Sentencia Penal Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 7/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00012/2010

SENTENCIA NÚMERO 12/2.010

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON / ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DON / JESÚS PÉREZ SERNA /

DON / JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ (S)/

En la ciudad de Salamanca a once de mayo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas nº 419/2006, Rollo de Sala número 7/2.010, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudad Rodrigo, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y alzamiento de bienes contra:

- Lucio , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el día 20 de octubre de 1.957 en Fuente Almuhey (León), con domicilio en Sahagún (León), CALLE000 , NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y defendido por el Letrado Don Fernando García-Delgado García.

- Mariola ž titular del Documento Nacional de Identidad número NUM002 , nacida el día 13 de abril de 1.956 en León, con domicilio en Sahagún (León), CALLE000 , NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada, representada por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y defendida por el Letrado Don Fernando García-Delgado García.

- Eloy , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM003 , nacido el día 17 de marzo de 1.9826 en Sahagún (León), con domicilio en Burgos, CALLE001 , NUM004 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y defendido por el Letrado Don Fernando García- Delgado García. Y

- Evangelina , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM005 , nacida el día 30 de diciembre de 1.985 en Sahagún (León), con domicilio en la misma localidad, CALLE000 , NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada, representada por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y defendida por el Letrado Don Fernando García-Delgado García.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y acusación particular la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S. A., representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Jiménez Gutiérrez, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudad Rodrigo se incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por auto de 25 de agosto de 2.009 acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y, dado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, por los mismos se formularon conclusiones en las que el Ministerio Fiscal acusaba al imputado Lucio como presunto autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392 , en relación con el artículo 390. 1. 1º y 2º, del Código Penal , y la acusación particular acusaba al imputado Lucio como presunto autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392 , en relación con el artículo 390. 1. 1º y 2º, del Código Penal , y a éste y a los también imputados Mariola , Eloy y Evangelina como presuntos autores de un delito de alzamiento de bienes, previsto en el artículo 257 del mismo Código Penal ; por auto de fecha 30 de noviembre de 2.009 se acordó la apertura del juicio oral contra dichos acusados, y, tras la formulación igualmente por parte de la defensa de los mismos de su correspondiente escrito de conclusiones, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, por la que por resolución de 26 de marzo de 2.010 se señaló para la celebración del juicio oral el día cuatro del corriente mes de mayo, fecha en la que tuvo lugar, practicándose las pruebas propuestas de interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta correspondiente.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392 , en relación con el artículo 390. 1. 1º y 2º, del Código Penal , del que era responsable en concepto de autor el acusado Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusieran las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de doce euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas.

Tercero.- La acusación particular en el mismo trámite estimó que los hechos eran constitutivos. 1º) de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248, 249 y 250. 3º y 6º , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392 , en relación con el artículo 390. 1. 1º y 2º, todos ellos del Código Penal , o alternativamente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390. 1. 1º y 2º , en concurso con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250. 3º y 6º, asimismo del Código Penal , de los que era responsable en concepto de autor el acusado Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusieran, en uno u otro caso, las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de doce euros; y 2º) de un delito de alzamiento de bienes, previsto en el artículo 257 del mismo Código Penal , del que eran responsables en concepto de autores los acusados Lucio y Mariola y como cooperadores necesarios los también acusados Eloy y Evangelina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se impusieran a cada uno de ellos las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTE MESES con una cuota diaria de doce euros; asimismo solicitó que se condenar al acusado Lucio a indemnizar a la entidad Banco Español de Crédito S. A. en la cantidad 182.149,88 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a todos ellos al pago de las costas, con inclusión de las ocasionadas a su instancia, declarándose también la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de fechas 12 mayo y 2 de junio de 2.005 y de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales.

Cuarto.- La defensa de los acusados Lucio , Mariola , Eloy y Evangelina en el mismo trámite estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables con imposición a la entidad querellante de las costas causadas.

