Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 26/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00012/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

ROLLO: 26 /2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO) 1/2010

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 8 de Madrid

Rollo de Sala nº 26/2010

PONENTE: DÑA. MARIA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 12/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. Magistrados

de la Sección 27ª

Dª. MARIA TARDÓN OLMOS

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dª LOURDES CASADO LOPEZ

En Madrid, a veintisete de mayo de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa sumario 1/2000, rollo de Sala nº 26/2010, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 8 de Madrid, seguida por un delito de amenazas, injurias e incendio en casa habitada, contra D. Olegario , nacido en Madrid , el día trece de febrero de mil novecientos sesenta y dos, hijo de Mariano y Emilia , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Gemma Pellicer Domínguez y dicho acusado, representado por D. Luís Gómez López-Linares y defendido por Dª. Antonia Rodríguez Fernández; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente Dª. MARIA TARDÓN OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de amenazas, del artículo 169.2 y 74 del Código Penal , y de un delito de incendio en grado de tentativa de los artículos 351.16 y 62 del Código Penal , de los que estima autor al acusado, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia agravante de parentesco, del artículo 23 del Código Penal, y, en el primero , la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , solicitando se le impusieran las penas de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de seguridad consistente en tratamiento ambulatorio en centro adecuado a su enfermedad por un plazo máximo de 2 años, así como la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros, a D.ª Ángeles y a sus tres hijos, Sabino , Julia y Juan María , a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier lugar que frecuenten, y comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de cuatro años, por el delito continuado de amenazas, y la pena de ocho años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros a D.ª Ángeles y a sus tres hijos, Sabino , Julia y Juan María , a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier lugar que frecuenten, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de nueve años, por el delito de incendio, debiendo condenársele, también, al pago de las costas y a que indemnice a Olga en la cantidad de 1.100 euros por las lesiones sufridas y en 6000 euros por los daños morales, más los intereses que legalmente correspondan, de conformidad con el artículo 576 de la LEC . En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, salvo en el extremo relativo a la medida de seguridad de tratamiento ambulatorio, que no estimó necesario, tras las conclusiones del informe médico forense.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Olegario , en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución, En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando, subsidiariamente, que se estime la circunstancia alegada como eximente completa, y la aplicación de la pena en su grado mínimo.

Hechos

Se declara expresamente probado que Olegario , mayor de edad, en cuanto nacido el día 13 de febrero de 1982, de nacionalidad española, y provisto de DNI nº 51635905P y sin antecedentes penales, siendo sobre las 5,00 horas del día 1 de mayo de 2010, estaba en el domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, y, encontrándose bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tras mantener una discusión con su mujer, D.ª Ángeles , también mayor de edad, en cuanto nacida el día 9 de octubre de 1954, en Sauca (Guadalajara), se dirigió a sus hijos, Sabino , Julia Y Juan María , pidiéndoles que bajaran la música, y, tras romper una botella de cristal, se la colocó a su hijo Sabino en el cuello, mientras decía, "sois todos unos hijos de puta, os voy a matar a todos", y, cuando consiguieron arrebatarle la botella entre Sabino y Julia , les dijo "ahora voy por un cuchillo y os voy a matar", logrando sacarle de la vivienda, entre todos ellos.

En el momento de llevar a efecto estos hechos, Olegario , por su situación de alcoholismo crónico, y encontrarse bajo los efectos de la previa ingestión de alcohol, se encontraba levemente afectado en el control de sus impulsos.

No ha quedado acreditado, sin embargo, que el acusado intentara prender fuego a la vivienda, ni que quemara unos papeles junto a la puerta del piso, provocando un foco de incendio, que fue apagado por Ángeles .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en las declaraciones del propio acusado, así como las testificales de las víctimas de los hechos, Ángeles , y su hija Julia , de las pruebas periciales médico forenses prestadas por los Dres. D. Pedro Enrique , y Eloisa , así como, finalmente, de la prueba documental propuesta por las partes y obrante en la causa, sin que hayan tenido relevancia alguna para el esclarecimiento de los hechos que son objeto de la presente causa, por no haber tenido ningún conocimiento de los mismos, salvo las referencias que el propio implicado y las víctimas les refirieron, los testimonios de los hermanos del acusado, D. Fidel y D.ª Susana , y de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con nº NUM001 y NUM002 .

