Sentencia Penal Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 6/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 12/12

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González(Ponente)

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 12 de Enero del ano dos mil ocho.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 6-11, procedente del Juzgado de Instrucción no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, por el delito de Homicidio en grado de tentativa contra D. Marino , mayor de edad de edad, hijo de Bodisa y Fátima, natural de Marruecos, con NIE no NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Quintero, y asistido por el Letrado Sr. Díaz Arteaga, en cuya causa actúa el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del correspondiente Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un homicidio en grado de tentativa comprendido en el artículo 138 del Código Penal en con sus artículos 16.1 y 62, o , alternativamente, de uno de lesiones con deformidad tipificado en su artículo 150, del que consideró responsable criminalmente, como autor, al procesado, Marino , sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera por el delito de homicidio la pena de siete anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena la prohibición de aproximare a Jose Pedro a una distancia inferior a 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o comunicarse con él por por cualquier forma o medio durante diez anos a cumplir simultáneamente con la pena de prisión, mientras que por el de lesiones le solicitó la de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, la accesoria antes definida durante el tiempo de la condena y la de alejamiento también referida.

Asimismo, pidió que indemnizase al perjudicado Jose Pedro en 8.165 euros por los días invertidos en la curación (a razón de 125 euros por cada día de internamiento hospitalario, 90 por día de impedimento -no hospitalario- para sus ocupaciones habituales y 60 euros por cada uno de los restantes días no impeditivos), otros 4.000 euros por las secuelas y en los gastos de curación que se acredite en el acto del juicio oral o en ejecución de sentencia (incluyendo eventuales intervenciones quirúrgicas posteriores que sean necesarias para la reparación estética de las cicatrices y la corrección de la parálisis facial o de sus efectos; todo ello con aplicación del art. 576 LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado elevó a definitiva su escrito de defensa donde mantenía que procedía la libre absolución de su defendido al concurrir la eximente completa de legítima defensa estipulada en el no 4 del artículo 20 del texto punitivo.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que: sobre las 22,00 horas del día 19 de marzo de 2.010 cuando Marino , natural de Marruecos, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en la plaza de Fátima de Santa Cruz de Tenerife con unos amigos, se le acercó Jose Pedro , quien, sin haberse podido concretar la causa de ello, comenzó a discutir con él para acto seguido enzarzarse ambos en una pelea en el curso de la cual cayeron al suelo donde Jose Pedro le propinó diversos golpes a Marino hasta que esté logró incorporarse y cogiendo una botella de cerveza que se hallaba en los alrededores, guiado por un ánimo de menoscabar su integridad física, tras romperla contra el suelo, arremetió con ella a Jose Pedro propinándole un primer golpe por encima de su oreja derecha para luego darle un segundo por la zona de su cuello.

A consecuencia de los golpes Jose Pedro sufrió una herida inciso contusa, de unos 14 centímetros de longitud, desde la región parietal derecha hasta la zona retroauricular de ese mismo lado y otra herida de iguales carácteristicas, de unos 8 centímetros, en la región prearicular que le seccionó la rama cigomática-bucal del nervio facial derecho y el conducto parotídeo de igual lado, las cuales provocaron que fuese ingresado en el Hospital de Nuestra Senora de La Candelaria con sangrado profuso y por las que precisó transfusión de dos concentrados de hematíes y asistencia médico quirúrgica urgente, bajo anestesía general, para limpieza de la zona afectada, extracción de cristales dispersos, hemostasia y anastomosis (sutura) del conducto parotídeo derecho y rama cigomática bucal del nervio facial y puntos de sutura de sus heridas. Lesiones de las que tardó en curar 90 días, estando 26 de ellos hospitalizado, 60 sin estarlo pero incapacitado para sus ocupaciones habituales y cuatro sin impedimiento alguno. Asimismo le quedaron como secuelas una parálisis de una rama del nervio facial y dos cicatrices lineales hiperpigmentadas coincidentes con las heridas incisas anteriormente descritas que afean su rostro.

