, la pretensión de la defensa del condenado en la instancia, ahora apelante, se centra en el intento de revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, en exclusivo beneficio de su patrocinada. Tal intento está vedado en esta alzada y no cabe por la vía del apartado e) del artículo 846 bis c), que únicamente permite revisar si la condena (o, si se prefiere, la declaración como probado del hecho delictivo base) tiene o no una base 'razonable', es decir, como tantas veces se ha explicado, si se practicó o no prueba de cargo legítima y suficiente.

Reconocida expresamente por el acusado su propia autoría en los hechos enjuiciados, el debate había de centrarse en determinar cómo se habían ejecutado tales hechos o, por decirlo de otro modo, cuál de las versiones propuestas, la de la defensa (que sostuvo que el acusado actuó ante la agresión sufrida tratando de defenderse, si bien, afectado por una situación de arrebato, cometió un exceso en la defensa), o la de las acusaciones (el Ministerio Fiscal pretendía que los hechos se consideraran un delito de asesinato con la agravante de ensañamiento, mientras que la Acusación Particular pretendía también que se cualificara el asesinato, además de por el ensañamiento, por la alevosía), era la más creíble.

Ya hemos reseñado que los Jurados valoraron la prueba practicada en el plenario, como expresó la Magistrado Presidente en la sentencia, tomando en consideración:

a) 'La coincidencia de las manifestaciones del acusado y de la hermana de la víctima' para declarar probado que el día 21 de marzo de 2.007 sobre las 14 horas el acusado Celestino , mayor de edad, sin antecedentes penales, había quedado citado en la nave de productos cárnicos 'Grupo Saha Halal Al-Andalus' sita en la localidad de Chimeneas (Granada) con Aurelio , arrendador de la nave para tratar de asuntos relativos al negocio, llegando Aurelio sobre las 14'45 horas.

b) 'Porque aparte de la declaración del acusado existen pruebas evidentes (14 puñaladas, fotos del cuerpo y declaración de distintos expertos)' para declarar probado que Celestino cogió un cuchillo que había en el lugar, propio del negocio de carnicería y asestó un total de catorce puñaladas sobre diversas partes del cuerpo de Aurelio que provocaron la muerte de éste por schok hipovólemico.

c) 'La cantidad de puñaladas, algunas muy violentas, sin que el acusado prestara auxilio inmediato a la víctima', para declarar probado que la intención de Celestino era causar la muerte de Aurelio .

d) 'La virulencia y la cuantía de las puñaladas' para considerar probado que la intención de Celestino era la de hacer padecer a Aurelio sufrimientos innecesarios, lo que buscó de manera deliberada al dar tal número de puñaladas y con tal fuerza.

e) 'El acusado no presenta evidencia alguna de daños físicos, con la salvedad del hematoma en la rodilla que no ha quedado probado que se produjese en el acto', para tener por probado que el ataque realizado por Celestino fue sorpresivo e inesperado para Aurelio , actuando el acusado con la intención de eliminar toda posibilidad de defensa por parte de Aurelio .

Para ello, el Jurado contó únicamente, como pruebas de cargo o directas, con la declaración del acusado, con la pericial de los Guardias Civiles que realizaron la inspección ocular (luego, en una de sus conclusiones, contradicha con el informe pericial sobre el origen de la sangre encontrada en el lugar de los hechos), y con la prueba pericial de los Sres. Médicos Forenses que realizaron la autopsia y que examinaron al acusado y determinaron la lesión sufrida por éste el día de los hechos.

Nadie presenció la ejecución de los hechos. Sin embargo, en el apartado sexto del objeto del veredicto, se proponía: 'Considera probado el Jurado que el ataque realizado por Celestino fue sorpresivo e inesperado para Aurelio , actuando el acusado con la intención de eliminar toda posibilidad de defensa por parte de Aurelio ? (Hecho desfavorbale)'.

Queda claro, pues, que no se proponía al Jurado la decisión sobre un concreto hecho, sino la valoración del mismo, es decir, la determinación de si el ataque se realizó por sorpresa, sin que, antes, se pronunciara sobre ningún hecho del que pudiera predicarse ese carácter sorpresivo, posiblemente por la carencia de prueba sobre la concreta dinámica comisiva, de modo que en los hechos sometidos a la deliberación del Jurado, al declarar éste no probados los apartados 2º, 7º, 8º, 11º, 12º y 13º del objeto del veredicto, se produjo un vacío que se trataba de salvar, no con una relación de hechos sobre la dinámica de lo sucedido, sino con presuntos hechos que en realidad contenían valoraciones sobre las agravantes que se pretendían por las acusaciones.