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona en el proceso penal un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción, con la intervención de Letrado), y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos)

Es, además, doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 21-9-2001 , entre otras) respecto de aquéllos casos en los que no existe otro testimonio más que el de la víctima, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, y siempre y cuando se sigan ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la Sentencia del TS 725/07, de 13 de septiembre , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal 409/04, de 24 de marzo , 104/02, de 29 de enero , y 2035/02, de 4 de diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, con que se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción, y

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) La verosimilitud del testimonio, cuya valoración ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido,y

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Y, persistencia en la incriminación, por la que se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a)Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 [RJ 19985590]),

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

SEGUNDO.- Aplicando al presente caso la jurisprudencia expuesta, hemos de concluir en la plena aptitud probatoria que en la misma se predica de las declaraciones, plenamente coincidentes entre sí, de dos las testigos-víctimas de los hechos, D.ª Ángeles , y su hija Julia , dado que su hijo Sabino se acogió en el acto del juicio oral a la dispensa de prestar declaración que establecen los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que impide, asimismo, que puedan valorarse ninguna de sus declaraciones previas, y, específicamente, las efectuadas ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer.

Ello no obstante, el silencio de uno de los testigos-víctimas de los hechos no puede tener relevancia alguna respecto de la suficiencia de la prueba, dado que los hechos se produjeron en presencia de todos ellos, por lo que el sólo testimonio de la Sra. Ángeles y la hija, constituye prueba bastante para enervar la presunción de inocencia que, como se ha enunciado, ampara al acusado, que constituyen la prueba básica y sustancial de los hechos declarados probados, dado el ámbito de intimidad en que se producen, dentro del domicilio familiar, en horas de madrugada.

Así, no existen, en primer lugar, razones que afecten a la credibilidad personal de las referidas testigos, puesto que no se ha advertido en su actuación respecto de los hechos, ni en su declaración sobre los mismos ánimo de resentimiento o de venganza contra el acusado, con el que coinciden en la existencia de problemas en las relaciones familiares, derivadas del alcoholismo de él, así como de la circunstancia de que había perdido el trabajo, por ello, no obstante lo cual se mantenía la convivencia familiar, hasta el momento en que se producen los hechos que aquí se enjuician, tras los cuales, los dos hermanos mayores lo sacan de la vivienda a empujones, llamando a sus hermanos quienes, al comprobar su estado, llaman al SAMUR Social, para que lo aloje en un albergue. No puede, en cambio, derivarse la motivación espuria de los propios hechos objeto de enjuiciamiento, como invoca la defensa, puesto que el lógico propósito de autoprotección, primero, y de vindicación en este supuesto, de dos de las tres víctimas de los hechos, la esposa y la hija, respectivamente, del acusado, no puede calificarse de venganza, sino de la natural exigencia de justicia ante la agresión sufrida, que ni siquiera ejercitan su derecho a actuar como acusación particular en la causa, ni han efectuado reclamación económica alguna al acusado.

El testimonio de ambas perjudicadas goza de una indudable coherencia interna, puesto que ambas articulan un relato espontáneo, ordenado y claro, también preciso y detallado, que ha dado respuesta directa y concreta a todas las preguntas que les han sido formuladas por las partes, y aclarando y precisando cuantos detalles y matices se les solicitaron, sin incurrir en ninguna incoherencia, y no apreciándose lagunas, dudas o titubeos en sus manifestaciones, siendo el mismo plenamente coincidente acerca del modo en que sucedieron los hechos.

Así, las dos refieren, con la suficiente riqueza descriptiva verbal y gestual, cómo el acusado se levantó de la cama, y, tras discutir con su mujer por el hecho de que sus hijos, Sabino , Julia y Juan María , mantuvieran elevada la música de una videoconsola, con la que estaban jugando, se dirigió a éstos, insultándoles, cogiendo, en un momento dado, una botella y, tras romperla, se la puso a su hijo mayor, Sabino , en el cuello, diciendo que iba a matarles a todos ellos, y que, tras desembarazarse su hijo de él, con la ayuda de su hermana Julia , siguió diciéndoles que eran unos hijos de puta y que iba a matarles a todos, así como que iba a coger un cuchillo, acercándose al cajón, lo que fue obstaculizado, también, por sus hijos, Sabino y Julia , que, a empujones, lo sacaron de la vivienda,

Es un relato que se ha mantenido firme y persistente desde el inicio de la causa, puesto que, de la lectura de las manifestaciones de D.ª Ángeles , cuando compareció a formular denuncia en la Comisaría de Policía del Distrito de Salamanca, y sus declaraciones ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, que resultan, también, exhaustivas y detalladas, se desprende que no existe variación alguna respecto del relato de los hechos acaecidos entre las mismas y sus declaraciones en el juicio oral.

