Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1017/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/000253

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0000253

Rollo apelación menores LEC 2000 / E_Rollo apelación menores LEC 2000 1017/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: IMPRUDENCIA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Juicio faltas / Falta-judizioa 32/2011

SENTENCIA Nº 12/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de enero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma nº 253/11 del Juzgado de Menores nº 1 de Donostia, en el que figura como parte apelante Jaime , defendido por el Letrado Sr Bolea y Olegario defendido por la Letrada Sra Cabarcos y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Menores antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Menores nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2012 que contiene el siguiente FALLO:

'PRONUNCIAMIENTO PENAL'

Declaro que Jaime y Olegario , son coautores de un delito intentado de robo con violencia, intimidación y empleo de instrumento peligroso, de un delito de lesiones mediante empleo de instrumento peligroso causante de deformidad y de una falta de maltrato de obra y, en consecuencia, aplico a cada uno dellos la siguiente medida:

4 MESES DE INTERNAMIENTO SEMIABIERTO SEGUIDO DE 4 MESES DE LIBERTAD VIGILADA. Medida cuya ejecución se suspende; quedando la suspensión condicionada al cumplimiento de las condiciones generales del artículo 40.2 ay b LORRPM (no delinquir+ mostrar actitud y disposición de reintegrarse a la sociedad, no incurriendo en nuevas infracciones), así como al cumplimiento de 12 MESES DE LIBERTAD VIGILADA.

Medida condición que, en el caso de Jaime , irá encaminada a reducir el consumo de sustancias tóxicas, a trabajar la historia familitar del menor, a motivarle hacia la formación, y a la estructuración de su tiempo libre, alejándole de entornos de riesgo.

Medida condición que, en el caso de Olegario , habrá de ir encaminada a ayudar al joven en su proceso de duelo por el abandono de su país de origen y familia, a la estructuración de su tiempo libre, a la prevención del consumo de sustancias tóxicas, y a enseñarle técnicas de resolución no violenta de conflictos.

EL INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA DE LAS CONDICIONES A QUE QUEDA SOMETIDA LA SUSPENSIO, Y EL CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA DE INTERNAMIENTO. De lo que los menores quedarán enterados con la notificación de la presente.

PRONUNCIAMIENTO CIVIL:

Con estimación parcial de la pretensión indemnizatoria formulada por el Ministerio Fiscal: Los jóvenes indemnizarán a D. Romeo en la cantidad de 4.662,4 euros(=208,25 + 4.454,15). Cantidad que devengará el interés de la mora procesal contemplado en el artículo 576 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Lo anterior, con declaración de la responsabilidad civil solidaria de D. Teofilo y Dª Ana María , así como de DOÑA Adriana .'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de los apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 2 de octubre de 2012 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación de Menores 1017/12 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 14 de enero de 2012 a las 9. 30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente:

'Sobre las 19:00-19:15 horas del día 11 de noviembre del año 2011, en la localidad de Zarautz, Jaime , nacido el día NUM000 de 1995 y quien se hallaba bajo la patria potestad de sus padres, y Olegario , nacido el día NUM001 de 1994 y quien se hallaba bajo la guarda de su progenitora, en compañia de otros dos chicos, con intención de, sin contraprestación económica, conseguir marihuana u otro efecto de su interés y portando entre todos una botella de vidrio, una rama y un objeto punzante, llamaron a la puerta del local sito en el bajo núm 3 de la calle Aranzadi y, al abrírseles la puerta, preguntaron si había marihuana en el local, a lo que el chico que les había abierto la puerta (D. Jose Pedro ) les contestó que no, al tiempo que iniciaba el cierre de la puerta, entraron en el local, dijeron 'qué cosas más bonitas tenéis...' (concretamente Jaime ), y les exigieron que se sentaran, no sin antes colocar Olegario un objeto punzante en el cuello de D. Jose Pedro y en el de otro de los usuarios del local (D. Cornelio ) que se habia acercado a la puerta para auxiliar a su amigo.

Comoquiera que uno de los ocupantes del local (D. Romeo ) opuso resistencia, comenzó una pelea uno de cuyos contendientes fue el otro Jaime . Pelea que terminó cuando Jose Pedro , se acercó por detrás a D. Romeo y la botella de vidrio previamente rota por su cuello, y le causó una herida incisa de aproximadamente 5 centrímetros en la región mandibular izquierda . Herida que hubo de ser suturada, que sanó en 7 días no impeditivos y que ha dejado una cicatriz lineal de unos 5 centímetros en la referida región mandibular. Y herida que al tiempo de su producción sangró, tiñendo de sangre la camiseta, pantalones y calzoncillos que vestía D. Romeo .

