Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 7/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00012/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Teléfono: 979.167.710 Fax: 979.746.456

N85850

N.I.G.: 34047 41 2 2010 0101164

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ARTEQUESOS CASTELLANOS SL.

Procurador/a: D/Dª LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Abogado/a: D/Dª MARIO IGLESIAS MONGE

Contra: Aureliano , Epifanio , Iván , Pelayo , TRANSPORTES FRIGORIFICOS GUADASU, S.L.

Procurador/a: D/Dª ISABEL ABAD HELGUERA, MARIA JOSE GARCIA JUARROS , RICARDO MERINO BOTO , RICARDO MERINO BOTO ,

Abogado/a: D/Dª RAMIRO PACIOS FERNANDEZ, RAMIRO PACIOS FERNANDEZ , FRANCISCO JOSE RUBIALES LOPEZ , FRANCISCO JOSE RUBIALES LOPEZ ,

SENTENCIA Nº 12/13

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ILMOS. SRES DEL TRIBUNAL

Presidente:

DON IGNACIO JAVIER RÁFOLS PÉREZ

Magistrados:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO

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En PALENCIA, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7/2013, procedente del procedimiento abreviado número 994/2010, del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes (Palencia) y seguida por el trámite del procedimiento abreviado por el delito continuado de estafa, contra Aureliano , con DNI NUM000 , nacido en Alp (Girona), el NUM001 de 1937, hijo de Eustasio y Asunción, con domicilio en CALLE000 NUM002 - NUM003 NUM004 de Ponferrada (León), representado por la Procuradora Dª Isabel Abad Helguera y defendido por el Letrado D. Ramiro Pacios Fernández; Epifanio , con DNI NUM005 , nacido el NUM006 de 1953 en Carrascal de Duero (Zamora), hijo de Pedro y Elena con domicilio en CALLE001 NUM007 - NUM008 de Zamora, representado por la Procuradora Dª Isabel Abad Helguera y defendido por el Letrado D. Ramiro Pacios Fernández; Iván , con DNI NUM009 , nacido el NUM010 de 1965 en Madrid, hijo de Francisco y Guadalupe, con domicilio en CALLE002 NUM011 -Nave NUM012 de Leganés (Madrid) o CALLE003 NUM013 NUM014 NUM004 de Fuenlabrada (Madrid), representado por el Procurador D. Ricardo Merino Boto y defendido por el Letrado D. Francisco José Rubiales López; Pelayo , con DNI NUM015 , natural de Madrid, nacido el NUM016 de 1958, hijo de Francisco y Guadalupe, con domicilio en CALLE004 NUM017 NUM018 NUM019 de Fuenlabrada (Madrid), representado por el Procurador D. Ricardo Merino Boto y defendido por el Letrado D. Francisco José Rubiales López; todos ellos sin antecedentes penales; como responsable civil subsidiario TRANSPORTES FRIGORIFICOS GUADASU, S.L.;con domicilio social calle Puerto de las Cañadas del Teide nº 28, Nave 12 de Leganés (Madrid); y como acusación particular , ARTEQUESOS CASTELLANOS, S.L.,con domicilio social en Moslares de la Vega (Palencia), representada por el Procurador D. Luis Antonio Herrero Ruíz y defendido por el Letrado D. Mario Iglesias Monge. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito continuado de estafa y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 7-11-13, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta grabada en formato digital mediante el sistema e-Fideliusconstando unido a los autos un DVD conteniendo dicha grabación.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa respecto a Aureliano y de estafa respecto a los otros dos, cualificada en todos por la especial gravedad, solicitando las penas de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9 meses y 1 día con una cuota diaria de 6 euros; a Epifanio , a la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 euros; a Iván , alias Pesetero , a la pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros.

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas consideró también a Aureliano , Epifanio , Iván y Pelayo , como autores del delito de estafa, cualificada por ser de productos de primera necesidad y por su especial gravedad, interesando para cada uno, las penas de seis años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular. Los acusados indemnizarán a ARTEQUESOS CASTELLANOS, S.L., en la cantidad de 56.422,89 euros, siendo GUADASU S.L., responsable civil subsidiaria de dicha suma.

CUARTO.-Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución.

Del conjunto de prueba practicada en las presentes actuaciones, se declaran plenamente acreditados los siguientes:

En septiembre de 2.010 ARTEQUESOS CASTELLANOS era una mercantil dedicada a la elaboración y comercialización de quesos, situada al kilómetro 4 de la PP-2417 en la localidad de Moslares de la Vega (Palencia), cuyo representante legal era Cesar y su jefe de ventas Gustavo .