Asímismo, y aún cuando las declaraciones de Julia ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer -donde fue explorada ya que, en tal momento aún no había cumplido los 18 años- son más concisas y breves, resultan sustancialmente idénticas en el relato de los hechos al que efectúa en el acto del juicio oral.

Tales declaraciones resultan, además, parcialmente corroboradas con las efectuadas por el propio acusado, por cuanto, aunque no reconoce que amenazara a su mujer e hijos, ni que rompiera la botella y se la pusiera en el cuello a su hijo menor, ni que intentara coger un cuchillo, lo que sí admite es que había estado bebiendo abundantemente, que se acostó y que, al poner sus hijos la música muy alta, se levantó para pedirles que la bajaran, difiriendo, a partir de este momento, que dice no recordar, pero sí asegura que fue su hijo Sabino quien le metió una paliza y lo echó de la casa, yéndose al parque a dormir.

TERCERO.- Tales hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 , en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 2-2-1981 [RJ 1981474 ], 13-12-1982 [RJ 19827408 ], 12-2 y 30-4-1985 [RJ 1985946 y RJ 19852152], 11-6 [RJ 19893141 ]y 18-11-1989 y 2-12-1992 [RJ 19929906]), ha caracterizado el delito de amenazas con apoyo en las normas del CP/1973 (RCL 19732255 y NDL 5670), similares a las del CP/1995, por los siguientes elementos.

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de causar un mal al amenazado, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado, que constituya alguno de los delitos señalados en el párrafo primero del artículo 169 del Código Penal : homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, y que ese mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación, lo que no sucede en el presente caso.El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y la falta (lo que resulta aplicable al delito que tipifica el artículo 171.4 del Código Penal , dado que nos encontramos ante intimidaciones en principio constitutivas de falta, que el legislador eleva a la categoría delictiva, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen) se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, ( SS. de 11-1 y 23-4-1977 [RJ 1977486 y RJ 19771769], 4-12-1981 [RJ 19814973 ], 20-1-1981 , 23-4-1990 [RJ 19903300 ], 14-1-1991 [RJ 199186 ] y 22-7-1994 , y 832/1998 de 17-6 [RJ 19985801]).

Y en el presente caso, no cabe duda de que la conducta del acusado debe resultar subsumida en el referido tipo penal, por cuanto, tras discutir con su esposa e hijos por el volumen de la música que estos últimos tenían puesta en el salón, les grita, repetidamente, entre insultos, que les iba a matar a todos, y acompaña tales expresiones de intimidación con la rotura de una botella, que le pone en el cuello al hijo mayor, primero, y con el intento, después, de apoderarse de un cuchillo, lo que, al ser verbalizado por él, es impedido por sus dos hijos mayores, Sabino y Julia , que, al intentar éste acercarse al cajón donde se encuentran, lo sujetan y, ante su estado, lo empujan hasta el exterior de la vivienda.

Expresiones y actos que exteriorizan, con absoluta claridad, la intención inequívoca del acusado de producir miedo y de perturbar el ánimo, la tranquilidad y el sosiego de la vida doméstica de su mujer e hijos, contra las que las dirige, y que, objetivamente, resultan aptas para producir tal efecto.

Y que se ha producido, efectivamente, puesto que tanto su esposa como su hija refieren que sintieron miedo de él y que, para evitar que pudiera concretar sus amenazas, lo inmovilizan entre los dos hijos mayores y lo sacan de casa a empujones, llamando, posteriormente a sus hermanos.

Estamos ante una infracción penal continuada, puesto que nos encontramos con unas amenazas vertidas contra varios sujetos pasivos, su mujer y sus tres hijos, a los que amenaza con matarles, por lo que siendo cuatro las personas amenazadas hemos de estimar, también, otros tantos delitos de amenazas perpetrados.

