Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 12/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 12/102

Única Instancia, PA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de febrero de dos mil trece.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia número UNO (antiguo Primera Instancia e Instrucción núm. UNO) de San Bartolomé de Tirajana, seguida por los delitos de detención ilegal, lesiones, estafa, extorsión y robo, contra Conrado , con N.I.E. NUM000 , hijo de Marie, nacido el NUM001 de 1971, natural de Moulins Allier-Francia y vecino de Fuengirola (Málaga), sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en prisión provisional por la presente causa desde el 17 de mayo de 2011, representado por el Procurador D. Hugo Melián Vega, bajo la dirección legal de la letrada Dª Inmaculada Mingorance Ruiz, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

En calidad de acusación particular actúa Ezequiel , representado por la Procuradora Doña Patricia Suárez- Betangil Palomino, bajo la dirección legal del Abogado Don Daniel Montesdeoca Rodríguez.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los delitos de:

a) un delito de detención ilegal, artículo 163.1 del Código Penal .

b) un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, artículo 148.1 en relación con artículo 147.1 del mismo texto legal .

c) un delito continuado de estafa, artículos 248.2.3 y 74.1 del Código Penal .

d) un delito de extorsión, artículo 243 del Código Penal .

Estimó responsable de tales delitos en concepto de autor al referido acusado, concurriendo respecto del delito de detención ilegal, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, artículo 22.2º del Código Penal y respecto del delito de lesiones la circunstancia atenuante de reparación del daño, artículo 21.5º del Código Penal , solicitando se le impusiera las penas de:

a) por el delito de detención ilegal, la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) por el delito de lesiones, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) por el delito continuado de estafa, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) por el delito de extorsión, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que el acusado indemnice a Ezequiel en la cantidad de 975 euros por los objetos sustraídos y no recuperados, en la cantidad de 4.545 euros por el efectivo sustraído y no recuperado; en la cantidad de 22.770 euros por los 374 días en que tardó en curar de las lesiones sufridas y en la cantidad de 2.000 euros por las secuelas de tales lesiones.

Segundo: La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de los mismos delitos que el Ministerio Fiscal y, además, constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 2 del CP y de un delito de amenazas del art. 169.1º del CP , estimando autor al acusado concurriendo la misma agravante y la misma atenuante mencionada por el Ministerio Fiscal, solicitando que por los delitos de detención ilegal , lesiones y estafa se le impongan las mismas penas que interesó el Ministerio Fiscal por tales delitos y que se le impongan las siguientes penas por los siguientes delitos:

Por el delito de extorsión la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN

Por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y

Por el delito de amenazas, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN

Y como penas accesorias, se le imponga al acusado la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación verbal, escrito, visual, informático o telemático; prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares, en la distancia inferior a 1.000 metros, durante el plazo de10 años, desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad, interesando la condena en costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por último, en cuanto a la responsabilidad civil, conforme a lo previsto en el artículo 109 y siguientes del Código Penal , con el interés establecido en el artículo 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesa que el procesado indemnice a Ezequiel en la cantidad de 975 euros por los objetos sustraídos y no recuperados; en la cantidad de 22.933,92 euros por los 374 días en que tardó en curar las lesiones sufridas; en la cantidad de 2.000 euros por las secuelas de tales lesiones y en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales derivados del delito.

Tercero: La defensa modificó sus conclusiones en el sentido que sigue: Que interesa la libre absolución de su defendido por todos los hechos que se le imputan, a excepción de las lesiones causadas al perjudicado, que considera constitutivas de Falta de Lesiones del 617.1 del Código Penal, y para la que interesa la pena de multa de 2 meses a razón de 6 euros diarios, y una cantidad global en concepto de responsabilidad civil de 2.766,20 euros.

Con carácter subsidiario, para el caso de que su defendido resulte condenado, interesa que el delito de detención ilegal se aprecie en concurso ideal con el delito de extorsión del artículo 77 del Código Penal , y que por tanto la pena a imponer sea de 5 años, que deberá imponerse en su mitad superior.