En su huída del local los asaltantes abandonaron en el suelo la rama y los cristales de la botella rota.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

Las representaciones procesales de los menores D. Jaime y D. Olegario recurren en apelación la sentencia del Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián, de fecha 29 de junio de 2012 , que les condena, como coautores de un delito de tentativa de robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos, lesiones mediante instrumento peligroso causante de deformidad y falta de maltrato de obra, a las medidas que se explicitan en los antecedentes de hecho de esta resolución.

La apelación del menor Jaime discute que los hechos ocurridos sean atribuibles a él- dado que no fue el autor de ninguna de las lesiones, ni portaba la botella, palo o navaja con la que se causaron las mismas-, por lo que no puede ser autor de los hechos que integran los injustos que motivan la condena.

La apelación del menor Olegario cuestiona que calidad de la prueba practicada en la audiencia sirva para declarar su autoría pues, a su juicio, son innumerables las contradicciones en las que incurren los menores que actúan como testigos de cargo.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia: prueba de cargo

1.-Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , se viene afirmando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Desde esta construcción, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se producirá, según reseña la STC 26/2010, de 27 de abril , en los siguientes supuestos:

*Cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías.

*Cuando no se motive el resultado de dicha valoración.

*Cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

2.-La sentencia recurrida justifica la declaración probatoria respecto a la actuación de los menores Jaime y Olegario en las siguientes razones:

* Los menores Jose Pedro , Maximiliano , Cornelio y Romeo , ocupantes del local, exponen, de forma coincidente, que los dos menores acusados, en compañía de otros dos, tras preguntar si tenían 'María', y recibir una respuesta negativa, emplearon la fuerza para entrar en el local (en concreto, impidieron que se cerrara la puerta) y, una vez dentro, mientras les conmiraron a que se sentaran en el sofá, mientras Jaime exclamaba 'qué cosas más bonitas tenéis' , Olegario colocaba un objeto punzante en el cuello de Jose Pedro y de otro menor, Cornelio , que se acercó para auxiliar a Jose Pedro . Asimismo narran que Romeo opuso resistencia a lo que acontecía, razón por la cual se inició una pela con Jaime que finalizó en el momento que Olegario , tras propinar un cabezazo a Jose Pedro , se acercó por detrás a Romeo y golpeá a éste en el cuello, ora con un objeto punzante ora con una botella de viddrio previametne roto.

* Uno de los menores que ocupaba el local - Romeo - presentaba, tras lo ocurrido, y una vez se presentaron los agentes policiales en el local alertados por lo sucedido, una herida incisa en la región mandibular que precisó, para su curación, de puntos de sutura.

La convicción factual se asienta, por lo tanto, en un elenco de datos informativos que conforman un cuadro probatorio diseñado conforme a las garantías de inmediación, contradicción y publicidad. Además, la significación conferida al referido cuadro es lógica y concluyente en la medida que ofrece razones suficientes para declarar la culpabilidad de los menores sin margen de maniobra para la duda fundada. Así, todos los menores que ocupaban el local narran un suceso en el que se atribuye a los dos menores acusados una conducta inequívocamente violenta en el acceso al local y en lo ocurrido dentro del mismo, y existen datos periféricos, como las lesiones padecidas por el menor Romeo , cuyo etiología es traumática y responde al empleo de un objeto punzante o cortante, o la presencia en el local de una rama y unos critales de una botella rota, elementos que los menores que ocupaban el local afirmaban que poseían los 'asaltantes, que aportan elementos cognitivos acordes con el relato ofrecido. Estos datos contextuales asientan la hipótesis acusatoria -la del robo seguido de agresión- y privan de calidad convictiva a la hipótesis exculpatorio -la intención al acceder al local era comprar marihuana-. Y es que no se compadece con la lógica que se acuda a comprar marihuana sin dinero y exhibiendo como contraprestación una rama, un objeto punzante y una botella de vidrio, dado que lo ofrecido se aviene más con un escenario de violencia que con un marco de transacción. De hecho, lo acontecido evidencia que el propósito era robar y no comprar, dado que, nada más recibir una respuesta negativa a la petición de adquisición de haschis realizada, los acusados impidieron el cierre de la puerta y, enarbolando los elementos que portaban, intimidaron a los ocupantes y expusieron su interés por los objetos que guardaban en el interior del local. Es palmario, por lo tanto, que la petición de compra de haschis fue una estratagema empleada por los menores enjuiciados para lograr que los ocupantes del local abrieran la puerta de acceso al mismo y, de esta manera, posibilitaran su ingreso en el mismo para materializar el propósito de apoderamiento de lo existente en su interior.