Este Tribunal ha venido manteniendo, con cita de la jurisprudencia más reciente, contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 639/2006 (Sala de lo Penal), de 14 junio (RJ 20065354) que el delito de amenazas no está excluido de la figura del delito continuado, analizando el alcance interpretativo que pueda otorgarse a la expresión «ofensas a bienes eminentemente personales».

Es indudable que el bien jurídico protegido por las amenazas tiene carácter personal. El bien jurídico lo integra la libertad personal que se ve amenazada, en su conexión inescindible con la seguridad. En suma, la Ley protege «el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida».

Sin embargo, si atendemos al concepto estricto de amenazas, surge el interrogante de si tal infracción delictiva, que admite diversas manifestaciones, siempre posee una naturaleza «eminentemente personal» en razón al bien jurídico lesionado.

El delito de amenazas según la jurisprudencia de la Sala Segunda se comete por el «anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo» ( STS núm. 593 de 16-4-2003 [ RJ 20035196] ). El último inciso de esa sucinta definición nos evoca la naturaleza del delito, que es de simple actividad, de expresión o de peligro y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo, castigándose separadamente.

Sobre la caracterización realizada y atendiendo a las razones jurídicas que determinan el nacimiento de la figura del delito continuado esta Sala ha reputado en diversas ocasiones la posibilidad de estimar la continuidad delictiva en el delito de amenazas. Veánse sentencias núm. 1537 de 12 de diciembre de 1997 ( RJ 19978838) , núm. 832 de 17 de junio de 1998 ( RJ 19985801 ) y la número 376 de 17 de marzo de 2004 ( RJ 20042809) . Y ello porque, dado el contenido del artículo 74 del Código Penal , «...el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior», nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando al respecto que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que desde la perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria.

Y que, aunque razones de política criminal, de técnica jurídica y de justicia material determinan que esta sanción unitaria quede excluida, como regla general, en aquellos actos delictivos que lesionan un bien jurídico eminentemente personal, también es cierto que dicha exclusión no tiene un carácter absoluto sino que debe matizarse, atendiendo a la naturaleza del hecho, a la gravedad del atentado a bienes personales, y en ponderación con la razón esencial que justifica la figura del delito continuado, cual es la necesidad de evitar desproporciones punitivas derivadas de la sanción acumulada de una pluralidad de acciones encuadradas en un único proyecto delictivo.

Y es evidente que, en el presente caso no puede aplicarse rígidamente la mencionada exclusión, pues la naturaleza del hecho y su configuración ponen de manifiesto que existió una clara continuidad delictiva, al ejecutarse las diversas acciones amenazadoras que se han relatado, con una misma unidad de propósito, con una misma unidad de acción, con idéntico modus operandi y conforme a un mismo plan preconcebido, llevando a las víctimas, su mujer y sus hijos, a la situación de desasosiego y perturbación descritas. .

CUARTO.- Del expresado delito continuado resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, al haber realizado directa, material y voluntariamente, conforme a lo razonado en los fundamentos precedentes, cuantos elementos integran el referido tipo penal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.- No podemos estimar probado, sin embargo, que hayan quedado probados los hechos que la acusación calificaba como de un delito de incendio en grado de tentativa, imputándole haber prendido fuego a unos papeles que se encontraban en la puerta del piso, provocando un mínimo foco de fuego que apagó la propia Ángeles , pisándolos, según ella refiere.

Y ello porque ninguna de las dos testigos que declaran en el acto del juicio oral haya llegado a ver, oír ni percibir de ningún otro modo que el acusado pusiera los papeles -como un periódico, vienen a señalar- en la puerta de la vivienda, ni que les prendiera fuego.

Así, Ángeles afirma que se enteró de que había fuego porque el perro comenzó a ladrar al oler el humo, y que ella no le vio, aunque asegura que sus hijos sí le vieron correr hacia el parque.

Sin embargo, la única hija que presta declaración, como ya se ha señalado, Julia , refiere que ella no vio a nadie cuando salió a la calle, tras percatarse del humo, y que preguntó a unos señores que se encontraban en la puerta, que fueron los que le dijeron que un señor mayor había salido momentos antes corriendo y que, al dirigirse en el sentido que le indicaban le vio sentado en el parque, lo que no añade ninguna información relevante, por cuanto ella misma, el propio acusado y la Sra. Ángeles ya señalan que, después de echarle de la casa de madrugada, él permanece en el parque que se encuentra enfrente de la vivienda, y que, ya antes de que se produjera el fuego, ya habían visto a su padre sentado en el parque, mientras paseaban al perro, y que, incluso, le dieron dinero.