En virtud de un acuerdo telefónico previo con este jefe de ventas, sobre las 17 horas del 9-9-2.010 llegaron a las instalaciones de aquella los acusados Aureliano y Epifanio , puestos de previo y común acuerdo con el también acusado Iván , administrador este de la mercantil dedicada al transporte de mercancías denominada GUADASU SL (constituida el 25-11-1.993 en la localidad de Leganés), haciéndose pasar los dos primeros por representantes de otra sociedad establecida en Salamanca llamada CÁRNICAS BIELCO SL, utilizando Aureliano los auténticos nombre y apellido del gerente de esta ( Sebastián ), ocultando así sus propios datos de identidad para ganar la confianza de las personas con las que iba a tratar y aparentando un crédito y solvencia de la que carecían, interesándose los dos primeros en la adquisición de una partida de quesos para la elaboración de cestas de Navidad, siendo recibidos por dichos representante legal y jefe de ventas en la sede de ARTEQUESOS CASTELLANOS.

Sus instalaciones fabriles les fueron mostradas por el jefe de ventas, reuniéndose posterior y exclusivamente Aureliano y Epifanio con su representante ( Cesar ) para negociar acerca del precio final de una partida de quesos, que los acusados estaban interesados en conseguir pero ficticiamente pagar. Las conversaciones duraron alrededor de dos horas, en cuyo transcurso esos dos acusados tomaron parte activa en las negociaciones por tener experiencia en ello, adquiriendo al final dos quesos que fueron efectivamente abonados por los mismos, conviniéndose entre ambas partes inmediatos contactos telefónicos para concretar un pedido posterior y dejando Aureliano el teléfono de contacto con número NUM020 , contratado el 1-12-2.009 en la modalidad de prepago por la hija de este, Brigida

Al cabo de unos días Aureliano llamó desde ese teléfono a Cesar , haciéndose pasar nuevamente por ' Sebastián ' e interesando la supuesta compra por parte de CÁRNICAS BIELCO SL de 33 palés de queso, a lo que no puso reparo el representante de ARTEQUESOS CASTELLANOS (Lucinio) siempre que tuviera la mercantil que representaba suficiente garantía de crédito y caución. No obstante Cesar posteriormente, a través de Internet y de su póliza de crédito, comprobó que la cobertura de la que disponía CÁRNICAS BIELCO SL ascendía a 31.000 €, por lo que, como el importe de los 33 palés que aparentemente pretendían adquirir dichos acusados era de 100.000 €, llamó a referido teléfono ( NUM020 ) manifestando a ' Sebastián ' ( Aureliano ) que únicamente podía venderles 16 palés por importe de 56.422 € (IVA incluido), mostrando este su conformidad y que el transporte se realizaría el 17-9-2.010 por cuenta de aludidos supuestos compradores.

Sobre las 14 horas del convenido 17-9-2.010 acudió a las instalaciones de ARTEQUESOS CASTELLANOS el camión frigorífico 7873-CHH, propiedad de GUADASU SL y conducido por Leonardo , persona esta que había recibido el concreto encargo de realizar el porte fuera de su jornada laboral y con destino a la sede de CÁRNICAS BIELCO SL en Salamanca, únicamente provisto de un papel ológrafo en que exclusivamente constaba la dirección de ARTEQUESOS CASTELLANOS. Encargo encomendado a este conductor por el también acusado Iván (conocido por ' Pesetero '), que estaba en previo acuerdo con los dos primeros acusados. GUADASU SL está domiciliada en la c/ Puerto de las Cañadas del Teide nº 8 (nave 12) de Leganés, tiene un capital social de 179.088 €, un volumen de ventas que descendieron desde los 849.905,73 € en 2.007 a los 683.373,39 € en 2.009, e igualmente el número de empleados al pasar de 9 en 2.005 a 7 en 2.009.

Efectuada la carga de los quesos en las instalaciones de ARTEQUESOS CASTELLANOS, por parte del camión frigorífico 7873-CHH propiedad de GUADASU SL, Leonardo firmó un albarán de entrega de la mercancía facilitado por la vendedora, ratificando esta persona a preguntas concretas de Cesar que su lugar de destino era la sede de CÁRNICAS BIELCO SL en Salamanca. Emprendido el viaje en dirección a este lugar y llegado a la localidad de Tordesillas, citado conductor llamó al acusado Iván , quien le manifestó que cambiara de itinerario y se dirigiera directamente a las instalaciones de GUADASU SL, llegando allí sobre las 19 horas y siendo recibido en ellas por este acusado, al que entregó las llaves del camión, yéndose a continuación el conductor a su domicilio. La mercancía fue descargada allí mismo del camión por Iván , quien era plenamente conocedor de los precedentes actos y estaba también él en plena connivencia con Aureliano y Epifanio , en el lapso temporal que media entre la 19,30 y las 4,30 del día siguiente, hora esta última en que iniciaba los sábados su jornada laboral la conductora habitual de dicho camión ( Angelica ), perdiéndose posteriormente el rastro de la partida de quesos

Realizada la carga y una vez se hubo marchado el camión de las instalaciones de ARTESANOS CASTELLANOS, Cesar llamó a las 15,32 del 17-9-2.010 al teléfono de contacto ( NUM020 ) y habló con quien él creía ser ' Sebastián ', pero siendo real y nuevamente el acusado Aureliano , manifestándole este ficticiamente que acudiría a las instalaciones de aquella el 22-9-2.010 para pagar su importe, más no haciéndolo así llegado este día ni posteriormente. Lo anterior propició que Cesar el 23-9-2.010, como tampoco recibiera respuesta a las insistentes llamadas por él efectuadas a dicho teléfono, se pusiera en contacto telefónico directamente con CÁRNICAS BIELCO SL y hablara con el genuino Sebastián , pudiendo percatarse a partir de dicha conversación que esta persona no era con la que él había mantenido precitados contactos para la compraventa de los quesos.

