Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 24/2010 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 12/2013

Ilmos. Sres.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña a 29 de enero de 2013

Visto en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados expresados al margen, el rollo penal de Sala n.º 24/2010, derivado del sumario ordinario 10/2010, del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Pamplona, seguido por un delito de homicidio en grado de tentativa contra el acusado D. Cipriano , nacido el NUM000 de 1991 en Pamplona (España), hijo de Carlos y de Ana, con DNI n.º NUM001 , con domicilio en la AVENIDA000 n.º NUM002 - NUM003 .º NUM004 de Pamplona, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado desde el día 18 de diciembre de 2010 hasta el día 20 de enero de 2011, representado por el procurador don Eduardo de Pablo Murillo y defendido por el letrado don Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL; y, en el ejercicio de la acusación particular, D. Florentino , representado por la procuradora doña Natividad Izaguirre Oyarbide y defendido por el letrado don Javier Asiáin Ayala.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Pamplona tramitó el sumario ordinario n.º 10/2010 por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa contra el procesado don Cipriano .

Practicadas las diligencias oportunas, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Navarra, habiendo correspondido su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, donde se formó el rollo n.º 24/2010.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de julio de 2012 dictó esta Sala auto por el que se acordó confirmar el auto de conclusión del sumario y se dispuso la apertura del juicio oral, realizándose las actuaciones oportunas, señalándose para la celebración del acto del juicio el día 23 de enero de 2013.

TERCERO.-En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del CP .

Y estimando responsable en concepto de autor de dicho delito al acusado don Cipriano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiera la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales, solicitando, además, que se condene al procesado a indemnizar al perjudicado don Florentino en las cantidades de 12.969,85 € más el 10% de dicha cantidad por las lesiones, y 17.060,65 €, más el 10% de dicha cantidad por las secuelas, así como el importe de las facturas médicas aportadas.

CUARTO.-En igual trámite, la acusación particular mostró su conformidad con la calificación jurídica y solicitud de penas formuladas por el Ministerio Fiscal, interesando, además, que se impongan al procesado las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular, solicitando que indemnice al Sr. Florentino en la cantidad total de 116.564,82 €, en concepto de 523 días de incapacidad, 5 días de estancia hospitalaria, y secuelas acreditadas por el médico forense, así como por los gastos justificados.

QUINTO.-La defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las calificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y estimando que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147-1 del CP , siendo autor de dicho delito el procesado, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño del artículo 21-5 del CP , y analógica del artículo 21-7, en relación con los artículos 21-1 y 20-2, todos ellos del CP , solicitó que se le impusiere la pena de 4 meses de prisión, condenándose a su defendido a abonar al perjudicado la cantidad de 28.000 €, por los perjuicios causados, de los que se deberán descontar los 12.000 € ya satisfechos.

Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 6:15 horas del día 18 de diciembre de 2010, el acusado don Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó en compañía de su amigo don Maximo a la parada de taxis existente en la calle Duque de Ahumada de Pamplona, donde se encontraban bastantes personas esperando su turno para tomar los taxis que iban llegando a esa parada.

Algunas de las personas que se encontraban esperando tuvieron la percepción de que el acusado y su amigo trataban de tomar un taxi sin aguardar su turno, ante lo cual les recriminaron su actitud, dirigiéndose don Florentino , que se encontraba entre aquellas personas, al acusado Sr. Cipriano indicándole que debía situarse al final de la cola y esperar a que llegase su turno.

Al percibir el procesado Sr. Cipriano esa recriminación y sin mediar palabra alguna, lanzó un golpe con su mano izquierda, en la que llevaba en ese momento un vaso de cristal, sobre el Sr. Florentino , golpeándole con fuerza en la zona derecha de su cuello, produciéndose la rotura del vaso al impactar sobre el cuello.