Para el caso de que se aprecie la existencia de delito de lesiones, las mismas constituirían el tipo del artículo 147.1 del Código Penal , debiendo apreciarse la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del mismo texto, y por tanto la pena a imponer sería de 6 meses de prisión y, en concepto de responsabilidad civil, una cuantía global de 16.151,16 euros. Mantiene el resto, que eleva a definitivas.

Primero: Probado y así se declara que el acusado Conrado , siguiendo un plan urdido de acuerdo con Urbano y Estela , que no han sido objeto de enjuiciamiento por no haber sido localizados, acudió sobre las 22.00 horas del pasado 18 de mayo de 2010 en compañía de Urbano al aparcamiento anexo a un restaurante situado en Playa del Águila, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, conociendo a través de Estela que Ezequiel acudiría al lugar por haber concertado una cita con ésta. En el momento en que Ezequiel llega conduciendo su vehículo, el acusado y Urbano le golpean. Urbano esgrimiendo un arma de fuego situándose en la parte de atrás del vehículo, privándole de su libertad deambulatoria, le obliga a conducir hasta una zona deshabitada situada en el Barranco del Águila, mientras el acusado, puesto de acuerdo con Urbano , se bajó del coche de Ezequiel y les siguió en otro vehículo hasta el descampado.

Segundo: Una vez allí, haciendo uso de la pistola que portaban, ambos golpean con fuerza reiteradamente a Ezequiel en la cara con la pistola y con los puños en diversas partes del cuerpo y, con intención de enriquecerse de forma ilícita, hacen que el acusado les entregue dos tarjetas bancarias para, tras obligarle a revelar el número secreto de ambas, dirigirse Urbano , ya en horas de la madrugada del día 19 de mayo a diversos cajeros de la zona y realizar 15 extracciones de 300 euros cada una, lo que hace un total de 4.500 euros, ocasionándole unos gastos por comisión de 45 euros, mientras el acusado permanecía con Ezequiel en el mismo lugar.

Tercero: Una vez realizado lo anterior, ambos retienen al perjudicado toda la noche, hasta las 9 de la mañana, hora en que, con ánimo de ilícito enriquecimiento, le conminan a llamar a un banco suizo en que tiene una cuenta bancaria abierta y realizar una transferencia a otra cuenta por valor de 15.000 euros, sustrayéndole con igual ánimo un teléfono móvil, un ordenador y un disco duro que han sido pericialmente tasados en 975 euros.

Cuarto: Después de los hechos descritos, el acusado condujo a Ezequiel a la Clínica Roca, abandonando la isla horas después. Ezequiel anuló la transferencia mencionada esa misma mañana, reintegrando en su cuenta la citada cantidad.

Quinto: Como consecuencia de la acción del acusado, Ezequiel sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneofacial con fracturas en la base del cráneo y macizo facial, fractura en la meseta tibial derecha y lesión del ligamento deltoideo del tobillo derecho que requirieron para su sanidad de tratamiento consistente en intervención quirúrgica , tardando en curar de sus lesiones 374 días , todos ellos de carácter impeditivo, 11 de ellos hospitalizado y alcanzando la sanidad con secuelas consistentes en limitación de movilidad de la rodilla derecha en grado leve y material de osteosíntesis.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal castigado en el art. 163.1 del Código Penal ; un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, previsto en el artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 del mismo texto legal ; un delito de robo con fuerza en las cosas castigado en el artículo 238.4º en relación con el 239, según redacción vigente el día de los hechos, un delito de robo con violencia o intimidación del 242.1 y 2 y un delito de extorsión , artículo 243 del Código Penal .