Por ello Cesar inmediatamente contactó telefónicamente con el acusado Iván , manifestándole este que los quesos habían sido descargados del camión 7833-CHH en las instalaciones sitas en Madrid de ASIPE INDUSTRIAS CÁRNICAS (calle Santa Catalina nº 5) y a instancias de una persona para él desconocida (' Hugo '), pues fue contratado por este vía meramente telefónica para realizar el porte hasta esas instalaciones, mandándole dicho acusado a Cesar por fax y como pretendida prueba de ello un documento de control de transportes por carretera, en el que se hacía constar como destinataria a esta última mercantil. Igualmente aludido jefe de ventas de ARTEQUESOS CASTELLANOS, Gustavo , se dirigió escasos días después a Madrid y acudió personalmente a las instalaciones de GUADASU SL, al objeto de interesarse acerca del paradero de dicha partida de quesos, siéndole manifestado que de ella no sabían nada y que no habían recogido nada. Referido porte no fue anotado, como corresponde, en el libro de ventas de GUADASU SL.

Ejecutando un plan suficientemente ideado, el acusado Aureliano acudió pocos días después (el 22-9-2.010) esta vez a la sede de la mercantil llamada PIEDRA DE LOS MÁRTIRES SL, sita en la localidad de Boca de Huérgano (León), entrevistándose con su gerente ( Valeriano ) con la intención de adquirir artificiosamente otra nueva partida de quesos, operación esta que no se llegó a efectuar a causa de las vehementes sospechas que despertó dicho acusado en su gerente ( Pedro ).

El perjuicio patrimonial causado a ARTEQUESOS CASTELLANOS, por los actos precedentemente descritos, ascendieron a 56.422,89 €.

Los acusados Aureliano , Epifanio y Iván , son todos mayores de edad y sin antecedentes penales, habiendo estado el primero privado de libertad por la presente causa el 22-11-2.010, mientras que el segundo fue privado de ella el 2-12-2.010.

No consta suficientemente acreditada, por el contrario, la efectiva participación del acusado Pelayo en los actos precedentemente descritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la unánime convicción ( art. 741 LECr ) que los actos por los que los acusados Aureliano , Epifanio y Iván vienen a ella son constitutivos: El primero de ellos de un delito continuado de estafa ( arts. 74 y 248 CP ), mientras que los dos restantes de sendos delitos de estafa ( art. 248 CP ), concurriendo en los tres acusados el subtipo agravado de especial gravedad (250,1,6º CP, previo a la modificación operada por la LO 5/2.010), pero sin que concurra en ellos el subtipo agravado del art. 250,1,1º CP . Tampoco concurriendo elementos probatorios suficientes para condenar al también acusado, Pelayo , de la estafa también cualificada por dichos subtipos agravados, por la que viene a instancias exclusivas de la Acusación Particular.

SEGUNDO.-Se decía que de su conjunto se acredita sin duda la concurrencia de cuantos elementos son precisos, tanto objetivos como subjetivo, para considerar a Aureliano , Epifanio y Iván como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, el primero en continuidad delictiva, cualificada en los tres a través del subtipo agravado de 'especial gravedad' conforme a la regulación que al tiempo de los actos (septiembre de 2.010) se contenía en el art. 250,1 , 6º CP , pues la actual regulación concreta (en el sentido que el valor de la defraudación supere los 50.000 €, contenida en el vigente art. 250,1 , 5º CP ) entró en vigor a partir del 23-12-2.010, en base a citada LO 5/2.010 (de 22-6).

De dicha prueba se acredita la participación y culpabilidad de los acusados Aureliano , Epifanio y Iván en dichos actos, pues a través de ella se confirma indudablemente la argucia (engaño precedente) utilizada para inducir a error al sujeto pasivo ( Cesar ), constituida a partir de hacerse pasar los dos primeros acusados por representantes de una solvente mercantil existente en el ámbito alimenticio (CÁRNICAS BIELCO SL) radicada en Salamanca, utilizando fingidamente el primero de los acusados el nombre y apellido auténtico ( Sebastián ) de su representante, provocando así en Cesar un conocimiento inexacto de la realidad y deformando su consentimiento, determinándole de dicha manera a efectuar una venta y consecuentemente un acto de disposición, que de otra manera no hubiera realizado. Actos a los que coadyuvó necesariamente Iván , poniendo a disposición del previo designio entre todos ellos el transporte del objeto material con un camión de GUADASU SL, de la que él era administrador, sirviéndose también de las posibilidades que le deparaba esta sociedad para introducir la partida de quesos en el tráfico mercantil, propiciándose así la consumación y el agotamiento del delito de estafa. Todo ello con una evidente relación causal entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, como con una finalidad eminentemente lucrativa en los tres acusados.