Hechos

1º.-) El acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentó el cargo de Director de la Sucursal en Ciudad Rodrigo (Salamanca) del Banco Español de Crédito S. A. desde el año 1.997 hasta el 9 de enero de 2.006, en que fue despedido y cuyo despido fue declarado procedente en sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 1 de esta ciudad con fecha 15 de marzo de 2.006.

2º.-) En los años de 1.998 y 2.000 algunos clientes de la referida sucursal concertaron en la misma diversos fondos de inversión, - cuya documentación acreditativa de ello no se ha aportado -, y a los cuales el acusado Lucio entregó sendas libretas de imposición a plazo fijo en las cuales a máquina les anotaba como imposición los importes que realmente eran destinados a la adquisición de los mencionados fondos de inversión y periódicamente también las cantidades correspondientes a rentabilidad estimada o interés prometido.

En concreto, el acusado Lucio hizo entrega de las siguientes libretas:

a.-) a Miguel se le entregó la libreta de "Imposición a Plazo Fijo" número NUM006 , en la que también figuraba la anotación "Fondo de Inversión", procediéndose a anotar en la referida libreta, además de la imposición inicial realizada en fecha 28 de enero de 1.998, las posteriores cantidades aportadas por aquél con las denominaciones de "inversión", "suscripción" o "aportación", así como otras cantidades por rendimientos en función de la rentabilidad prometida; como consecuencia de tales anotaciones en fecha 29 de junio de 2.005 figuraba en tal libreta un saldo de 282.473,41 euros, cuando al parecer en esa fecha el valor del fondo de inversión realmente concertado por aquél era de 238.889,81 euros, por lo que la entidad BANESTO S. A. le abonó la diferencia por importe de 43.493,00 euros en fecha 26 de enero de 2.006.

b.-) a Urbano y su esposa Vanesa se les entregó la libreta de "Imposición a Plazo" número NUM007 , en la que también figuraban las anotaciones de "Libreta informativa" y "Fondo de Inversión", procediéndose a notar en la referida libreta, además del depósito inicial realizado en fecha 1 de mayo de 1.998, los posteriores depósitos, imposiciones o aportaciones, así como también las disposiciones realizadas, e igualmente con la denominación de "valoración" otras cantidades por rendimientos; y como consecuencia de tales anotaciones en fecha 28 de octubre de 2.005 figuraba en tal libreta un saldo de 98.288,48 euros, cuando al parecer en esa fecha el valor del fondo de inversión realmente concertado por aquéllos era de 62.871,91 euros, por lo que la entidad BANESTO S. A. les abonó la diferencia por importa de 35.416,57 euros en fecha 27 de octubre de 2.006.

c.-) a Camilo se le entregó la libreta de "Imposición a Plazo" número NUM008 , en la que también figuraba la denominación "Libreta informativa", procediéndose a anotar en la referida libreta, además de la única imposición inicial, las sucesivas y posteriores disposiciones, así como también, con la denominación de "valoración", las cantidades que supuestamente correspondían a la rentabilidad; y como consecuencia de tales anotaciones en fecha 10 de octubre de 2.005 figuraba en tal libreta un saldo de 90.249,70 euros, superior en 41.332,95 euros al valora del producto financiero realmente concertado, y cuya cantidad le fue abonada por BANESTO S. A. en fecha 17 de abril de 2.006.

d.-) a Felicisimo y Laureano se les entregó la libreta de "Imposición a Plazo" número NUM009 , en la que también constaban las indicaciones de "Libreta de carácter informativo" y "Fondo Banesto Mixto", procediéndose a notar en la misma las diversas imposiciones realizadas desde el 17 de abril de 1.998, como consecuencia de las cuales en fecha 17 de abril de 2.005 figuraba en la misma un saldo de 114.161,82 euros, cuando al parecer en esa fecha el valor del fondo de inversión concertado por aquéllos ascendía a la cantidad de 86.485,80 euros, por lo que la entidad BANESTO S. A. les abonó la diferencia por importe de 27.673,59 euros en fecha 15 de junio de 2.006. Y