Como consecuencia de ese golpe y de la rotura de ese vaso, el Sr. Florentino sufrió heridas que originaron que sangrase abundantemente, dirigiéndose de inmediato en un taxi al Complejo Hospitalario de Navarra, siendo atendido en el servicio de Urgencias. En dicho servicio se le apreciaron múltiples heridas inciso contusas, de pequeño tamaño, en región facial y cervical derechas, así como una herida cervical penetrante hasta plano muscular, con importante hematoma subyacente, apreciándose en el TAC realizado de urgencia una «... colección hemática (...) en partes blandas cervicales derecha a la altura de tiroides que se introduce parcialmente entre carótida y yugular, desplanzando y colapsando parcialmente esta última», siendo precisa intervención quirúrgica, no observándose durante esa intervención lesiones vasculares de grandes vasos, pero sí importantes lesiones a nivel del plano muscular.

Dichas lesiones, según se expresa en informe emitido por médico forense, «se sitúan en región cervical derecha y facial, a nivel de estructuras vitales como son las citadas arteria carótida y vena yugular, las cuales, en caso de que se hubieren visto afectadas hubieren comprometido la vida del paciente, de no haber sido atendido de urgencia...»

Las referidas lesiones requirieron para su sanidad, además de primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico, habiendo estado hospitalizado el Sr. Florentino durante 5 días y permaneciendo en situación de incapacidad para su actividad habitual durante otros 523 días.

Como secuelas le quedaron, parálisis de cuerda vocal derecha, con cierre casi completo y con presencia de aritenoides derecho en antepulsión que determina disfonía leve, trastorno adaptativo y cicatriz irregular de 17 centímetros de longitud total localizada en la región lateral derecha del cuello.

El Sr. Florentino tuvo gastos médicos, clínicos, de logopedia y de farmacia por un total de 6.471,23 €.

El acusado, la noche anterior al momento de los hechos había asistido a una cena, habiendo consumido diferentes bebidas alcohólicas antes de la cena, durante esta, y con posterioridad a la misma, hallándose en el momento de los hechos influenciado por el alcohol ingerido, teniendo ligeramente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

El procesado, el día 21 de enero de 2013 ingresó en la cuenta correspondiente a este Tribunal la cantidad de 12.000 € para su entrega al perjudicado Sr. Florentino a cuenta de la indemnización que pudiera corresponderle, siendo entregado mandamiento de pago de dicha cantidad, expedido por el Sr. Secretario de esta Sala, al Sr. Florentino con fecha 23 de enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del CP .

En efecto, la prueba practicada pone de manifiesto la concurrencia de los elementos integrantes de dicho delito, al quedar acreditado que el procesado agredió a la víctima, propinándole un fuerte golpe en su cuello, utilizando al efecto un vaso de cristal que proyectó sobre dicho cuello, vaso que, al romperse, se constituyó en elemento adecuado para producir la muerte. Como consecuencia de ese hecho la víctima sufrió lesiones situadas a nivel de estructuras vitales, como la arteria carótida y la vena yugular, apreciándose en el TAC realizado de urgencia en el Servicio de Cirugía Vascular del Hospital de Navarra, «colección hemática (...) en partes blandas cervicales derecha a la altura de tiroides que se introduce parcialmente entre carótida y yugular, desplazando y colapsando parcialmente a esta última», si bien durante la posterior intervención practicada se comprobó la inexistencia de lesiones vasculares de grandes vasos. De haberse visto afectado esos grandes vasos, ello podría haber comprometido la vida del agredido si no fuere atendido de urgencia.

Mediante tal acción agresiva se generó, por tanto, un grave riesgo concreto para la vida de la víctima, riesgo este que era evidentemente apreciable por cualquier persona y, por tanto, por el procesado, pese a lo cual ejecutó esa acción, asumiendo así la probabilidad de que ese resultado se produjere, si bien el mismo no llegó a producirse, al no verse afectados esos grandes vasos.