Igualmente Marino sufrió contusiones y erosiones en ambas mejillas, labio superior, región frontal y parrilla costal derecha, de las que curió a los diez días, estando tres de ellos imposibilitado para sus ocupaciones habituales y por las que necesitó una sola asistencia médica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, de un delito de lesiones con deformidad previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal al concurrir sus elementos definidores cuales fueron: El "animus laedendi o vulnerandi", o sea, la intención del agente de menoscabar la integridad física del sujeto pasivo ya que no otra cosa cabe inferir, cuanto menos, de quién utiliza una botella de cristal rota contra otro habida la potencialidad lesiva del instrumento utilizado; y, el resultado lesivo, que al haber requerido para su sanidad tratamiento médico y quirúrgico, además de la primera asistencia facultativa, hace que los cataloguemos como delito y no la falta del artículo 617 del citado texto legal e incardinable, habida las secuelas quedadas a la víctima (dos cicatrices hiperpigmentadas en su cabeza y cara) en el concepto de deformidad que contempla el precitado artículo 150 ya que por tal se viene entendiendo una irregularidad visible, física y permanente o bien una alteración corporal externa que conlleva una desfiguración o fealdad ostensible a simple vista de cualquier persona equiparable con la perdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal ( STS 24-10-01 , 23-1-03 , 6-4-04 , entre otras), al comprobarse por este Tribunal el afeamiento que la acción del acusado produjo en el rostro de Jose Pedro agravado aun mas, si cabe, por su edad con una perspectiva de vida aún por delante ( 29 anos).

Y entendemos que son constitutivos de tal ilícito penal y no del delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del texto punitivo en relación con su 16 del que también acusaba el Ministerio Fiscal por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no quedó constatado, con la seguridad exigible en el ámbito penal, que la intención del agente fuese la de acabar con la vida del sujeto pasivo cuando arremetió contra él ("animus necandi") pues, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1.998 , "... desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno, lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar...". Tribunal que asimismo ha indicado, en reiterada jurisprudencia, que para indagar cual es esa voluntad es necesario tener en consideración una serie de datos o elementos de juicio, de carácter objetivo, que permitan de alguna forma rastrear la intencionalidad, indicando entre otros:

a) La personalidad del agresor y del agredido.

b) Las posibles relaciones previas entre ambos.

c) Las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, motivo de la misma, provocación, frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara) y al término de la misma.

d) La conducta posterior del agresor.

e) Clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar.

f) Zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital.

g) Reiteración, en su caso, de los actos agresivos, etcétera. ( STS. 23 de Diciembre de 1.999 ; 10 de Mayo de 2.002 ; 24 de Junio de 2.005 , entre otras).

Parámetros que trasladados al caso enjuiciado no nos permiten concluir, sin temor a equívocos, que la intención del procesado fuese, efectivamente, acabar con la vida de Jose Pedro , así vemos: 1o- Ambos declararon en el juicio que se conocían de vista, y aunque es cierto que Jose Pedro expuso en tal acto que la discusión comenzó al venderle el acusado cocaína en mal estado, hecho negado por Marino aunque es evidente que entre ellos algún problema tuvo que existir porque de lo contrario no tendría explicación la reacción inicial de Jose Pedro , esa contingencia explicaría en todo caso el proceder de este pero nunca el del acusado y, mucho menos, como para querer matarlo. 2o- Tampoco se puede inferir de actos o expresiones precedentes, coetáneas o posteriores al acometimiento por cuanto en la vista oral no quedó constancia de algo relevante en ese sentido ya que nadie oyó nada sobre el propósito de Marino de querer acabar con la vida de Jose Pedro , es mas, algunos de los testigos depusieron que fue este quien se lo dijo al acusado. 3- Asimismo, aunque el objeto empleado en la agresión -una botella rota- por sus características es susceptible de causar la muerte de una persona según la zona del cuerpo donde se emplee y organos afectados tampoco es el mas idóneo para producir tan trágico resultado, de ahí que con base en lo expuesto no podamos afirmar que la acción del procesado estuviese movida por un "animus necandi".