En realidad, el Jurado no ha establecido una dinámica sobre los hechos de la que pueda derivarse la existencia de una actuación alevosa, sino que únicamente han declarado probadas valoraciones, con una motivación que en modo alguno tenía una base razonable, pues del apartado sexto del objeto del veredicto es fácil constatar que se trata de una mera afirmación carente de sustrato fáctico propio o, más bien, de una valoración sobre una forma de actuar cuya realidad y concreción fáctica ha de buscarse en un hecho anterior al que no se remite, por cuanto el Jurado no describe ningún hecho concreto que implique un ataque sorpresivo o en el que aparezca que se ha impedido por completo la defensa del agredido.

3.- Sobre la prueba indiciaria.

Al considerar probado el apartado sexto del objeto del veredicto, por siete votos a favor y dos en contra, el Jurado ofrece, como ya hemos visto, la siguiente motivación: 'porque el acusado no presenta evidencia alguna de daños físicos, con la salvedad del hematoma de la rodilla que no ha quedado probado que se produjese en el acto'. Tal motivación acredita que, a falta de prueba directa, el Jurado recurre a una prueba indiciaria, pues, partiendo del hecho base -'el acusado no presenta evidencia alguna de daños físicos'-, deduce o infiere que el ataque fue sorpresivo.

Muy reiteradamente esta Sala -sentencias de 19 de mayo de 2000, 10 de mayo de 2001, 22 de febrero , 8 y 29 de noviembre y 10 de diciembre de 2002, 3 de marzo, 3, 10 y 24 de octubre de 2003, 10 de mayo y 12 de noviembre de 2004, 6 de octubre de 2005, 20 de marzo de 2007 y 16 de enero y 11 de septiembre de 2008, a modo de ejemplo-, en total sintonía con la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo -de la que constituye un resumen esclarecedor la STS. de 23 de mayo de 2001 y las que en ella se citan, y más recientemente las SSTS. de 29 de abril y 22 de julio de 2005 - ha indicado las condiciones de suficiencia de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia y fundamentar una condena penal.

Conforme a dicha doctrina, que conviene reiterar dado que constituye una de las principales cuestiones planteadas en este recurso, la prueba indiciaria puede dar soporte a una sentencia condenatoria no solo como coadyuvante de otras pruebas directas que requieran refuerzo, sino también como única prueba, sin que ello resulte en absoluto contradictorio con el derecho a la presunción de inocencia. Pero aún en el supuesto de que se careciera por completo de toda prueba directa de la participación del acusado -que no es el caso- en la comisión de los hechos delictivos, se han de superar unos requisitos o exigencias que constituyen importantísimos baluartes de esa presunción de inocencia, para evitar precisamente condenas basadas simplemente en corazonadas, en una intuición sagaz, en fuertes sospechas o en meras conjeturas que, por más que se presenten en apariencia como indicativas de una determinada conclusión incriminatoria, no suministran desde luego la suficiente fuerza de convicción necesaria desde un punto de vista técnico-jurídico y constitucional como para justificar algo tan grave como la imputación de responsabilidad penal. Naturalmente no es precisa la 'certeza' como condición de validez jurídica de una condena, pero sí una cualificada probabilidad que va más allá de la mera verosimilitud de la versión acusadora. En el caso de la prueba indiciaria concomitante con otra u otras pruebas directas, esa alta o cualificada probabilidad requiere que los hechos base o indiciarios estén 'plenamente acreditados' (para evitar presunciones de segundo grado), que sean 'plurales' (salvo que, excepcionalmente, existiendo un único indicio, esté dotado de una 'singular potencia acreditativa'), que sean 'concomitantes' al hecho que se trata de probar, y que estén 'interrelacionados, de tal modo que se refuercen entre sí', para que, en definitiva, la inducción o inferencia que sobre ellos se lleve a cabo 'sea razonable', es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Como ya hemos reiterado, no existe más prueba directa de que el acusado fuese el autor de la muerte de la víctima que su propia confesión. Procede, pues, analizar cuáles son los indicios en que se apoya la apreciación de la circunstancia de alevosía como cualificadora del homicidio, valorar su intensidad, y examinar, en su caso, si existen o no contraindicios.

El indicio de mayor elocuencia en el presente caso es el siguiente: nadie distinto de Celestino se hallaba en el lugar de los hechos. A ello debe añadirse, por tanto, que únicamente el acusado pudo asestar las puñaladas a Aurelio . Por otro lado, el hecho base de que parte el Jurado es que el acusado no presenta evidencia alguna de daños físicos.