En definitiva, simularon antecedentemente un serio propósito contractual que actuó como engaño previo, dando lugar a un negocio jurídico criminalizado ( STS 16-5 ó 26-3-2.013 ) materializado en la aparente compra de una concreta partida de quesos, cuando lo que realmente pretendían era aprovecharse del cumplimiento realizado por Lucinio y de su propio incumplimiento, derivándose así su enriquecimiento con el correlativo empobrecimiento de la persona jurídica a la que esta persona representaba (ARTEQUESOS CASTELLANOS). Y sin que a lo anterior pueda obstar en ninguna medida el principio de autoresponsabilidad ( STS 22-10-2.009 ), pues Lucinio, antes de concretar la cuantía de lo que pudiera efectivamente vender, se cercioró (folio 9) a través de crédito y caución del que realmente disponía CÁRNICAS BIELCO SL, obrando posteriormente en consecuencia.

Para llegar a referida conclusión condenatoria hemos de partir de las declaraciones de Lucinio, a presencia de la Guardia Civil (folios 2 y ss) o en fase plenaria, reconociendo además en ambas sedes a Aureliano y Epifanio (policialmente, a los folios 27 y ss). E igualmente por parte del jefe de ventas ( Gustavo ) de dicha mercantil, este también a presencia policial (folios 2 y ss, con reconocimiento fotográfico a los folios 31 y ss), instructora (folios 409 y ss) y plenaria. Testificales de las que se acredita que Aureliano y Epifanio , puestos de previo y común acuerdo, en acción conjunta entre sí y siempre en connivencia con el también acusado Iván , se presentaron los dos primeros ante ARTESANOS CASTELLANOS como solventes representantes de otra mercantil salmantina del sector alimenticio, teniendo los dos primeros acusados participación activa en unas negociaciones (pretendiendo un precio a la baja) tendentes a adquirir una partida de quesos, con vistas a la posterior realización de cestas de Navidad.

Lo anterior es corroborado incluso a través de las imágenes de Aureliano y Epifanio , tomadas por las cámaras ubicadas en dicha mercantil (folios 18 y ss). E incluso por el reconocimiento de dicho primer acusado, el cual vino a admitir dichos actos a presencia policial (folios 63-64), instructora (folios 417 y ss) y plenaria, aún cuando sea por una pretendida motivación que tendrá un tratamiento específico en un posterior Fundamento, lo cual implica que también dicha 'confesión' tenga carácter de prueba de cargo complementando a las anteriores, conforme al art. 406 LECr y las STS 29-11-2.007 ó 20-12-1.991 , como la STC de 29-11-1.993 y ATC 21/1985 .

Resultando además incierto que los acusados Aureliano y Epifanio no conocieran la existencia de GUADASU SL, así puesto de manifiesto por el primero en su declaración ante la Guardia Civil (folio 63) y ratificada en sede Instructora (folios 418-419) o plenaria; como igualmente el segundo a presencia policial (folio 180), siendo ratificado en sede plenaria. Pues en las actuaciones consta que el primero ha estado involucrado policialmente (folio 528 del T-II) en actos semejantes a los actuales el 11-12-2.009, adquiriendo de otra mercantil palés esta vez de carne por importe de 32.000 €, utilizando para ello en esta ocasión el teléfono NUM021 que, curiosamente, también figuraba a nombre de su hija Brigida (folios 528 del T-II), siendo ulteriormente transportados, precisamente, por otro camión de dicha empresa. Y ambos acusados nuevamente aparecen involucrados policialmente por actos cometidos a finales de agosto de 2.010 (folio 529 del T-II), al haberse apoderado, siempre desde una perspectiva policial (folios 554 ss del T-II) y con idéntico 'modus operandi', de alimentos por importe de 11.266,01 € propiedad de otra sociedad sita en la localidad abulense de El Barraco, que fueron posteriormente recogidos y transportados por otro camión, precisamente de GUADASU SL.

Constando igualmente acreditada otra intentada estafa el 22-9-2.010 por parte de Aureliano , en ejecución de un plan suficientemente preconcebido al concurrir todos y cada uno de los presupuestos para ello, siendo sujeto pasivo esta vez la mercantil PIEDRA DE LOS MÁRTIRES SL ubicada en la localidad leonesa de Boca de Huérgano, cuando dicho acusado acudió a sus instalaciones y se entrevistó con su gerente ( Valeriano ), para adquirir engañosamente otra partida de quesos que tampoco estaba dispuesto a pagar, venta que en esta ocasión no llegó a materializarse a causa de las vehementes sospechas que despertó dicho acusado en su gerente ( Pedro ), ya advertido de lo que había sucedido previamente a ARTESANOS CASTELLANOS. Lo anterior resulta plenamente acreditado a partir de lo contundentemente manifestado por dicho representante, tanto a presencia instructora (folios 164 y ss) como plenaria.