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, Marino , por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( Art. 27 y 28 C.P .), a pesar que en la vista oral, como es legítimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, negó que rompiese la botella y con ella agredió por dos veces a Jose Pedro ya que lo único que hizo fue defenderse de la agresión brutal de la que estaba siendo objeto por su parte, quién además portaba en sus manos una navaja. Igualmente, anadió que la botella la cogió del suelo mientras huía y que la rompió al impactarla en su cabeza con el exclusivo ánimo de defenderse de sus acometidas, de ahí que invoque la legítima defensa como causa excluyente de la antijuridicidad de su conducta ( art- 20.4 C. P .). Exposición la suya que, como suele ser normal en hechos análogos a los enjuiciados, fue totalmente divergente a la de la víctima, quién, después de negar que llevase consigo una navaja y que hubiese golpeado en primer lugar al acusado, dato este último que tampoco coincide con lo narrado por muchos de los testigos que depusieron en el plenario al manifestar la mayoría de ellos que Jose Pedro se dirigió a Marino insultándolo para luego comenzar a agredirle hasta que ambos se enzarzaron en una pelea, agresión mutua que es evidente que tuvo que producirse porque de lo contrario no tendrían explicaciones las heridas asimismo objetivadas al acusado y de las que tardó en curar 10 días, estando tres de ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales y por las que el Ministerio Fiscal no formuló acusación (vid. parte de lesiones, folio 48 y ss), asimismo adujo que el acusado, tras romper la botella contra el suelo, le arremetió dos veces con la misma, una en la cara y otra por el cuello. Testimonio el suyo en ese sentido que entendemos que si que se corresponde con la realidad por cuanto le fueron objetivadas dos heridas inciso contusas: una, de unos 14 cm de longitud, desde la región parietal derecha hasta la zona retroaricular; y, la otra, de unos ocho centímetros, que le seccionó la rama cigomática bucal del nervio facial derecho y conducto parotídeo, incompatibles, como así describió la medico forense que depuso en el plenario con un solo golpe habidas sus trayectorias y morfologías totalmente diferentes. Perito que también corroboró que al tratarse de heridas inciso contusas (cortantes) tuvieron que producirse con la botella ya rota, es decir, coincidente con lo manifestado por el agredido sobre la dinámica lesiva, mas aún cuando la rotura previa de la botella por el procesado igualmente vino corroborada en el plenario por dos de los testigos que en él depusieron, concretamente el Sr. Nemesio y su esposa Lucía , y sobre cuyos dichos respecto esa circunstancia no existen motivos para dudar al admitir que eran sus amigos.

Y aunque es cierto que Marino , como indicamos, siempre ha sostenido que lo único que hizo fue defenderse de la agresión de la que fue objeto por parte Jose Pedro al atacarle con un cuchillo, de ahí que invoque la eximente de legítima defensa, no lo es menos que la existencia y ataque con el cuchillo no quedó constatada por cuanto de todos los testigos que depusieron en la vista oral, muchos de ellos amigos del procesado, sólo dos vieron el mentado instrumento: la ya citada Lucía , que ni siquiera pudo describirlo y a preguntas persistentes del Ministerio Fiscal si llegó a divisarlo respondió que mas o menos, por lo que no podemos tomar en serio su exposición en ese sentido sobre todo teniendo en consideración que su esposo, que también se encontraba allí, Nemesio , no lo vio a pesar que incluso intentó separar a los contendientes cuando comenzó la pelea; y la Sra. María Rosario , amiga del procesado, que si bien fue la mas explicita al describir que pudo ver perfectamente como Jose Pedro portaba una navaja en una de sus manos de unos diez centímetros mientras que con la otra agarraba por el cuello a Marino , su declaración en esos términos fue la única por cuanto ninguno de los otros testigos manifestó tal cosa a pesar que se encontraban mucho mas cerca que ella cuando ocurrió el incidente y, lo que es mas significativo, "curiosamente" no vio la agresión de la que Jose Pedro fue objeto con la botella por parte de Marino , de ahí que no le otorguemos valor probatorio alguno al no venir corroborado por ningún otro elemento probatorio, máxime cuando a Marino no se le objetivaron lesiones causadas por arma blanca.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de Marino al no ser de apreciación la eximente de legítima defensa contemplada en el artículo 20.4 del texto punitivo que él preconizaba por hallarnos ante un episodio de rina mutuamente aceptada, porque si bien pudiera ser cierto, como dejamos entrever, que fue Jose Pedro quién inició la pelea, no lo es menos que luego el procesado no la rehuyó y participó activamente en ella pues así lo manifestaron todos los testigos que depusieron en la vista oral y lo corrobora el dato que tuviese el tiempo suficiente para romper una botella de cristal contra el suelo y arremeter por dos veces con ella a la víctima, siendo doctrina jurisprudencialmente consolidada la que indica -por todas STS. 1026/2007 de 10.12 ), que en la situación de rina mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa , al no caber en nuestro derecho la pretendida "legitima defensa reciproca" y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por rina o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