Existen otras circunstancias que, sin embargo, son tan periféricas que no pueden objetivamente ser consideradas ni siquiera como refuerzo de los indicios antes mencionados: así, los restos de sangre de Aurelio existentes en la nave en que tuvieron lugar los hechos.

En definitiva, se trata de diversos hechos base con claro apoyo probatorio, concomitantes, reforzándose unos y otros en la dirección que conduce a concluir como altamente verosímil que el acusado fuese el autor de la muerte de la víctima. Sin embargo, la afirmación que acaba de hacerse no puede llevar a la conclusión de que su conducta fue alevosa.

Como ha señalado esta Sala en diversas ocasiones, en los casos en que se ha acreditado por vías distintas a la declaración del propio acusado su presencia en el lugar y momento de la agresión, en ausencia de datos objetivos de la participación de terceras personas, es importante valorar la explicación que de los hechos ofrezca el acusado, así como la existencia objetiva de contraindicios, es decir, de hechos o circunstancias que apunten en dirección contraria a la culpabilidad del acusado.

En el presente caso la explicación del condenado en la instancia -que Javier le propinó una patada en la pierna- puede calificarse como de 'posible' e incluso coherente: ciertamente, cabe imaginar (o, por mejor decir, no puede excluirse la posibilidad de) que el acusado se encontrase ante hechos consumados. Pero el hecho de que la tesis o explicación ofrecida por el acusado sea 'posible' (es decir, no sea 'imposible') no la convierte en contraindicio, cuando, como en este caso, no se apoya en ningún elemento objetivo diferente de sus propias declaraciones, ya que el Jurado no creyó al acusado ni tomó en consideración la prueba documental (informe pericial) obrante en autos.

4.- Sobre la alevosía.

La negativa del Jurado a considerar acreditado que el agresor sufrió un golpe en la pierna, no puede llevar a considerar que la víctima no se defendiera, pues tal acción no tiene que implicar necesariamente la existencia de heridas o 'alguna evidencia de daños físicos' en el agresor, según la propia explicación del Jurado. Desde luego, el que no existieran lesiones en el acusado puede reputarse como un indicio de que el ataque fue sorpresivo, pero, en todo caso, sería un indicio excesivamente débil que no puede determinar por si sólo la conclusión de que el ataque fue necesariamente sorpresivo y eliminador de toda posibilidad de defensa.

Tanto en la declaración de hechos probados como en la motivación del veredicto no existe ningún dato que permita completar el vacío argumentativo a que ya hemos hecho referencia. Tampoco en la sentencia de instancia se justifica, completa y argumenta el juicio de inferencia llevado a cabo por el Jurado para concluir en la existencia de una alevosía sorpresiva, hasta el punto de que, en el intento de motivar la apreciación de la alevosía, se sustituye la motivación del veredicto con otro argumento que alude únicamente a la huida de la víctima, extremo que, por cierto, no fue sometido al Jurado.

A mayor abundamiento, existen otros indicios que contradicen la conclusión del Jurado: a) la víctima presentaba varias heridas de las denominadas de defensa, situadas en la mano izquierda y causadas, según los Sres. Médicos Forenses (grabación de las sesiones del día 24, video 1, minuto 14), al tratar de coger el cuchillo, y en el antebrazo izquierdo, como consecuencia de interponer el brazo para detener el ataque con el cuchillo. Los mismos Médicos Forenses afirmaron que 'esas heridas están hechas por un borde cortante. Esta herida de aquí (mano) y esta herida de aquí (antebrazo izquierdo), siempre se han descrito como heridas de defensa por que son típicas de coger el arma y la otra persona tirar del arma y entonces seccionarle los dedos, igual que aquí es normal poner los brazos para defenderse y la herida en estas localizaciones siempre se entienden como heridas de defensa' (video 1, minuto 38:41) y, al ser preguntados al respecto, insistieron en que 'por la localización siempre se ha dicho que son heridas de defensa' (video 1, minuto 39:07) y que 'hay unas heridas de defensa en los dedos. Pudiera ser porque se agarra el cuchillo'.