TERCERO.- Coautoría: pertenencia jurídica del hecho

1.-Desde el plano de la pertenencia jurídica del hecho el artículo 28 del Código Penal considera autores de una infracción penal a quienes por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, realizan el hecho.

La coautoría viene conformada por un elemento objetivo y otro subjetivo (así, STS519/2007, de 14 de junio ).

El elemento objetivo precisa la aportación por parte de los cautores de actos esenciales en la fase ejecutiva para la consecución del propósito común perseguido. Rige, en esta materia, el criterio de imputación recíproca, en virtud del cual lo realizado por cada uno de los coautores dentro del plan criminal conjuntamente diseñado se atribuye al resto, de forma que, en tal caso, la totalidad del hecho jurídicamente les pertenece a cada uno de ellos ( STS 54/2010, de 5 de febrero ). No es, por tanto, necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común. En este sentido la involucración en la fase ejecutiva puede adoptar diversas modalidades: la comisión ejecutiva, la dirección, la disponibilidad potencial ejecutiva, la vigilancia, el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario y la comisión por omisión atribuible a quien esté en posición de garante ( STS 1280/2009, de 9 de diciembre ).

El elemento subjetivo necesita el acuerdo entre los coautores, que puede ser previo o, en los supuestos de coautoría adhesiva o sucesiva-, coetáneo a la ejecución del hecho. En este último supuesto es preciso, comenzada la ejecución y no habiéndose producido todavía la consumación delictiva, que una o varias personas incorporen su actividad para lograr la realización típica, ensamblando, por lo tanto, su actuación a la previamente iniciada ( STS 107(2009, de 17 de febrero).

2.-Desde la perspectiva dogmática anteriormente referida, la totalidad del suceso pertenece jurídicamente a los dos menores enjuiciados. Y es que, como acertadamente reseña la juzgadora de instancia, con independencia del nivel de protagonismo adquirido por cada uno en la fase ejecutiva, ambos conocían que acudían a un local provistos de elementos de una inequívoca potencialidad lesiva -tales como un objeto punzante y una botella rota- con la finalidad de hacer uso de los mismos para intimidar y, consecuentemente, eran consciente del altísimo riesgo de que se emplearan los mismos para agredir en el caso de que cualquiera de los ocupantes se oposiera activamente al intento de latrocino, como así ocurrió, aceptando, no obstante ello, la realización del hecho en los términos convenidos (es decir, con el empleo del objeto punzante y la botella rota). Desde el plano de la imputación:

* en el orden objetivo, los resultados producidos -el intento de robo intimidatorio y las lesiones- son una materialización del riesgo jurídicamente desaprobado creado por el acceso al local con el objeto punzante y la botella de cristal rota-;

* en el orden subjetivo lo acaecido forma parte del peligro concreto inherente al empleo de los objetos cuyo potencial uso se conocía y,

* en el orden personal, todo lo acontecido se inserta en el proyecto de actuación pergeñado de consuno, del que forman parte integrante tanto el empleo del objeto punzante y de la botella de cristal rota para intimidar -perspectiva del dolo directo -como su potencial utilización en el caso de que las víctimas del latrocinio se opusieran al designio criminal pretendido -perspectiva del dolo eventual (por todas, SSTS 210/2007, de 15 de marzo , 802/2010, de 17 de septiembre y 387/2012, de 22 de mayo ).

Consecuentemente, la totalidad del suceso -integrado por todos los actos dotados de significación jurídica autónoma- pertenece a los dos menores acusados, lo que excluye la pretensión de calificarlo como una realidad ajena a ambos, de que fueron simples espectadores.

Por todo lo referido, procede desestimar el recurso de apelación declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de los menores D. Jaime y D. Olegario frente a la sentencia del Juzgado de Menores nº 1 de Donostia-San Sebastián, de 29 de junio de 2012 , declarando de oficio las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.