En la referida actuación apreciamos dolo de matar, ciertamente no directo, pero sí eventual, dada la citada seria probabilidad de que una agresión como la que nos ocupa pudiere haber causado la muerte del agredido, lo que hubo de representarse el acusado al ejecutar la acción, asumiendo, no obstante esa representación, la probabilidad de que el resultado de muerte llegare a producirse, lo que no impidió que la ejecutare.

En relación con la problemática referente a la distinción entre el dolo de matar y el de lesionar, ha señalado el Tribunal Supremo que «ordinariamente este problema ha de solucionarse acudiendo a la prueba de indicios para poder conocer la situación psicológica del sujeto cuando realizó el acto que puso en peligro la vida de la persona agredida. Cuando se trata de una agresión producida por arma blanca o instrumento similar, en esta Sala de lo Penal de Tribunal Supremo venimos utilizando tres elementos de juicio, que suelen ser decisivos para solucionar este problema:

1.º La clase de arma o instrumento utilizado para tal agresión. Para poder afirmar el dolo homicida ha de tratarse de un medio de producción apto para producir la muerte, como lo son una navaja, un cuchillo o incluso, (...) un vaso de cristal que al romperse deja unos peligrosos filos que pueden cortar alguna vena o arteria...

2.º La zona del cuerpo humano contra la cual se ha producido esa agresión. Ha de tratarse de una zona vital. Y zona vital son con seguridad la cabeza, el cuello, el tórax y el abdomen...

3.º La intensidad del golpe, que ha de ser la necesaria para introducirse en esa zona vital hasta alcanzar ese lugar donde se encuentra el elemento físico cuya lesión puede ocasionar la muerte...»( STS de fecha 24 de julio de 2009 , y en semejantes términos otras muchas de dicho alto Tribunal como la de 29 de enero de 2009).

Viene afirmando el Tribunal Supremo en relación con el dolo eventual que «El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar (...) y el dolo eventual que surge cuando al sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido»( STS de fecha 30 de enero de 2010 ), concluyendo esta sentencia que «habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con el conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta».

Reitera dicho Tribunal en otras sentencias posteriores que «concurre dolo eventual en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un riesgo de producción altamente probable, que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perseguir directamente la causación de un resultado, comprende que existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo produzca»( STS de fecha 12 de julio de 2012 y en similares términos la de 25 de septiembre de 2012 ).

Añade dicha sentencia de 12 de julio de 2012 que «el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión».

Concreta el Tribunal Supremo que «Basta conocer la pelligrosidad de la agresión cualquiera que sea luego la incidencia en el cuerpo humano que ocasiona directamente la muerte, para que haya que entender que el ánimo homicida existió. Cualquier persona ha de saber y sabe que realizar con una botella un giro de muñeca impactando de abajo a arriba en el cuello de una persona con gran violencia puede seccionar la yugular y producir la muerte, y si se actúa así es porque se quiere matar -dolo de primer grado- o al menos, aceptar ese resultado para el caso de que pudiera producirse -dolo eventual-» ( STS de fecha 25 de septiembre de 2012 ).

Más recientemente se reitera la citada doctrina por el Tribunal Supremo al señalar que «el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio o inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene»( STS de fecha 18 de diciembre de 2012 ).

La sentencia antes citada de 24 de julio de 2009 , en un supuesto de relativa semejanza con el que nos ocupa, apreció que en el caso allí enjuiciado quedaban acreditados los elementos reveladores del dolo de matar, señalando que «... un vaso de cristal (...) que lleva en la mano el agresor (...) es un instrumento apto para producir la muerte por esa capacidad que tiene para cortar particularmente una vena o arteria por los filos que se producen en el instrumento de la agresión cuando dicho vaso se rompe, bien sea antes de golpear o en el mismo momento del golpe. Esto último es lo que se infiere del sucinto relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del cual cabe deducir (...) que la fractura del cristal se produjo en el momento en que (...) 'le golpeó fuertemente la zona del cuello con un vaso'.

B... el cuello es una zona del cuerpo humano que debe considerarse vital (...) ese carácter vital del cuello es algo que está al alcance de cualquiera...