Desde luego, es claro que el intento de la víctima de agarrar el cuchillo o de interponer el brazo no supone indefectiblemente que el ataque no fuera sorpresivo o inesperado, pero la producción de esas heridas y la imposibilidad de determinar el orden de ninguna de ellas, como indicaron lo Médicos Forenses ya citados, afirmando (video 1, minuto 51:48) que 'no puede concluir qué herida se produjo la última ni el orden, son similares' (video 1, minuto 51:44), porque 'normalmente las de defensa suelen ser las iniciales pero tienen una vitalidad similar' (video 1, minuto 52:59), llevan a concluir en la inexistencia en la acción del carácter sorpresivo. En idéntico sentido cabe reseñar el hecho de que el acusado cogió el cuchillo de la nave (' Celestino cogió un cuchillo de los utilizados en el negocio de la carnicería que había en el lugar', según el 'factum'), lo que impide considerar la elección de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar la ejecución, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Es más, como manifestaron los Guardias Civiles que practicaron la inspección ocular, 'había más cuchillos en la nave, en la zona del obrador, y que eran accesibles para cualquier persona'.

Ha de añadirse también que, desde lueo, el acusado fue atendido en el día de los hechos por un hematoma en la rodilla, compatible sin duda con un golpe dado por la víctima. El Jurado no ha negado la existencia de tal lesión, pero no ha considerado probado que fuese causada por la víctima, lo que excluye la posibilidad de aplicar atenuación alguna por legítima defensa, cuya carga de la prueba correspondía a la defensa. Pero es cierto que la sola invocación a la 'posibilidad' de que tal lesión tuviere otras causas no parece suficiente como para tener por 'plenamente acreditado' el único hecho-base sobre el que se funda la prueba indiciaria de la alevosía.

Por último, hemos de resaltar que el hecho de que en el último momento Aurelio no tuviese defensa no es determinante de la alevosía, pues, como ha dicho con frecuencia esta Sala, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la indefensión cualificadora de la alevosía no es la que pueda concurrir en el momento final de la agresión, sino en el momento en que surge el dolo de matar. Así, habría alevosía si se hubiera planificado un medio, modo y manera que aprovechase una situación de indefensión ya existente, o que la garantizase mediante una estratagema o emboscada, puesto que, como se ha dicho reiteradamente por esta Sala (así, en sentencias de 5 de octubre de 2001, 11 de abril de 2003, 12 de septiembre de 2003, 19 de septiembre de 2003, 17 de diciembre de 2004, 21 de abril de 2006, 19 de diciembre de 2008 , etc .) , 'lo decisivo es, pues, que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se represente un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que 'decide aprovechar', que asegure la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa', lo que no puede decirse que haya ocurrido en el presente caso, puesto que si bien es cierto que el acusado se procura una superioridad medial (el cuchillo), tal superioridad no era suficiente para asegurar el resultado pretendido ni, menos aún, la ausencia de riesgos.

Corolario de cuanto antecede es que la inferencia obtenida por el Jurado de que el ataque fue sorpresivo e inesperado no puede reputarse lógica y razonable.

El motivo invocado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del condenado en la instancia ha de ser estimado, lo que obliga a esta Sala a modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia, tal y como ya se ha efectuado.

5.- Sobre la supuesta vulneración de la presunción de inocencia al haberse apreciado, en la sentencia recurrida, la circunstancia de ensañamiento.

5.- Sobre la supuesta vulneración de la presunción de inocencia al haberse apreciado, en la sentencia recurrida, la circunstancia de ensañamiento.

La defensa del condenado por el Tribunal del Jurado afirma que la sentencia apelada conculca el derecho a la presunción de inocencia del acusado al apreciar la circunstancia de ensañamiento por una incorrecta valoración de la prueba.

Según la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, 'El número de puñaladas unido a la violencia con la cual las dio y a las partes del cuerpo sobre las que impactaron, tenían como finalidad hacer padecer a Javier sufrimientos que no eran precisos para conseguir su muerte'.

Admitido que debe considerarse como hecho probado inalterable que fue el acusado quien mató a la víctima, el hecho de que el Jurado, en el supuesto que enjuiciamos, haya apreciado la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento constituye igualmente un juicio de inferencia revisable en esta apelación, lo que nos obliga, consecuentemente, en el supuesto de estimación del motivo, a modificar también en este aspecto el relato fáctico por otro alternativo que sustituya en el juicio de congruencia los hechos declarados expresamente probados por el Jurado, excluyendo todos los extremos relativos a apreciaciones subjetivas.