e.-) a Rogelio se la entregó igualmente la libreta de "Imposición a Plazo" número NUM010 , en la que asimismo figuraba la denominación "Libreta informativa", procediéndose a anotar en la misma, además de la única e inicial imposición, las sucesivas y posteriores disposiciones, así como también , con la denominación de "valoración", las cantidades que supuestamente correspondían a su rentabilidad; dicha libreta presentaba en fecha 4 de septiembre de 2.005 un saldo por importe de 81.091,69 euros, superior en 34.133,77 euros al valor del producto financiero realmente concertado, y cuya cantidad le fue abonada por BANESTO S. A. en fecha 21 de abril de 2.006.

3º.-) El acusado Lucio percibió en concepto de incentivos o bonos durante los años 2.003, 2.004 y 2.005 las cantidades siguientes:

- Ejercicio 2.003................. 11.428,00 euros.

- Ejercicio 2.004................. 4.980,00 euros.

- Ejercicio 2.005................. 2.100,00 euros.

4º.-) El acusado Lucio y su esposa, la también acusada Mariola , mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante escritura pública de fecha 12 de mayo de 2.006, otorgada ante el Notario de Sahagún (León) Don Daniel Villagrá Morán, vendieron a sus hijos, los también acusados Evangelina Y Eloy , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, la vivienda de su propiedad, e integrante de la sociedad legal de gananciales, sita en la CALLE000 , NUM001 , de la indicada localidad, haciendo constar como precio la cantidad de 90.000,00 euros (no abonada por los compradores) y constituyéndose sobre dicho inmueble una hipoteca a favor de la entidad CAJA DE AHORROS DE GALICIA en garantía de un préstamo concedido por ésta por importe de 150.000,00 euros, previa cancelación de la misma fecha de la hipoteca que anteriormente tenían concertada con BANESTO S. A., la que percibió en dicho acto la cantidad de 125.000,00 euros.

Como a los pocos días le fuera comunicado al acusado Eloy que le había sido adjudicada una vivienda de protección oficial en Burgos y siendo condición indispensable para acceder a la misma no ser propietario de otra vivienda, en escritura pública de fecha 2 de junio de 2.006 procedió a vender a su madre Mariola la mitad indivisa de la indicada vivienda, subrogándose ésta al mismo tiempo en el préstamo hipotecario concertado con la entidad CAJA DE AHORROS DE GALICIA. Y en la misma fecha de 2 de junio de 2.006 los acusados Lucio y Mariola otorgaron también escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad legal de gananciales, estableciendo como régimen matrimonial el de separación absoluta de bienes.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados en los números 1º y 2º no pueden estimarse como constitutivos del delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392 , en relación con el artículo 390. 1. 1º y 2º, del Código Penal , que imputan al acusado Lucio tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que ejerce la entidad BANESTO S. A., y ello en base a las siguientes consideraciones:

A.-) El artículo 392 del Código Penal castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular "que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390", refiriéndose los números 1º y 2º , respectivamente, al supuesto en que se cometa falsedad "alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial" o "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

B.-) La jurisprudencia ha acogido un concepto amplio de documento mercantil. La STS nº 1590/2003, de 22 de abril ( RJ 20051415 ) , con cita de las sentencias de 10 de marzo de 1999 ( RJ 19992095) y 8 de noviembre de 1990 ( RJ 19908857 ) , señala que la jurisprudencia ha venido considerando como documentos mercantiles a los efectos del delito de falsificación los siguientes: "a) Los que, dotados de nomen iuris, se encuentran regulados en el Código de Comercio o en Leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagarés, cartas- orden de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embargo, pólizas de seguro. b) Todas las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en Derecho. c) Finalmente, aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas o recibos o libros de contabilidad". Así como que este criterio "amplio es el aceptado mayoritariamente por la doctrina jurisprudencial de esta Sala ( SSTS 5 de octubre de 1988 ( RJ 19887669) , 3 de febrero de 1989 ( RJ 19891422) , 21 de junio de 1989 ( RJ 19895194) , 7 de febrero de 1991 ( RJ 1991899) , 16 de junio de 1992 ( RJ 19925386) , 28 de octubre de 1997 ( RJ 19977843) y 10 de marzo de 1999, entre otras)". Y la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre ( RJ 20071677 ) , en la misma dirección señalaba que "son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades". (STS. de 10 de febrero de 2.009 ).