C y finalmente también hemos de entender que hubo intensidad en ese golpe, lo suficiente para que el vaso se rompiera por el referido impacto y pudiera penetrar...».

Atendida la referida doctrina jurisprudencial y partiendo de los hechos declarados probados, estimamos que, como se adelantó, en el caso que nos ocupa concurren todos los elementos integrantes del referido delito, apreciando dolo eventual en la conducta del agente.

Así, de un lado, no se discute siquiera que se utilizó un vaso de cristal en esa agresión, vaso que es un instrumento peligroso, debiendo tenerse en cuenta que, al fracturarse, adquiere una intensa capacidad para cortar y penetrar, siendo entonces instrumento adecuado para ocasionar graves lesiones, cortantes y penetrantes, pudiendo originar, incluso, la muerte de una persona según la zona afectada, constando que en este caso se fracturó el cristal al impactar sobre el cuerpo del agredido, originando los correspondientes cortes.

De otro lado, la zona del cuerpo sobre la que se proyectó directamente el golpe con el vaso, se concreta en el cuello de la víctima, zona esta especialmente sensible, incluso vital, al contener, entre otros elementos, la arteria carótida y la vena yugular, las cuales, de haberse visto afectadas, hubieran comprometido la vida del agredido de no haber sido atendido con urgencia.

En el presente caso, además de múltiples heridas de escasa entidad, ocasionadas en región facial y cervical derechas de la víctima, se produjo una herida cervical penetrante con hematoma subyacente, apreciándose en el TAC realizado en urgencias una «colección hemática (...) en partes blandas cervicales derecha a la altura de tiroides que se introduce parcialmente entre carótida y yugular, desplazando y colapsando parcialmente a esta última...», dando lugar a una intervención quirúrgica en la que no se apreciaron lesiones vasculares de grandes vasos sanguíneos y sí solo importantes lesiones en plano muscular.

Por tanto, aun cuando no se vieron afectadas esas estructuras vitales, sí pudieron haberlo sido, dada la producción de lesiones a nivel de esas estructuras vitales, no viéndose afectadas estas, pero sí zonas muy próximas, apreciándose en el referido TAC desplazamiento y colapso parcial de la yugular.

Por último, el golpe fue intenso, como revela la propia fractura del vaso al impactar sobre el cuello y las múltiples lesiones ocasionadas en el cuello de la víctima, llegando a producirse una «herida cervical penetrante hasta el plano muscular con importante hematoma subyacente...» en el cuello de la víctima, en tanto el procesado sufrió heridas en región tenar en mano derecha por cristales, sufriendo lesión en tendón tensor del primer dedo de la mano izquierda, apreciándosele sección extensión del pulgar, lesión de la que llegaría a ser posteriormente intervenido.

Todo lo anterior solo permite concluir que se produjo una agresión que originó un claro riesgo para la vida del agredido, resultado este que, dado el medio utilizado en la agresión y la zona sobre la que se proyectó, y la fuerza del impacto, hubo de ser percibido por el agresor, el cual asumió la posibilidad elevada de que ese resultado se produjere, ejecutando la acción no obstante esa posibilidad.

No cabe, en definitiva, apreciar un exclusivo ánimo de lesionar en la actuación de que se trata sino que, atendidos esos datos indiciarios a los que nos hemos referido, los mismos son necesariamente reveladores de la existencia de un dolo homicida, siquiera eventual.

Concurren, por tanto, los elementos integrantes del referido delito.

SEGUNDO.-De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado don Cipriano , al haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la realización del expresado delito han concurrido las circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, del artículo 21-5 del CP , y atenuante analógica de embriaguez, del artículo 21-7, en relación con el artículo 21-1 y 20-2, todos ellos del CP .