Partiendo de tales premisas, y dando por reproducido cuanto hemos señalado respecto de los juicios de valor y la inferencia en el fundamento jurídico precedente, resulta evidente que la resolución del motivo de impugnación que nos ocupa requiere el análisis del fundamento racional de la valoración de la prueba practicada y de la inferencia efectuada por el Jurado. No es posible soslayar, sin embargo, que en el objeto del veredicto se incluyó, en el apartado quinto, la siguiente proposición: ¿Considera probado el Jurado que la intención de Celestino era la de hacer padecer a Aurelio sufrimientos innecesarios, lo que buscó de manera deliberada al dar tal número de puñaladas y con tal fuerza?. El Jurado respondió afirmativamente, pero su respuesta fue justificada, en el apartado cuarto del acta del veredicto, en el sentido de que ha formado su convicción con base a 'la virulencia y la cuantía de las puñaladas'. Posteriormente, al pronunciarse sobre la culpabilidad, el Jurado declaró que el acusado 'es culpable de haber realizado actos que aumentaron de forma innecesaria el sufrimiento del mismo'. Como ya dijimos en la precedente sentencia de 5 de febrero de 2009 , refiriéndonos exclusivamente a la motivación del veredicto, 'por más que esta explicación quede lejos del complejo componente técnico-jurídico de la agravante de ensañamiento, lo cierto es que es expresiva de un juicio de inferencia que puede calificarse como suficientemente diáfano: el Jurado ha considerado que no eran necesarias tantas puñaladas para matar a la víctima (cuantía), y ha considerado que existió una deliberada intención no sólo de matar, sino de hacer daño a la víctima (virulencia)'. Añadíamos que 'la suficiencia de esta motivación no debe medirse desde los matices de la concepción jurisprudencial del ensañamiento, pues ello comporta ya una labor de 'calificación' que nada tiene que ver con la suficiencia de la motivación...'.

No obstante, la cuestión se plantea ahora desde otra perspectiva, pues la resolución del motivo de impugnación invocado, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , requiere el análisis del fundamento racional de la valoración de la prueba practicada y de la inferencia efectuada por el Jurado.

La cuestión a resolver ha de centrarse, por tanto, en la determinación de si el número de puñaladas inferidas por el acusado y la intensidad de las mismas, revela o no una intención perversa del autor de provocar el máximo dolor y sufrimiento a la víctima.

Para ello, no parece ocioso recordar que el ensañamiento, considerado como circunstancia agravante de la muerte dolosa de otro, no siempre es coincidente con el sentir popular y supone un aumento de males innecesarios y no dirigidos a la causación del resultado (elemento objetivo) y la conciencia y voluntad de causarlos por el sujeto, denotando especial crueldad y sadismo (elemento subjetivo).

En efecto, cualquiera de los elementos del asesinato se caracteriza por revelar una especial reprochabilidad de carácter ético- social, por oposición a los antiguos criterios psicológicos. Desde este punto de vista, los aspectos externos de la conducta, especialmente la cantidad de puñaladas que produjeron la muerte, sólo tienen un sentido indiciario o sintomático. Como ha reiterado el Tribunal Supremo -SSTS. de 29 de junio de 1998, 2 de enero y 22 y 26 de diciembre de 2.001 y 29 de mayo, 19 de noviembre y 22 de diciembre de 2003, por citar solo algunas-, 'lo decisivo es si, sobre la base de una ponderación total, considerando la personalidad del autor y todas las circunstancias, la muerte resulta especialmente reprochable'. De esta forma, el aspecto externo del hecho queda sometido a los resultados de una valoración especial de los elementos subjetivos.

En el caso del ensañamiento esta ponderación global de la personalidad del autor presupone que, en el desarrollo de la acción, se hayan manifestado propósitos de crueldad que sean claramente diferenciables de la finalidad de quitar la vida a la víctima y que reflejen una especial satisfacción adicional por el sufrimiento innecesario que se causa. En este contexto resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima. Ello es así, sobre todo, en los casos como el que nos ocupa, en que la existencia de lesiones compatibles con signos de defensa -localizadas en los dedos de una mano y en el antebrazo-, la continuidad de la agresión dentro de un marco temporal reducido y el desconocimiento sobre un extremo tan trascendente como es el del orden cronológico en que se asestaron las puñaladas y cuáles de ellas fueron mortales de necesidad, impiden diferenciar adecuadamente si la finalidad del autor era asegurar el resultado o, por el contrario, satisfacer su especial propósito de crueldad, lo que hace inviable la apreciación de la circunstancia cualificadora y revela la carencia de razonabilidad de la decisión del Tribunal del Jurado.