Es mas, aunque ello no hubiese sido así, en el caso enjuiciado tampoco hubiese sido posible su apreciación habida la total desproporcionalidad del medio empleado por el acusado para repeler la agresión de Jose Pedro , que tampoco muy violenta y brutal, como él la describió, tuvo que ser puesto que sus lesiones sólo requirieron para su sanidad diez diez, estando únicamente tres de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, y una sola asistencia médica y, por consiguiente, hubiesen sido constitutivas de una falta tipificada en el artículo 617.1 del Código Penal ..

CUARTO.- Teniendo en cuenta la pena prevista para el delito cometido por el procesado, de tres a seis anos, su reacción totalmente desmedida al proceder del lesionado, las importantes cicatrices que su acción dejó en su cara, que él también resultó lesionado y que no le constan antecedentes penales por hechos análogos a los aquí enjuiciados, procede imponerle la pena de CUATRO anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Igualmente, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal en relación con su artículo 48.2 la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Jose Pedro o a su domicilio en aras a garantizar su tranquilidad y minimizar, dentro de lo posible, futuros contactos con él y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad de cuatro anos impuesta y que continuará subsistente, tras la libertad definitiva, por un tiempo de dos anos mas.

QUINTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 116 del Código Penal , donde se estipula que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, el Sr. Marino deberá indemnizar al Sr. al Sr. Jose Pedro , siguiendo en este punto el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor correspondiente al ano 2.011, aunque a título orientativo al estar previsto para los supuestos de acciones culposas derivadas de accidentes de circulación y no dolosas producidas en el devenir diario como es la que ahora nos ocupa, en la suma de 5.554 Euros por los 90 días que tardó en estabilizarse de sus lesiones -60 de ellos imposibilitado para sus ocupaciones habituales pero sin estancia hospitalaria, 26 hospitalizados y 4 sin estar incapacitado para sus actividades, a razón de 70 Euros por cada uno de los días que estuvo hospitalizado, 60 por los que estuvo impedido y 31 por los que no estuvo -; por la parálisis de una rama del nervio facial en 4.980 Euros (6 puntos a razón de 830 Euros el punto) y por las cicatrices que le quedaron, al ser catalogadas como perjuicio estético moderado en 6.640 Euros (8 puntos a razón de 830 Euros) lo cual hace un total de 17.164 Euros por todos los conceptos (días de sanidad y secuelas) sin embargo no otorgaremos mas de los 12.165 Euros solicitados por el Minisiterio Fiscal para no vulnerar el principio acusatorio y ser la cuestión sobre responsabilidad civil de naturaleza rogada.

Igualmente deberá indemnizar los gastos que el lesionado pudiese acreditar de posibles intervenciones quirúrgicas para la reparación estética de sus cicatrices y correccción de la parálisis facial o sus efectos..

SEXTO.- Conforme a lo estipulado en el artículo 123 del Código Penal procede imponer a los acusados las costas procesales

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Marino como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones con deformidad ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO ANOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Jose Pedro o a su domicilio y también la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad de cuatro anos impuesta y que continuará subsistente, tras la libertad definitiva, por un tiempo de dos anos mas y al pago de las costas procesales.

Asimismo, deberá indemnizar a Jose Pedro en la suma de DOCE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS (12.165 €) por las lesiones que le produjo y días que tardó en curar de ellas, igualmente los gastos que pudiese acreditar de posibles intervenciones quirúrgicas para la reparación estética de sus cicatrices y correccción de la parálisis facial o sus efectos que sufrió e interés legal por dicha sumas devengado.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena el tiempo del que lleva privado de libertad por esta causa.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente D. José Luis González González, encontrándose celebrando en audiencia publica. Doy fe.

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