A) En cuanto a la atenuante de reparación del daño, apreciamos su concurrencia teniendo en cuenta que el procesado, con anterioridad al acto del juicio, hizo entrega de la cantidad de 12.000 € para que se abonasen al perjudicado en concepto de indemnización parcial de los perjuicios causados, estimando que, atendidas las circunstancias concurrentes, en esa actuación cabe apreciar una reparación parcial del daño incluible en el artículo 21-5 del CP que hemos citado.

En tal sentido tiene señalado el TS que en relación con esa atenuante «no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos y se añade la dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos indemnizatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del sujeto»( STS de fecha 19 de julio de 2012 ).

Señala dicho alto Tribunal que en todo caso es preciso para que pueda apreciarse la atenuante que la cantidad entregada tenga «alguna relevancia en relación al total de los perjuicios causados»( STS de fecha 10 de octubre de 2008 ), debiendo valorarse para determinar si es o no relevante o significativa «la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado»( STS de fecha 23 de junio de 2008 ), indicando esa sentencia que «puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal»a esos efectos.

En el presente caso, se cumple, de un lado, el requisito temporal preciso para la apreciación de esa atenuante, cual es que la reparación se produzca «con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral», requisito este cuya concurrencia no se discute.

Y, de otro lado, estimamos que también puede considerarse que la cantidad entregada ostenta suficiente entidad, dadas las circunstancias concurrentes, para otorgarle eficacia atenuatoria.

Debe tenerse en cuenta al respecto, por una parte, que el procesado es insolvente, estando declarada dicha insolvencia en el presente procedimiento según auto de fecha 14 de marzo de 2011.

Por otra parte, con anterioridad al acto del juicio oral la acusación particular no había cuantificado el importe de la indemnización que solicitaba, no haciéndolo hasta el momento de la celebración del acto del juicio, en las conclusiones definitivas, en tanto el Ministerio Fiscal había solicitado en sus conclusiones provisionales, en concepto de responsabilidad civil, la indemnización, con carácter provisional, de 32.545 € por lesiones y 9.086,70 € por secuelas, ascendiendo todo ello a 41.631,70 €.

La cantidad parcialmente entregada de 12.000 € alcanza, por tanto, el 28,8% de lo solicitado por el Ministerio Fiscal con anterioridad al acto del juicio.

Sentado ello, atendidas las citadas circunstancias, estimamos que la cantidad entregada debe ser considerada como reparación parcial para obtener el indicado efecto atenuatorio, ostentando esa cantidad suficiente significación y relevancia dada la capacidad económica del procesado.

Concurren, por consiguiente, los requisitos precisos para la apreciación de esa atenuante.

B) Por otro lado, en cuanto a la atenuante analógica de embriaguez, estimamos suficientemente acreditado que el procesado, en el momento de los hechos, se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas limitadas debido a la previa ingestión de bebidas alcohólicas, hallándose relativamente afectado por la ingestión de esas bebidas.

Así, de un lado, el testigo Sr. Maximo , amigo del procesado, que le acompañaba en el momento de los hechos, afirmó que su amigo había estado bebiendo a lo largo de la noche, tanto antes de la cena, como durante esta y con posterioridad.

De otro lado, el testigo Sr. Desiderio , que acompañaba a la víctima el día de los hechos, manifestó que al acompañante del procesado se le veía muy bebido y que este quizá sí iba bebido, lo que fue igualmente apreciado por la testigo, también acompañante de la víctima de los hechos, Sra. Sofía , la cual indicó que entendía que el acusado sí estaba bebido, si bien su amigo estaba más bebido.

Lo anterior fue confirmado por el instructor del atestado policial, agente municipal n.º NUM005 , el cual refirió que cuando se presentó ante la policía el procesado, apreció que el mismo tenía aspecto de «haber estado de marcha esa noche».

Por su parte, si bien es cierto que el procesado, en su declaración prestada en fase de instrucción, como se destacó por la acusación particular, refirió que «había tomado una copa en la cena y un par de cubatas», también afirmó en esa declaración que «había bebido bastante». Y la realidad de esa influencia del alcohol se confirma por los citados testimonios y es acorde con la hora en la que se produjeron los hechos y la actitud del procesado y su amigo, portando un vaso en la mano y no respetando el turno en la parada de taxis.