Asimismo en la STS. de 20 de noviembre de 2.008 se dice que "en relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio ( RJ 20064946 ) - la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997 ( RJ 19974501 ) , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre ( RJ 20047326) y 171/2006, 16 de febrero ( RJ 2006993 ) , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes".

C.-) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado asimismo que el delito de falsedad en documento mercantil precisa de los siguientes elementos: 1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el artículo 390 ; 2) que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y 3), el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SSTS 6-10-93 [ RJ 19937289] , 15 [ RJ 199415] y 21-1 [ RJ 199484] y 25-4-94; 21-11-95 [ RJ 19958317] , 20-4-97 y 10 [ RJ 19992095] y 25-3-99 [ RJ 19992053 ] ). Pretende proteger la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 13-9-2002 ( RJ 20028398 ) , se ataca a la fe pública y en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; no cometiéndose el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulte inocua o de nula potencialidad lesiva ( STS 24-9-2002 [ RJ 20028590 ] ).

D.-) Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 ( Sentencia núm. 1704/2003 [ RJ 20038831 ] ), además de estimar necesaria también la concurrencia de los tres requisitos que se acaban de expresar, señala, textualmente, lo siguiente: «Junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de «la antijuridicidad material», de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la «mutatio veritatis», en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (v. SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 [ RJ 19712410 ] ). Y la razón de ello no es otra que, junto a la «mutatio veritatis» objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno. De ahí la procedencia de una interpretación restrictiva de la letra de la Ley».

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006 ( Sentencia núm. 788/2006 [ RJ 20064946 ] ), señala, textualmente, lo siguiente: «En lo atinente al elemento subjetivo, la falsedad punible de un documento mercantil requiere la voluntad dolosa de alterar la verdad conscientemente, por medio de una acción que trastoque la realidad convirtiendo en veraz lo que no es y atacando a la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS núm. 671/2006 [ RJ 20063769] , con cita de STS de 28 de octubre de 1997 [ RJ 19977843] ), no siendo menester que concurra ánimo de lucro ni otro ánimo especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados». Y en la misma Sentencia se añade que «la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (STS núm. 671/2006, de 21 de junio )».

Por ello, ya conforme se estableció ya en las SSTS. de 15 de marzo de 1.955 y de 21 de enero de 1.960, así como en la más reciente de 18 de mayo de 1.994 , en base al aforismo "non punitur quae non solum non nocet, sed nec erat apta nocere", para que se tenga por cometido un delito de falsedad documental se exige que a la comprobación de la formal alteración física del documento se sobreañada un plus constituido por la consideración de los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento mismo, estimando así carentes de antijuridicidad material, pese a su adecuación típica, aquellos comportamientos no incidentes en la vida jurídica en forma de lesión o, al menos, de peligro para aquéllos.

E.-) En aplicación de tal doctrina jurisprudencial, no puede negarse que la denominada libreta de "Imposición a Plazo" entregada por el acusado Lucio en su calidad de Director de la Sucursal de BANESTO S. A. en Ciudad Rodrigo a las personas que se relacionan en la declaración de hechos probados ha de merecer la consideración de documento mercantil, ya que, en cuanto que normalmente acredita la apertura en una entidad bancaria de una determinada variedad de cuenta con depósito de efectivo dinerario para su custodia por aquélla a la orden y disposición de sus titulares, reúne todos los presupuestos formales y obligaciones características del comercio.