No deja de sorprender que el Jurado justificara la concurrencia del ensañamiento con la misma motivación que le condujo a considerar probado el ánimus necandi. Y es que en el objeto del veredicto se sometía al Jurado únicamente la valoración de la intención de causar unos padecimientos innecesarios, pero no la realidad misma de esos padecimientos.

Basta la mera lectura del informe emitido por los Sres. Médicos Forenses que efectuaron la autopsia para extraer las siguientes conclusiones:

a) En la víctima se observaron dos clases de heridas: unas, en la mano y en el antebrazo, y otras, en distintas partes del cuerpo.

b) Todas las heridas en su conjunto contribuyeron a la muerte, siendo de mayor intensidad las causadas en el abdomen.

c) Todas las heridas se produjeron en un corto espacio de tiempo sin solución de continuidad y el número y el tipo de heridas causadas no permite afirmar si la víctima sufrió o no más de lo necesario para la causación de su muerte..

Ante tales afirmaciones, que evidentemente contradicen la versión ofrecida por el Tribunal del Jurado, parece ineludible recordar que el Tribunal Supremo, en la STS. de 9 de septiembre de 2002 , resumiendo una reciente, consolidada y muy bien matizada doctrina jurisprudencial -SSTS. de 24 de septiembre de 1.997, 23 de marzo de 1.998, 24 de mayo y 6 de octubre de 1999, 4 de febrero de 2000, 20 de diciembre de 2001, 29 de octubre de 2002 y 30 de septiembre de 2003 , entre otras-, analizando los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el núm. 3º del artículo 139 CP , concreta con total claridad los requisitos que han de concurrir para que exista ensañamiento:

"1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido. Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

2º Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este núm. 3º del art. 139 .

a) Con la expresión «deliberadamente» la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

b) Con el término «inhumanamente» se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona».

Concluye dicha sentencia afirmando que "a veces la doctrina de esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta Sala, de 27-2-2001 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento".

Extrapolando la doctrina expuesta al caso de autos, teniendo en cuenta las razones ya reseñadas por las que el Jurado infirió que la acción realizada por el acusado estuvo determinada por la intención de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, así como las que expresó la Magistrado Presidente en la sentencia recurrida, no es posible considerar que la inferencia obtenida tenga un fundamento suficiente para justificar la apreciación de la circunstancia agravante en que consiste el ensañamiento.

El 'factum', que pormenoriza la conducta del acusado durante la comisión delictiva, describe indudablemente una acción excesivamente violenta. Sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y sin obviar el comportamiento del acusado inmediatamente posterior a su acción, falta el dolo de actuar deliberadamente con la finalidad de aumentar el dolor de su víctima. La acción del condenado en la instancia, como revela el lapso de tiempo en que asestó las cuchilladas, estuvo dirigida a la efectiva causación de la muerte, pero no a incrementar el sufrimiento de su víctima,

El motivo, pues, ha de ser estimado.

TERCERO.- Motivos de apelación basado en la infracción de precepto legal.

Al haber modificado esta Sala la calificación jurídica del hecho enjuiciado, el motivo impugnativo esgrimido por la representación procesal del condenado en la instancia y por el Ministerio Fiscal, como apelante supeditado, con fundamento en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , ha quedado sin contenido, procediendo, consecuentemente, una nueva individualización de la pena.

Como ya hemos dicho, la conducta del acusado solo puede ser constitutiva de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 CP, con la circunstancia atenuante 4 .ª del artículo 21 CP , de 'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades', respecto de la que el Ministerio Fiscal no ha efectuado alegación alguna.

La regla 1ª del artículo 66 impone la obligación de aplicar la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, por lo que, siendo la pena prevista en el artículo 138 CP , la de diez a quince años de prisión, la mitad inferior estará comprendida entre diez años y doce años y seis meses.

Partiendo del mandato legal y teniendo en cuenta la gravedad del hecho enjuiciado y las circunstancias que en él concurrieron, procede imponer a Celestino , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de homicidio, con la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 CP , la pena de doce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación íntegra de los motivos de impugnación invocados por la defensa del condenado en la instancia y por el Ministerio Fiscal, sin que se aprecien méritos para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celestino y el recurso de apelación supeditado formulado por el Ministerio Fiscal. contra la sentencia dictada, en fecha 24 de febrero de 2009 , por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida por delito de asesinato, debe revocar y revoca la referida sentencia, y, en su virtud, debe absolver y absuelve a Celestino del delito de asesinato por el que fue condenado en la referida sentencia, condenándolo como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 CP, con la circunstancia atenuante 4 .ª del artículo 21 CP , a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.