Como razonaremos, no se estima que los hechos sean constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2.3 y 74.1 del Código Penal , ni de un delito de amenazas del 169.1º. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Segundo: Hemos dicho que valoramos los hechos, en conciencia, pero, como declara la STS de 9 de septiembre de 2009 , valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia, por lo que declaramos que los hechos resultan tanto de las declaraciones de las partes como de la testifical, pericial y documental obrante en autos. En concreto, en cuanto a la declaración de la víctima que se ha estimado creíble y sincera, es doctrina pacífica y reiterada del TS que es apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida y obstaculice formar su convicción, o dicho de otra manera cuando concurran las siguientes conocidas circunstancias: a) ausencia de 'incredibilidad' subjetiva derivada de un móvil espurio; b) 'verosimilitud', corroborada por circunstancias periféricas y c) 'persistencia' en la incriminación (entre otras las STS de 28 de octubre de 1992 y 22 de julio de 1994 y STC de 28 de noviembre de 1991 ). Tiene declarado el TS que 'el testimonio de la víctima de un delito, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia' ( STS de 15 de marzo de 1999 ). La STS citada analiza los elementos o notas que asignan la garantía de certeza de las declaraciones de las víctimas a los efectos de la desvirtuación del principio de presunción de inocencia:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivadas de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la víctima para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. En el presente caso, el nexo en común que tienen las partes es Estela , que primero tuvo una hija con el acusado, después una relación sentimental con el perjudicado Ezequiel y más tarde con el tal Urbano , también, al igual que Estela , hoy en paradero desconocido. No se adivina motivo alguno para que el perjudicado tenga interés en incriminar al acusado, en todo caso sería al contrario, pues Estela dejó al acusado al iniciar una relación con el perjudicado.

b) Verosimilitud, en la medida en que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa - arts. 109 y 110 de la LECr .-, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. La verosimilitud consiste en la cualidad de lo verosímil y semánticamente lo verosímil es lo creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad. En el presente caso, la Sala no abriga duda alguna de que los hechos sucedieron tal y como se ha narrado en el apartado de Hechos Probados. Así se desprende del testimonio de la víctima, el cual viene corroborado por otras pruebas practicadas en el acto de la vista oral, como son los dictámenes de los peritos forenses en cuanto a las lesiones. Además:

- el acusado incurre en contradicciones entre lo que dijo en Comisaría, lo que dijo en el Juzgado y lo que mantuvo en el juicio oral. Así, el 18 de mayo de 2011 (un año después de los hechos) en Comisaría de Málaga al folio 54 consta que dijo: 'que es cierto que a través de un tercero tuvo conocimiento de que Ezequiel estaba en España, por lo que decidió venir a España y reclamarle el dinero, que es cierto que concertó una cita y ante la negativa a pagarle lo retuvo contra su voluntad, después de que intentara huir hasta conseguir que le hiciera una transferencia', 'que la herida de la pierna se la hizo el denunciante cuando corría porque le seguía el denunciado y hasta la mañana siguiente no le llevó al hospital, hasta que el denunciante realizó la transferencia bancaria', donde viene a reconocer los hechos. En el juicio oral a fin de que no se tenga en cuenta su declaración primera dice que no había ni intérprete de francés, ni abogado y que el intérprete llegó al final de la declaración y que no sabía que uno de los de allí era su abogado, que no se lo dijeron, extremos estos de que no existía intérprete o lo que es lo mismo que el acusado no mencionó la necesidad de sus servicios, o de la inexistencia de abogado que no podemos dar por acreditados.

Seguimos con más contradicciones: en el Juzgado el día 1 de junio de 2011 (doce días después - folio 127 y sgtes), rectifica y dice que no es cierto que retuviera a Ezequiel , añadiendo: 'que es cierto que viera a Ezequiel el 18 de mayo de 2010, que lo vio solo', 'que no le golpeó en ningún momento', 'que sí conoce a Urbano , que solo lo llevó en el coche y luego se fue, que no habló en ningún momento con el denunciante'. Pero si resulta que en el juicio oral dijo: 'que al llegar Ezequiel al lugar donde habían quedado, Ezequiel conoció a Urbano enseguida y cuando fue [el acusado] a hablar con Ezequiel , Urbano empezó a ponerse nervioso, lo insultó, le dijo ¿qué haces aquí?', es decir, por un lado dice que Urbano no habló en ningún momento con el denunciante y luego dice que Ezequiel conoció a Urbano y que lo insultó.