Como también consta indudablemente acreditada la participación de Iván en la ejecución del plan urdido, al menos, por él junto a Aureliano y Epifanio para defraudar a ARTEQUESOS CASTELLANOS, propiciando así este la consumación y agotamiento de la estafa. Acreditándose dicha intervención a partir del momento en que Iván encargó al ocasional conductor ( Leonardo ) del camión 7873-CHH el ir a recoger la partida de quesos a la sede de aquella, sita en Moslares de la Vega, proporcionando a este únicamente un papel ológrafo en el que exclusivamente constaba la dirección de aquella, como así manifestó citado conductor a presencia de la Guardia Civil (folio 544 del T-II) o en el plenario, más no así proveyéndole del necesario documento de control de transporte.

Pero las mayores evidencias en contra de Iván se materializan fehacientemente a partir que Cesar se pusiera en contacto telefónico con él, una vez que Cesar empezara a percatarse de la superchería de la que había sido objeto, concretadas a partir que Aureliano no acudiera el 22-9-2.010, como se había comprometido previamente, a pagar los quesos y una vez hubo hablado con el auténtico Sebastián , manifestándole mendazmente Iván que la mercancía había sido descargada del 7833-CHH a instancias de un tal ' Hugo ' (folio 602 del T-II) en las instalaciones de ASIPE, como así reiteradamente manifestó Cesar a presencia policial (folio 3) y plenaria. Resultando absolutamente desconocido dicho ' Hugo ', aún cuando haya manifestado Iván que contrató con él vía meramente telefónica para realizar el porte hasta las instalaciones de ASIPE INDUSTRIAS CÁRNICAS (en Madrid, c/ Santa Catalina nº 5), mandándole por fax a Cesar y como pretendida justificación de ello un documento de control de transportes por carretera (folio 8), en el que se hacía constar como destinataria la sede de esta última mercantil. Pero si se observa dicho documento, en los aspectos-sentido informados por la Guardia Civil (folio 527 del T-II) y ratificado por sus autores en el plenario, el mismo tiene las suficientes carencias como para entender que su confección no respondió más que a otro ardid tendente a desviar la atención de Lucinio. También a partir de lo manifestado por el jefe de ventas de ARTEQUESOS CASTELLANOS, Gustavo , pues cuando este se dirigió escasos días después a Madrid, acudiendo personalmente a la sede de GUADASU SL para obtener información acerca del paradero de dicha mercancía, le fue manifestado en dependencias de esta que no sabían nada de ella y no habían recogido nada en ella, así ratificado por este en el plenario.

Siguiendo con la participación de Iván , a lo anterior cabe añadir el estar plenamente acreditado que precitado camión 7873-CHH no se dirigió en absoluto a la sede de ASIPE, como pretendió dicho acusado hacer creer entonces a Cesar , pero sí directamente desde la de ARTEQUESOS CASTELLANOS a la de GUADASU SL y llegando a ella sobre las 19 horas, desde la cual no se movió dicho camión hasta las 6,35 del día siguiente (18-9-2.013), en cuyo lapso temporal fue despojado de la mercancía por dicho acusado y recogido vacío a esa segunda hora por su habitual conductora ( Angelica ), como consta reflejado a partir del exhaustivo informe de la Guardia Civil obrante al folio 526 ó 582 y ss del T-II, ratificados contundente y contradictoriamente en el plenario por sus emisores, al existir plena coincidencia entre el vértice reflejado en el tacógrafo del ocasional conductor ( Leonardo ) y el de su conductora habitual ( Angelica ). También a partir que en el correspondiente libro de registro de transportes de GUADASU SL (folios 527 ó 603 y ss del T-II), ratificado el informe por sus emisores contradictoriamente en sede plenaria, no se hiciera constar curiosamente asiento alguno en que se reflejase ese transporte. A lo que es susceptible añadir que la infraestructura de dicha sociedad era el instrumento idóneo para camuflar la partida de quesos en el tráfico mercantil, al contar con la posibilidad de su transporte, como la de su ulterior distribución merced a los contactos, clientes y red específica con la que esta cuenta, por tratarse de una actividad habitual en relación a su objeto social.

Sin que a cuanto antecede pueda obstar la forma de realizarse dicho transporte, a partir de un camión con los logotipos de GUADASU SL, o que esta tenga un concreto 'perfil de empresa', en base a una especifica documental aportada por la Defensa de Iván y de Pelayo en el plenario ( art. 786,2 LECr ). Respecto a la primera aseveración, pues cualesquiera actos como los presentes presentan resquicios y aún cuando dichas conductas estén suficientemente engrasadas, siendo paradigma de cuanto decimos la nítida fotografía nº 4 (...) obrante al folio 20, correspondiente al policialmente (folio 560 del T-II) avezado y hoy acusado Epifanio , resultando certeza que la presencia de dicho camión con sus logotipos es un eslabón más de la necesaria puesta en escena. Respecto al 'perfil de empresa' de GUADALSU SL, para justificar que su solvencia no precisaba de prácticas como las ahora enjuiciadas, la misma escasamente suasoria resulta a los efectos defensivos pretendidos, pues de ella se extrae no sólo que descendió su número de trabajadores desde 2.005 a 2.009 de 9 a 7, también a dicho año el número de trabajadores fijos en favor de los eventuales, siendo además especialmente significativo el descenso de su volumen de ventas, desde 2.007 (849.905,73 €) a 2.009 (683.373,39 €).