Asimismo resulta acreditado, - e incluso admitido y no cuestionado por el mismo acusado -, además del carácter "anormal de las referidas libretas, en cuanto se realizaban las anotaciones a máquina y no a través del sistema informático con el consiguiente reflejo en la contabilidad de la entidad bancaria, que algunas de las anotaciones que se realizaron en las mismas no se correspondían con la realidad, en especial aquéllas que con la denominación de "valoración" simulaban un ingreso por la cantidad correspondiente a intereses con el consiguiente incremento del saldo, cuando en realidad había disminuido el valor de los fondos de inversión realmente concertado con la inicial imposición o ampliados posteriormente con otras imposiciones realizadas después.

Pero, no obstante ello, se ha de concluir en la inexistencia del delito de falsedad toda vez que, examinadas en su conjunto las referidas libretas, han de estimarse como no aptas para suponer algún tipo de daño o peligro en el bien jurídico objeto de protección por el referido delito, dadas las características, denominaciones y anotaciones que figuran en las mismas. Y así se estableció ya en un procedimiento civil, e incluso penal, instados por otros de los clientes contra la ahora entidad querellante, y también contra el acusado Lucio ; en la sentencia que puso término al indicado procedimiento civil, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Ciudad Rodrigo en fecha 15 de enero de 2.004, que devino firme por no haber sido impugnada por ninguna de las partes, se afirmó que "la libreta representativa de las operaciones del contrato de depósito de alto rendimiento... no es, en modo alguno, prueba de que el contrato se haya perfeccionado por cuanto no se trata de otra cosa que un documento accesorio que sirve para reflejar las vicisitudes del producto financiero citado..."; y en el procedimiento penal seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Ciudad Rodrigo, y que fue sobreseído por auto de 5 de octubre de 2.004, la propia entidad ahora querellante sostuvo que tal falsedad, de existir, sería inocua y no típica al no haber alterado el tráfico mercantil.

Segundo.- Tampoco los hechos declarados probados pueden ser considerados como constitutivos del delito continuado de estafa, previsto en los artículos 28, 249 y 250. 1, números 3º y 6º , en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal , que es imputado al acusado Lucio por la entidad querellante BANESTO S. A. y ello por cuanto en los referidos hechos no concurren todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la existencia del indicado delito de estafa.

En efecto, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS. de 12 de marzo de 2.003 [RJ 20031160 ]), como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; el engaño, factor desencadenante del "iter criminis", es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Y en el presenta caso, si ya resultaría más que cuestionable que pudiera afirmarse la existencia de algún tipo de engaño, - y de hecho el Ministerio fiscal por tal motivo no formuló acusación por este delito -, lo que sí resulta manifiesto es la inexistencia de ánimo de lucro en la conducta del acusado Lucio , por cuanto: a) en primer lugar, si bien es cierto que la entidad querellante BANESTO S. A., como consecuencia de la diferencia existente entre el saldo que figuraba en las libretas entregadas y el valor real de los productos financieros (fondos de inversión o seguros extrainversión en fondos), ha tenido que abonar las cantidades que se reseñan en la declaración de hechos probados, con el consiguiente perjuicio, en modo alguno se ha acreditado, y ni siquiera se ha imputado por dicha entidad, que el referido acusado se hubiera quedado en su propio beneficio con tal cantidad o con alguna otra que hubiera sido entregada por los indicados clientes de dicha entidad; y b) en segundo término, no puede compartirse la afirmación de la entidad querellante en el sentido de que el ánimo de lucro vendría determinado por la ventaja patrimonial obtenida por el acusado Lucio en concepto de incentivos o bonos, y ello porque: 1º) no se ha acreditado por la entidad querellante que dicho acusado en los años de 1.998 y 2.000 en que fueron suscritos los fondos de inversión por los referidos clientes percibiera alguna cantidad en concepto de incentivos o bonos, ya que en la certificación aportada (y que obra al folio 100) únicamente se consignan las cantidades percibidas por tales conceptos en los ejercicios de 2.003, 2.004 y 2.005; 2º) por otro lado, tampoco se han acreditado las concretas circunstancias que en el tiempo en que el acusado estuvo como Director de la Sucursal de BANESTO S. A. en Ciudad Rodrigo dieran derecho al percibo de tales incentivos o bonos, como si lo eran sólo por captación de nuevos clientes o también por el incremento de saldo de los ya existentes, y si por la contratación de algún producto o sólo por unos determinados y no por otros, y que entre ellos se encontraban, en su caso, comprendidos los fondos de inversión concertados por los clientes a los que les fueron entregadas las cartillas de imposición a plazo; y 3º) finalmente, aun suponiendo hipotéticamente que la contratación de estos fondos de inversión pudieran dar derecho al percibo de incentivos o bonos, al carecerse de todo dato objetivo al respecto, no puede determinarse la cantidad concreta que en los años 2.003, 2.004 y 2.005 el acusado pudo percibir por tal concepto y con referencia concreta al mantenimiento o incremento en los fondos de inversión concertados por los clientes que se relacionan en la declaración de hechos probados.