Elementos que no pueden estimarse prueba, ni aún indiciaria, bastante para atribuir al acusado la autoría del fuego producido en la puerta de la vivienda.

SEXTO.- En la comisión del delito continuado de amenazas enunciado ha concurrido la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios, prevista y penada en el artículo 23 del Código Penal .

Conforme nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1421/2005, de 30 noviembre (RJ 2006322) "La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales."

Y, en términos de la STS 1104/2000, de 29 de junio (RJ 20005651), la agravación «aparece fundamentada en el aprovechamiento de circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundamentada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura». Por ello hemos declarado que junto a los dos requisitos que la Sentencia del Tribunal del Jurado expone, la existencia de la relación parental y el conocimiento por el autor del hecho, ha de concurrir el aprovechamiento de esa relación con mayor facilidad en la comisión del hecho y la transgresión del principio de confianza propia de la relación parental.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 370/2003 (Sala de lo Penal), de 15 marzo (RJ 20032908) señala, en relación con la naturaleza del delito, que se ha sostenido por la Jurisprudencia que debe operar como agravante cuando se trate de delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales, habiendo considerado que debía operar la agravación respecto de los delitos contra las personas o contra la libertad sexual, mientras que en los de contenido patrimonial su apreciación adecuada sería la de una atenuante. Y se ha decantado, también, por su concurrencia, respecto de otros tipos delictivos cuya naturaleza es más compleja, como sucede con el de extorsión tipificado en el artículo 243 CP , dentro del Título de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Sin embargo, es evidente que la extorsión tiene también indudables relaciones con los delitos contra la libertad de las personas, singularmente, los de amenazas y coacciones, como se describe en dicho precepto que exige la presencia de violencia o intimidación como medio para obligar a otro a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero, lo que significa, en síntesis, que la relación de parentesco sólo será atenuatoria en los delitos contra el patrimonio donde esté ausente cualquier violencia o intimidación como se desprende del artículo 268 CP .

Aplicando al supuesto contemplado la jurisprudencia expuesta, no ofrece duda la aplicación de dicha agravación, al tener como destinatarios las amenazas proferidas a su esposa y sus tres hijos.

SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal ha estimado que concurre, también, la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , en razón a que el acusado tenía ligeramente afectada su voluntad, al encontrarse bajo los efectos del alcohol, y dada su situación de alcoholismo crónico, mientras que la defensa, en sus conclusiones definitivas, y con carácter subsidiario a su petición de absolución ha solicitado que tal circunstancia sea entendida como eximente incompleta.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo (RJ 20054049), recogiendo la jurisprudencia en relación con tal circunstancia, señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 (RJ 20007463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 19988049), precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 19983806) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta desponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos guarde relación con la profunda perturbación derivada de la profunda perturbación generada por la intoxicación etílica.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS 219.2000 (RJ 20008066), interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1973 (RCL 19732255 ), que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

Y ello ha de completarse, además, con que, según una reiterada doctrina de la Sala Segunda TS -Sentencias Tribunal Supremo 20 mayo 1989 y 2 febrero 1993 (RJ 1993633)- para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo.

Pues bien, aplicando la jurisprudencia expuesta al supuesto que se examina nos encontramos con que, por un lado, tanto el acusado como las dos testigos víctimas de los hechos manifiestan que aquél había estado bebiendo antes de irse a la cama.

Asímismo, tanto a través del informe médico forense a que, seguidamente, aludiremos, como las propias declaraciones antedichas, se ha constatado que el acusado tenía una situación de alcoholismo crónico.

Y, finalmente, y conforme al informe médico forense aludido, ratificado y aclarado oportunamente en el acto del juicio oral por los Médicos Forenses, Don. Pedro Enrique , y Dra. Eloisa , aún cuando estiman que no resulta compatible el consumo de alcohol que refiere el acusado con la afectación que invoca, con pérdida de memoria sobre los hechos acaecidos, incluso.