Cuanto antecede implica la condena de referidos tres acusados Aureliano , Epifanio y Iván , más no la del también Pelayo , implicando consecuentemente que el mismo deba resultar ABSUELTO. Pues de lo concretamente actuado respecto a este, abstracción hecha de vehementes sospechas o de indicios policiales (folios 567 y ss del T-II) de estar involucrado en actos absolutamente homogéneos a los presentes, no existe en la causa suficiente elemento probatorio de cargo en el sentido que este individuo tuviera concreta participación en los actos precedentemente descritos, bastando para ello con acudir a las diferentes declaraciones efectuadas en sede policial, instructora o plenaria de Cesar (folios 2 y ss), como de Gustavo (folio 409).

TERCERO.-Concurre en Aureliano , Epifanio y Iván la agravante de especial gravedad del anterior art. 250,1 , 6º CP , más no así la del art. 250,1,1º CP propugnada a instancias exclusivas de la Acusación Particular. Respecto a este último subtipo agravado, acaso sin una visión conjunta de la prueba pudiera parecer que constituye una hipérbole por parte de quien la esgrime, pero si se examinan las actuaciones con dicha perspectiva se desprende que su enunciado tiene visos de justificación, aún cuando no deba ser admitida en el caso por una razón eminentemente técnica, referida al reenvío que su fundamento efectúa a normas extrapenales.

En efecto, jurisprudencialmente resulta admitido ( STS 5-3-2.012 , 26-1-2.005 ó 26-3-2.003 ) que la expresión ' cosasde primera necesidad ' abarca los alimentos (en el caso, el queso es), medicamentos y otros productos necesarios para satisfacer necesidades básicas de la persona, radicando por consiguiente una de las razones de su agravación específica no en la modalidad de su comisión y sí en el objeto de la defraudación, con un dolo específico del sujeto activo respecto al concreto objeto material que pretendía ( STS 21-11-2.007 ) a través de su defraudación, por lo que dicha agravación debe ser analizada no desde una perspectiva meramente objetiva, pero sí desde el principio de culpabilidad que inspira necesariamente al Derecho Penal.

Y si analizamos las actuaciones nos encontramos con que muchos de dichos presupuestos se encuentran en las conductas desplegadas por aludidos tres acusados, pues los mismos, partiendo de un plan previamente ideado y con diversificación de funciones, acudieron a una empresa radicada en una pequeña localidad (Moslares de la Vega); fingieron los dos primeros ser solventes, como representantes de otra empresa del sector, obteniendo de dicha guisa la venta de quesos por el importe nada desdeñable de 56.422,89 € (folio 7); en ejecución de dicho plan esos objetos materiales fueron recogidos por un camión de GUADASU SL, mercantil que dispone de medios propios no sólo para su desplazamiento (según su objeto social, en el documento de 'perfil de empresa'), también estando muy vinculada al sector alimenticio como así se extrae de lo manifestado por Angelica , en su declaración prestada ante la Guardia Civil (folios 546-547 del T-II), al explicar esta persona en dicha sede su rutina de trabajo del siguiente tenor literal: '... se dirige al matadero de Aranjuez donde carga el camión y luego descarga las mercancías en el polígono La Laguna de Fuenlabrada... posteriormente se dirige a Getafe, al polígono Los Olivos, carga en la empresa SDF... para CARREFOUR y descarga en dicho supermercado de Tres Cantos... ', conviniendo no pasar por alto que dicha persona no es una mera trabajadora de GUADASU SL, como pretendió hacer creer a través de su declaración, pero sí que a 2.006 ostentaba el 47% de las acciones de GUADASU SL, conforme al precitado y propio documento de 'perfil de empresa' aportado a las actuaciones, precisamente por la Defensa de los dos últimos acusados.

Por tanto dicho plan bien urdido, engrasado y con una objetiva distribución de funciones, estaba teleológicamente dirigido a surtirse de productos alimenticios de pequeñas empresas radicadas en otras tantas pequeñas poblaciones, consiguiendo de las mismas esos concretos y apetecidos objetos materiales con un evidente coste cero para ellos, a salvo de la simbólica cantidad que los dos primeros acusados pagaron puntualmente para mantener la necesaria puesta en escena, pero contando con la posibilidad de su transporte y ulterior distribución (consumación y agotamiento) por GUADASU SL, merced a los contactos, clientes y red específica con la que esta cuenta, al tratarse de una actividad habitual de citada mercantil en relación a su objeto social.