Por consiguiente, al faltar, cuando menos, en la conducta del acusado Lucio , el legalmente exigido ánimo de lucro, expresamente mencionado como elemento del tipo en el artículo 248 del Código Penal , los hechos imputados no pueden estimarse como constitutivos de un delito de estafa.

Tercero.- En cuanto al delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 , en relación con el artículo 250. 1. 3º y 6º, del Código Penal , que en forma alternativa al de estafa imputa al acusado Lucio la entidad querellante BANESTO S. A., igualmente se ha de concluir que los hechos declarados probados no pueden estimarse como constitutivos del referido delito.

El artículo 252 del Código Penal sanciona con las penas previstas en el artículo 249 ó 250 , en su caso, a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa muebles o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros".

Sabido es que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal, pueden distinguirse dos etapas perfectamente diferenciadas: la primera supone una situación lícita, ordinariamente contractual, en la que determinado sujeto recibe en depósito, comisión, administración o cualquier otro título, - siendo esta expresión de gran amplitud -, dinero, efecto o cualquier otra cosa mueble, con un destino concreto y determinado, como es devolverlos o entregarlos a tercero con una finalidad concreta; esta primera fase tiene como soporte el vínculo contractual, la confianza y la lealtad de las partes; las cosas se reciben en posesión plena y legítima, quedando en la esfera de la autonomía del receptor, si bien con destino concreto, formando así un patrimonio afectado por el acuerdo previo de las partes; y así se inicia una posesión pacífica, legalmente protegida, válida en derecho y legitimada por el título jurídico correspondiente, en favor del receptor de aquéllas. En la segunda fase, que es cuando comienza la dinámica comisiva del acto, el agente, tenedor de las cosas, transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, guiado de ánimo de lucro, dispone de ellas o las distrae de su destino o niega haberlas recibido, que es otra forma de apropiación, haciéndolas suyas en perjuicio de otro que es el depositante, comitente, dueño o persona en fin que deba recibir aquéllas.

Como señala la STS. de 11 de julio de 2.000 , con arreglo a una doctrina elaborada por esta Sala (SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2, 11.6 y 2.8.92, 16.4 y 2.11.93, 14.3 y 5.11.94, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 20.6, 955/97 de 1.7, y de 19.1.98 entre otras) el delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del vigente Código Penal , se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó, - depósito -, o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión, - comisión o administración -, o cualquier otro que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, - distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