Todo lo indicado nos lleva a estimar suficientemente justificado el hecho de que el procesado se encontraba afectado por las bebidas alcohólicas que había ingerido, teniendo limitadas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de esa ingesta de alcohol.

Concurre, por tanto, también, dicha atenuante.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pena a imponer, contempla el artículo 138 del CP la de prisión de 10 a 15 años.

Hallándonos ante un supuesto de tentativa, y conforme a lo establecido en el artículo 62 del CP , debe imponérsele la pena inferior a la antedicha en uno o dos grados.

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que como consecuencia de la agresión llegaron a sufrirse concretas lesiones en el cuello de la víctima, e incluso a producirse importantes lesiones en el plano muscular, y habiéndose utilizado un medio o instrumento peligroso en la agresión, como lo era el antedicho vaso, y atendida la agresividad y peligrosidad reflejada en la actuación del procesado, y la propia desproporción de su reacción, estimamos que procede imponer la pena inferior en un grado, y no en dos, a la señalada para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, teniendo señalado el TS que «constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado 'la pena correspondiente'»( STS de fecha 26 de abril de 2012 ).

Por su parte, esa pena inferior en un grado resultante ha de ser, a su vez, objeto de reducción en uno o dos grados, teniendo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, y conforme a lo establecido en el artículo 66-1 regla 2.ª del CP , estimando que, hallándonos ante dos atenuantes, sin que apreciemos especial entidad en ninguna de ellas, procede la aplicación de la pena inferior en un solo grado.

Sentado lo anterior, siendo imponible una pena de entre 2 años y 6 meses y 5 años de prisión, estimamos adecuada a la entidad y dinámica de los hechos y circunstancias concurrentes la imposición de la pena de 3 años de prisión, con la consiguiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-En lo que atañe a la responsabilidad civil, deberá indemnizar el procesado a la víctima de los hechos por los perjuicios causados, concretados en las correspondientes lesiones, secuelas y gastos acreditados.

De un lado, en cuanto a las lesiones causadas, estimamos que ha quedado acreditado que la víctima permaneció incapacitada para su ocupaciones habituales durante 528 días, 5 de ellos hospitalizado.

Al respecto, quedó justificado que el mismo estuvo en situación de incapacidad para su trabajo hasta que se emitió el alta médica correspondiente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 30 de mayo de 2012.

Estimamos, por tanto, que hasta tal fecha es de apreciar que el mismo estuvo en situación de incapacidad para sus ocupaciones habituales, sin que frente a esa incapacidad laboral justificada deba prevalecer el informe médico forense que fijó la estabilidad lesional tras 228 días, lo que nos situaría en el mes de agosto 2011.

Frente a ese informe forense es de destacar que consta en autos la emisión por el médico forense que siguió las lesiones del perjudicado, de diferentes informes de seguimiento posteriores a agosto de 2011 en los que se señala que el perjudicado continúa en tratamiento de sus lesiones, lo que, incluso, se indica en un informe de 16 de marzo de 2012.

Ello, por tanto, es aparentemente contradictorio con el hecho de fijarse la estabilización de las lesiones en el mes de agosto de 2011.

Junto a lo expuesto, consta en autos que con posterioridad a agosto de 2011 la víctima fue objeto de diferentes actuaciones médicas, incluso de una intervención de microcirugía con fecha 12 de marzo de 2012, desprendiéndose del informe elaborado por el Complejo Hospitalario de Navarra de fecha 14 de enero de 2013, que con posterioridad a agosto de 2011 y como consecuencia de esa intervención de microcirugía de laringe de 12 de marzo de 2012, experimentó la víctima mejoría, como se desprende del hecho de que se señala en dicho informe que con fecha 17 de agosto de 2011 el mismo «no ha mejorado sino que ha empeorado», en tanto el 23 de marzo de 2012 se señala que el mismo «se encuentra bien, con más fuerza de voz...».