A pesar de lo anterior, la posibilidad de aplicación de citado subtipo agravado en el caso quiebra si tenemos en cuenta lo sostenido ( art. 1 , 6 CC ) por las STS de 4-6-2.004 (FD Sexto ) o de 30-10-2.002 (FD Tercero), al considerar que su ratio legis se encuentra en la necesidad de proteger al consumidor de ataques fraudulentos a bienes casi primarios. Y si partimos que ARTEQUESOS CASTELLANOS vendió al por mayor una partida de quesos no con destino a un consumidor final, pero sí a vías intermedias para confeccionar cestas de Navidad o para ser introducidos por dichos acusados en el mercado (paralelo o no) y siempre con el consiguiente lucro, es por lo que no podemos considerar que dicha mercantil-perjudicada sea calificada efectivamente como 'consumidora o usuaria', a tenor de lo preceptuado en el art. 3 del TRLGCU 1/07 (de 16-11), pues por tales dicho precepto considera literalmente, a salvo de lo ahora resaltado, a '... las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajenoa una actividad empresarial o profesional... ' .

Pero sí resultando de aplicación al caso el subtipo agravado de 'especial gravedad', contenido en el anterior art. 250,1 , 6º CP y vigente al tiempo de referidos actos. En efecto, el fundamento de dicha agravación específica radica en el mayor desvalor de la acción realizada por el agente, con independencia del perjuicio realmente sufrido por el sujeto pasivo o de la situación económica en la que este haya podido quedar, por lo que para su apreciación deberá estarse únicamente a la cuantía de lo defraudado (folio 7, 56.422,89 € con IVA), pues entenderse de otro modo su aplicación práctica dependería de circunstancias ajenas a la concreta acción del sujeto activo. Lo anterior independientemente que pudieran concurrir o no el resto de presupuestos, que la anterior dicción expresaba copulativa pero no disyuntivamente, pues, ya con las STS de 26-3-2.010 u 11-3-2.005 (entre otras), se estableció el criterio de considerar independientes entre sí las circunstancias que en él se enunciaban, '... a pesar de estar unidas con la conjunción copulativa... '. Por tanto y en el caso, siendo el valor de lo defraudado aludidos 56.422,89 € resulta llano que esta cantidad excede de lo que en la época de dichos actos se consideraba (36.060,73 €), por sentencias coetáneas ( STS de 8-7-2.011 y 26-3-2.010 ), como límite mínimo a partir del cual se podía fundamentar el concreto subtipo agravado. Incluso si se tomara en consideración pro reo el actual art. 250,1 , 5º CP , que cuantifica la 'especial gravedad' en 50.000 €, también serían superados estos tanto si se aprecia sin IVA (54.252,78 €), como con IVA (citados 56.422,89 €, al folio 7).

Consecuentemente deben imponerse a referidos acusados, Aureliano , Epifanio y Iván , las siguientes penas:

A Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo en él el subtipo agravado de 'especial gravedad', la pena de TRES AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, como una MULTA DE 9 MESES Y 1 DÍA con cuota de 9 € diarios (en total: 2.439 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Respecto a dicha pena de prisión a imponer, habida cuenta la compatibilidad entre el subtipo agravado de especial gravedad y el delito continuado ( art. 74,1 CP ), pues en este el fundamento agravatorio de la pena radica en su reiteración en acciones antijurídicas y homogéneas, que evidencian una persistencia delictiva merecedora de una respuesta penal acorde a un constatado dolo de continuidad. Como que la ratio de dicho subtipo agravado se encuentra en la mayor reprochabilidad de la intención de lucro de dicho acusado, de ahí que la compatibilidad entre ellas resulte inobjetable ( STS 23-4-2.004 ) y sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem ( STS 13-10-2.006 ). Concretando aún más, ha de aplicarse conjuntamente el art. 74,1 CP y (en el caso) el 250,1 , 6º CP cuando uno o más actos defraudatorios exceden por sí de los 36.000 € ( STS de 2-6-2.012 y 9-6- 2.011, o las en ellas citadas), como es el caso. Respecto a la cuantía de la cuota diaria en la pena de multa, conforme al principio acusatorio y el encontrarse la impuesta dentro de parámetros mínimos, habida cuenta los constatados ingresos de este acusado ( '... pensionista, que cobra 400 € mensuales... ', folio 64), si tomamos en consideración lo preceptuado en el art. 50,4 CP , sumamos citadas cantidades (30 € + 5.000 €) y dividimos su resultado idealmente en tres grados (mínimo, medio o máximo).

Epifanio será condenado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad, a la pena de DOS AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a una MULTA DE 7 MESES con cuota diaria de 9 € (en total: 1.890 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Encontrándose la razón de ser de la imposición de esa pena, en una mayor reprochabilidad habida cuenta la intención de lucro de este concreto acusado. Respecto a la pena de multa, pues igualmente se encuentra dentro de parámetros mínimos al no constar acreditados sus medios de vida, conforme a lo precedentemente fundado en sede del art. 50,4 CP .