Y tales requisitos no concurren en el presente caso, ya que, en primer lugar, y como se afirmó anteriormente, ni siquiera se ha afirmado como fundamento de la acusación que el acusado Lucio se apoderara en su propio beneficio y en su condición de Director de la Sucursal de BANESTO S. A. en Ciudad Rodrigo de cantidad alguna que las personas referidas en la declaración de hechos probados depositaran en la misma con una u otra finalidad; pero tampoco puede afirmarse que distrajera aquellas cantidades, en el sentido de que diera a las mismas una finalidad o destino distinto al pretendido por las referidas personas al depositar su dinero en la sucursal, ya que, aun cuando a las mismas les fue entregada una libreta denominada de "Imposición a Plazo en la que se anotaban las imposiciones, disposiciones de efectivo y otras cantidades en función de la rentabilidad esperada o prometida, ha de afirmarse con presunción fundada, - al no haber sido aportados por la entidad BANESTO S. A. los correspondientes documentos de suscripción de los fondos de inversión -, que los referidos clientes concertaron efectivamente dichos productos financieros y sus posteriores ampliaciones, - pues tal cuestión ni tan siquiera ha sido objeto de controversia ni expresamente negada por ninguno de los que comparecieron como testigos en el acto del juicio oral -; y, si ello es así, el acusado destinó el dinero a la finalidad pretendida por los clientes, los que indudablemente (en una u otra forma) durante el largo periodo de tiempo (de cinco o más años) en que fueron titulares de los referidos productos debieron recibir la correspondiente información, - como poco a efectos fiscales -, sobre la valoración y rendimiento positivo o negativo de los mismos, no constando que por ellos se formulara algún tipo de objeción.

Faltando, pues, tales esenciales requisitos, y dada asimismo la inexistencia de ánimo de lucro, - según se razonó anteriormente en relación con el delito de estafa -, es indudable que los hechos imputados al acusado Lucio tampoco pueden ser considerados como constitutivos del delito de apropiación indebida.

Cuarto.- Respecto del delito de alzamiento de bienes, que asimismo la entidad BANESTO S. A. imputa a los acusados Lucio , Mariola , Evangelina y Eloy , cometido a su juicio por la ficticia venta que los primeros hicieron a los segundos de la vivienda de su propiedad y que estima que lo fue para impedir la efectividad de la reclamación que tal entidad pudiera realizar al primero de los acusados por el perjuicio económico ocasionado, es asimismo indudable que tales hechos, y que se describen en el número 4º de la declaración de hechos probados, no pueden considerarse como constitutivos del referido delito de alzamiento de bienes, previsto en el artículo 257 del Código Penal .

El denominado delito de alzamiento de bienes, o más propiamente de "insolvencia punible" en la terminología actual, aparece tipificado en el artículo 257 del Código Penal , en el cual se dispone que "será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación...".

Siguiendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial, el delito de alzamiento de bienes, según expuso la STS. de 21 de mayo de 1.990 , con cita de otras muchas resoluciones anteriores, precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos estructurales:

1º.-) un punto de partida o presupuesto básico, integrado por la existencia de uno o más créditos, generalmente preexistentes, reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las locuciones adverbiales "generalmente" o "de ordinario", pues es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia de un crédito futuro, de su liquidez o de su irremisible vencimiento, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se anticipen o adelanten al nacimiento del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando o abortando las futuras y legítimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar y eludir su responsabilidad patrimonial, la que, como ya se ha dicho, no por tener que materializarse en el futuro, dejará de llegar y de constituir amenaza potencial para el deudor remiso en el cumplimiento de sus obligaciones;

2º.-) un elemento dinámico, el cual no queda circunscrito a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede estribar en ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones, reales o ficticias, gratuitas u onerosas, pero con desaparición, en su caso, del contravalor obtenido como consecuencia de la transmisión, en liberalidades que excedan a las de uso, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y que gozan de prioridad o de privilegio, y en otras muchas más formas comisivas, cuyo número y calidad ofrece el fértil ingenio y la inagotable inventiva de los deudores poco diligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, cuyo cumplimiento desean rehuir a toda costa;

3º.-) un elemento tendencial o ánimo específico, el cual radica en que la dinámica comisiva propende al "consilium fraudis", esto es, a defraudar al acreedor o acreedores, burlando o eludiendo la responsabilidad patrimonial universal y personal del deudor, consagrada en los artículos 1.111 y 1.911 del Código Civil ;