Sin embargo, ambos peritos sostienen que en su situación, el consumo de alcohol en la proporción que él señala, y durante el tiempo que refiere (2 litros de vino por la tarde y por la noche, antes de acostarse, sobre las 12,00 horas, ocurriendo los hechos hacia las 5,00 de la mañana), podría hablarse de una afectación del control de impulsos, lo que implicaría una ligera disminución de su imputabilidad, puesto que afecta ligeramente al control de sus impulsos.

Por consiguiente, la afectación del acusado en el momento de producirse los hechos, no puede rebasar el ámbito de la atenuante ordinaria del artículo 21.2 del Código Penal .

OCTAVO.- A tenor, por tanto de la calificación, y de las circunstancia antedichas, la individualización de la pena deberá responder a los siguientes criterios:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , la pena habrá de imponerse en su mitad superior, es decir, en una extensión que va de 1 año, 3 meses y 1 día hasta los 2 años de prisión.

En cuanto a la incidencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimamos aplicable 66.1.7º del Código Penal, conforme al cual "cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, (los Jueces y Tribunales) las valoraran y compensarán racionalmente para la individualización de la pena".

Y, en el presente caso, no existiendo circunstancias de especial significación que permitan atribuir mayor valor a la circunstancia agravante de parentesco, o a la circunstancia atenuante de actuar bajo la influencia de su adicción a las bebidas alcohólicas, estimamos que ambas han de compensarse, debiendo tenerse en cuenta, las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho, que, no teniendo ninguna connotación especial adversa, fijaremos en su extensión mínima posible, de un año, tres meses y un día.

Asímismo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , deberán imponerse, además, al acusado, la prohibición de que se aproxime a las víctimas del delito continuado por el que se le condena, su mujer y sus tres hijos, Sabino , Julia y Juan María , y lugares con ellos relacionados, así como de que se comunique con ellos por cualquier medio, por tiempo de dos años, tres meses y un día.

NOVENO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Por otra parte, y tal como establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado 2º , las costas de los declarados absueltos deberán declararse de oficio. Ello conlleva que, al desestimarse la pretensión de condena por uno de los dos delitos por los que se formulaba la acusación, deberán declararse de oficio la mitad de las costas causadas.

DÉCIMO.- No podemos acoger la petición que formula el Ministerio fiscal por medio del Otrosi IV de su escrito de acusación, puesto que el requerimiento condicional que pretende se efectúe al acusado, al notificarle la sentencia, para que cumpla la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, a los 10 días de su notificación, de no interpone recurso, y advirtiéndosele de que si no lo hiciera podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, puesto que pugna con la más elemental exigencia de seguridad jurídica, y resulta contrario a lo que establecen los artículos 985 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la ejecución de las sentencias condenatorias en las causas por delitos.

Si ha de accederse, en cambio, a lo solicitado por dicha parte, por medio del OTROSI V de su escrito de acusación, por cuanto el artículo 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre establece que podrán mantenerse las medidas cautelares adoptadas, tras el dictado de la sentencia definitiva, y durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieren interponerse contra la misma, por lo que, dado que persisten las razones que llevaron a adoptar las medidas de protección de las víctimas de estos hechos, de prohibición de aproximarse y de comunicarse con ellas señaladas en el Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 8 de Madrid, de fecha 7 de mayo de 2010 , se decreta el mantenimiento de dichas medidas cautelares hasta el momento en que haya de darse inicio a la ejecución de la sentencia firme.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a, Olegario , como autor responsable de un delito continuado de amenazas, ya definido con la concurrencia de la circunstancia de parentesco con efectos agravatorias y la circunstancia atenuante de actuar bajo la influencia de su adicción a las bebidas alcohólicas , a la pena de un año, tres meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , y con la prohibición de aproximarse a D.ª Ángeles , y a sus hijos, Sabino , Julia Y Juan María , a sus domicilios, lugares de trabajo o de cualquier otro en que pudieran encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio por tiempo de dos años, tres meses y un día, así como al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Olegario , del delito de incendio en grado de tentativa del que venía siendo, igualmente, acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación, por cualquier medio, con respecto a D.ª Ángeles y sus hijos, Sabino , Julia y Juan María , decretadas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 8 de Madrid, en su Auto de siete de mayo de dos mil diez , hasta el momento en que haya de darse inicio a la ejecución de la sentencia firme.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.