Iván será condenado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo igualmente en él el subtipo agravado de especial gravedad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a una MULTA DE 9 MESES con cuota diaria de 12 € (en total: 3.240 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Estando justificada esta concreta pena de prisión no sólo en una mayor reprochabilidad en él, habida cuenta su intención de lucro, pero sí más sustancialmente en que, a través de la mercantil de la que ya a la fecha de los actos era administrador y por lo expuesto precedentemente, se consiguió con su intervención material una más fácil consumación y posterior agotamiento del delito de estafa. Respecto a la concreta pena de multa, pues hemos de partir de la base que él era administrador de GUADASU SL a la fecha de los hechos, en base a un acuerdo tomado en su Junta el 30-7-2.010 y conforme así se acredita de la documental aportada por su Defensa en sede plenaria; como que dicha mercantil, en base al 'perfil de empresa' también aportado por esa parte en igual sede, tiene un capital social de 179.088 € y un volumen de ventas en 2.009 de 683.373,39 €, implicando con ello una potencialidad suficiente para que dicho administrador-acusado pueda hacer frente a esa multa, teniendo en cuenta además lo precedentemente referido en sede del art. 50,4 CP .

CUARTO.- En la ejecución de los actos precedentemente descritos no concurre circunstancia modificativa alguna, en los tres acusados, de la responsabilidad criminal que pueda incidir en el Fallo a dictar, ni siquiera en Aureliano , pues la eximente por él esgrimida de miedo insuperable ( art. 20,6 CP ) cabe conceptuarse en el presente caso como un mero alegato exculpatorio, sin refrendo alguno probatorio para su admisión y sí precisamente todo lo contrario.

Con criterio general, la admisión en cualquier medida de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe estar tan probada por quien la invoca como los actos mismos con contenido penal de los que se le acusa ( STS 29-10- 2.008 ó 29-12-2.003 ). Y en el caso presente no sólo no consta acreditado dicho 'miedo', menos aún que fuera 'insuperable', sino que a mayor abundamiento nos encontramos con que lo por él manifestado, a modo y manera de simple exculpación, resulta mendaz y contradicho a partir de lo acreditado. Siendo así pues, si se analiza su declaración a presencia de la Guardia Civil (folio 63-64), se extrae que en ella realiza un popurrí de motivaciones que pasan desde '... el ser contratadopor una empresa... ' , a que '... las personas que se lo encargaron le amenazaron con que le iban a cortar el cuello... '.

A presencia instructora (folios 417 a 419), ratificada en sede plenaria, mantiene que fue obligado a ello para compensar deudas de juego (12.000 €) por él contraídas en '... febrero de 2.010... ' , lo cual resulta contradicho policialmente conforme a lo informado al folio 567 del T-II y ratificado en el plenario, pues este individuo apareció policialmente involucrado en actos homogéneos al presente y datados el 11-12-2.009, por tanto meses antes que los presentes actos, esta vez utilizando curiosamente otro teléfono móvil ( NUM021 ) y diferente del utilizado en la presente causa ( NUM020 ), pero contratado igualmente por su hija ( Brigida ). Por cuanto antecede, no cabe aplicar circunstancia alguna de responsabilidad criminal en él.

QUINTO.- Como quiera que todo responsable criminalmente de un delito o Falta también lo es civilmente, los acusados Aureliano , Epifanio y Iván indemnizarán conjunta y solidariamente a ARTEQUESOS CASTELLA NOS en la suma de 56.422,89 € (folio 7), de la cual será responsable civil subsidiaria la mercantil GUADASU SL, con más los intereses establecidos en el art. 576 LEC .

SEXTO.-Igualmente hemos de condenar a Aureliano , Epifanio y Iván al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales habidas e incluidas las de la Acusación Particular, por considerar su actuación profesional como relevante y sustancialmente homogénea con la petición Fiscal; declarándose de oficio la cuarta parte restante, al resultar absuelto el acusado Pelayo .

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos CONDENAR a los acusados Aureliano , Epifanio y Iván , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa (ya definido), como al primero en grado de continuidad delictiva, cualificada en todos por su especial gravedad a las siguientes y respectivas penas:

A Aureliano se le impone la pena de TRES AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono del día que ya fue privado de libertad por la presente causa; MULTA DE 9 MESES Y 1 DÍA con cuota de 9 € diarios (total: 2.439 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al abono de la Œ parte de las costas procesales habidas, incluidas las de la Acusación Particular.

A Epifanio se le impone la pena de DOS AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono del día que ya fue privado de libertad por la presente causa; MULTA DE 7 MESES con cuota diaria de 9 € (total: 1.890 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; como al abono de la Œ parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Y a Iván se le impone la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; MULTA DE 9 MESES con cuota diaria de 12 € (en total: 3.240 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; como al abono de la Œ parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Y debemos ABSOLVER al acusado Pelayo del delito de estafa por el que acudió a la presente causa, declarándose de oficio la Œ parte de las costas habidas.

Por vía de responsabilidad civil, citados condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a ARTEQUESOS CASTELLA NOS en la suma de 56.422,89 €, con más los intereses legales correspondientes, de la cual será responsable civil subsidiaria la mercantil GUADASU SL.

La presente resolución no es firme y cabe contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Cr .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.