4º.-) un requisito residual, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de sus maniobras elusivas, devenga, total o parcialmente, insolvente, a experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando el cobro de sus créditos por parte de sus acreedores o, al menos, dificultándolo en grado sumo, obligándosele a cauces indirectos u oblicuos, y no los expeditivos y llanos que hubiera podido utilizar de no haber mediado las torticeras maquinaciones que engendraron el "eventus damni"; y

5º.-) finalmente, es destacable que, cuando se opera la abolición o disminución sensible del patrimonio del deudor como consecuencia de haber satisfecho sus créditos reales a otros acreedores, la consecuente insuficiencia patrimonial para que puedan percibir sus créditos otros acreedores menos diligentes o no favorecidos por la predilección del deudor, no integrará la figura analizada, la cual no equivale a la prisión por deudas, y la que no trata de sancionar sino al deudor que fraudulentamente disipa su patrimonio, y nunca a quien desea pagar y lo hace en la medida de las posibilidades económicas a su alcance.

Por lo que, concurrente el presupuesto de la existencia de una obligación, la conducta típica se cumplirá en cuanto el sujeto se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, lo que equivale a sustraer los bienes a la acción de los acreedores, debiendo entenderse cometido el alzamiento cualquiera que sea el modo o forma en virtud del cual se produzca la sustracción u ocultación de los bienes. Y por ello la consumación del tipo descrito en el artículo 257 exige la producción de un resultado, a saber, un ocultamiento de los bienes del deudor que sea idónea para perjudicar a los acreedores; tal perjuicio equivale a la disminución sufrida por el acreedor en sus posibilidades de satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor. Y el delito se consuma en cuanto tiene lugar el ocultamiento de los bienes del deudor, que sea idóneo para perjudicar a los acreedores, no siendo necesario que efectiva y realmente se produzca dicho perjuicio (SSTS. de 20 de mayo y 8 de junio de 1.964 y de 3 de octubre de 1.970 ).

Por consiguiente, si en el momento mismo en que los acusados Lucio y su esposa Mariola procedieron a vender la vivienda a sus hijos, los también acusados Evangelina y Eloy , cancelaron la hipoteca que gravaba la indicada vivienda como garantía del préstamo concertado con la entidad BANESTO S. A., a la que abonaron la cantidad de 125.000,00 euros, importe adeudado en ese momento por principal e intereses, y si no se ha acreditado que fueran deudores de la referida entidad por algún otro concepto, condición que ahora tampoco se puede establecer respecto de la cantidad que dicha entidad abonó a los clientes por la diferencia entre el saldo de las libretas y el valor de los fondos de inversión concertados, es indudable que se halla ausente el presupuesto básico y necesario para la comisión del referido delito de alzamiento de bienes, como sería la existencia de alguna deuda de aquellos acusados respecto de la entidad querellante y el correspondiente derecho de crédito a favor de ésta; y por ello, según ya se señaló al principio, los hechos que se describen en el número 4º de la declaración de hechos probados no pueden estimarse como constitutivos del delito de alzamiento de bienes, previsto en el artículo 257 del Código Penal .

Quinto.- En consecuencia, y como conclusión de los hasta aquí expuesto, procede absolver a los acusados Lucio , Mariola , Evangelina y Eloy de los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa o apropiación indebida y alzamiento de bienes, imputados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida por la entidad querellante BANESTO S. A., con declaración de oficio de las costas causadas, conforme a lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no ser procedente su imposición a la entidad querellante por no apreciarse en la misma temeridad o mala fe.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Absolvemos libremente al acusado Lucio del delito continuado de falsedad en documento mercantil imputado por el Ministerio Fiscal, así como también del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con el delito continuado de estafa o de apropiación indebida, que le es imputado por la acusación particular.

Asimismo absolvemos libremente a los acusados Lucio , Mariola , Evangelina Y Eloy del delito de alzamiento de bienes que le es imputado por la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas y déjense sin efecto cuantas medidas de aseguramiento pudieran haberse adoptado, a cuyo efecto reclámense del Juzgado instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.