Todo ello nos lleva a considerar justificado que el lesionado estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, antes de obtener la estabilidad lesional, hasta el citado día 30 de mayo de 2012.

Por su parte, en cuanto a las secuelas a indemnizar, consideramos acreditado que la víctima sufrió las lesiones apreciadas en el informe médico forense obrante en autos, descritas en los hechos probados.

En dicho informe médico forense se valoran las secuelas en 10 puntos por lo que se refiere a parálisis cuerda vocal derecha, 8 puntos en cuanto a la cicatriz irregular antes descrita, y 1 punto en cuanto al trastorno adaptativo.

En cuanto a esta última secuela, única sobre la que existe discusión, consta en autos un informe psiquiátrico, ratificado en el acto del juicio, en el que se señala que en lugar de trastorno adaptativo la secuela que padece la víctima es la de «trastorno por estrés post-traumático», pretendiendo la acusación particular que se indemnice por tal secuela. Sin embargo, no estimamos suficientemente justificada la realidad de esta secuela que las señoras psiquiatras valoraron en 2 puntos, debiendo prevalecer la señalada en el informe médico forense, el cual se basa en el diagnóstico efectuado por el psiquiatra del centro de salud mental que trató a la víctima, debiendo estarse, por tanto, a ese diagnóstico y a su valoración en un punto efectuada por las señoras médico forenses.

Respecto de los gastos justificados, no se discuten los solicitados por la acusación particular, relativos a tratamiento de logopedia, farmacia, clínica foniática y clínica universitaria, por un total de 6.461,23 €.

Sentado lo anterior, y aplicando a los conceptos de lesiones y secuelas el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación según la resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, resultaría una cantidad a abonar al perjudicado de 32.944,83 € por lesiones y 22.377,21 € por secuelas.

Dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, y atendido el padecimiento especial que debió experimentar la víctima como consecuencia de las características de las lesiones sufridas, habiendo dado lugar las mismas a diversas actuaciones médicas con el incremento de sufrimiento de la víctima que ello hubo de conllevar, y desprendiéndose, además, del informe del Complejo Hospitalario de Navarra de 14 de enero de 2013, en relación con lo indicado en el acto del juicio por las Sras. Médico Forenses, que la secuela de parálisis de cuerda vocal requerirá sucesivas actuaciones médicas posteriores; atendiendo todo ello, estimamos adecuado incrementar la indemnización referida por los conceptos de lesiones y secuelas a la que antes nos hemos referido en un 25%, al considerar que en este caso no resulta ser adecuado ajustarnos estrictamente al referido sistema relativo a indemnizaciones consecuencia de accidentes de circulación sino, basándonos en ese sistema, fijar la indemnización incrementando en la forma referida la cantidad resultante.

Por tanto, ha de ser indemnizada la víctima en la cantidad de 41.181,03 € por lesiones y 27.971,51 € por secuelas, a lo que ha de añadirse la cantidad correspondiente a gastos por un total de 6.471,23 €.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales, procede su imposición al procesado, conforme a lo establecido en el artículo 123 del CP , debiendo imponérsele, también, las costas correspondientes a la acusación particular, dada la relevancia de su intervención, según queda de manifiesto en el propio hecho de que la indemnización concedida ha sido superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal merced a la intervención de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamosa D. Cipriano , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y de embriaguez, a la pena de 3 añosde prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono a D. Florentino , en concepto de indemnización por los conceptos de lesiones, secuelas y gastos, antes concretados, en el total de 75.623,77 €, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC , y de la que se descontará la cantidad ya abonada de 12.000 €.

Condenamos, asimismo, al procesado al abono de las costas causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Abonamos al procesado la totalidad del tiempo durante el cual estuvo privado de libertad por estas actuaciones.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado, ratificando el auto dictado al efecto por el Juzgado de Instrucción.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.