En el juicio oral dice que ese día por la mañana Ezequiel le intentó dar tres mil euros en efectivo, y le dijo que ya le daría resto. Que le dijo que le debía 15.000 y por eso no aceptó los tres mil, porque si no, no le daría la transferencia. Ese dato de que intentó darle nada más y nada menos que 3.000 euros en efectivo y que el acusado no aceptó es un hecho nuevo que no mencionó anteriormente y que, desde luego, no se estima acreditado.

- Un indicio corroborador de la veracidad de la versión del denunciante muy importante absolutamente contrastado y sin fisuras es que, desde el hospital, en Gran Canaria, llamó a su amigo que estaba en Barcelona y le contó lo sucedido. El amigo ha ratificado punto por punto la versión del denunciante, sin que exista motivo alguno para dudar de su testimonio que rebosaba aplomo, sinceridad y, por tanto, credibilidad. Así, el lesionado Ezequiel dijo en el juicio oral: 'que en la clínica al llegar dijo que había tenido una caída accidental, porque estaba acompañado de Conrado y tenía miedo, estaba a su lado en el mostrador. Que cuando Conrado se fue de la clínica, y estaba en la unidad de cuidados intensivos, se sintió más a salvo, y contó lo que le pasó. Que llamó a Teodosio y le contó lo que le pasó', lo que repitió a preguntas de la defensa: 'que desde la UCI pudo llamar a Teodosio y le contó lo sucedido', lo cual es corroborado por el testigo Teodosio : 'que sabe que Ezequiel vino a Gran Canaria el 18 de mayo de 2010 porque se había citado con Estela , que se lo había dicho', 'que eran socios y por eso hablaban mucho', 'que la siguiente llamada que le hizo Ezequiel fue por la tarde, y le dijo que estaba en el hospital, que estaba muy mal, que Estela no apareció, sino que lo hicieron dos chicos que le habían dado una paliza, y que si podía ir para ocuparse de sus cosas, porque tenía miedo'. En efecto, el amigo cogió el primer avión y se traslado desde Barcelona a esta isla.

- Además de las contradicciones puestas de manifiesto, hay otras y en concreto, nos referimos a la protagonizada entre el acusado y una testigo de la defensa, Begoña respecto al día en que llegó a esta isla el acusado. En el juicio oral el acusado dice 'que el 18 de mayo solo estuvo con Ezequiel una hora o una hora y media, no recuerda muy bien. Que tal vez estuvo menos de una hora. Que era de día, porque había llegado en el barco de Fuerteventura, lo que debía ser sobre seis y media o siete', en tanto que Begoña , también en el juicio oral dice: 'Que vio a Conrado el día 16, el 17 y el 18 estuvo con él hasta la medianoche', 'que iban a estar mas tiempo juntos, pero Conrado se tuvo que ir porque le salió una entrevista de trabajo en Málaga', 'que estuvo con Conrado desde el día 16' e incluso paladinamente dice 'que no puede ser cierto que Conrado llegara el día 18 en barco desde Fuerteventura'.

- Si bien en el parte médico que obra al folio 11 nada se dice de que la víctima cuando ingresó en el hospital huela a alcohol, sin embargo el acusado en el juicio oral, en reiteradas ocasiones manifiesta: 'Que al ver al día siguiente [día 19] a Ezequiel , éste olía a alcohol y estaba borracho', 'Que Ezequiel se burlaba mucho del acusado, y estaba muy bebido, que empezó a insultarlo, y el acusado no pudo controlarlo'.

- La existencia de la deuda del lesionado al acusado no se ha acreditado. El acusado dice en juicio oral que le debía dinero, unos 15.000 euros: 'Que le dijo que le debía 15.000 euros y por eso no aceptó los tres mil', y la testigo de la defensa Begoña dijo 'que Ezequiel le debía 20.000 euros a Conrado por las ventas de vacaciones que éste hacía'.

- Tampoco se ha acreditado negocio alguno de Time Sharing ni nada parecido en Madeira ni en ninguna otra parte. El testigo Teodosio en el juicio oral manifiesta: 'que Ezequiel no se ha dedicado nunca al negocio de vacaciones compartidas'.

- Según folio 29, por gestiones de la policía de Málaga vivieron juntos el acusado y Estela , en la calle Geranio. En el juicio oral el acusado dice: 'que no ha vivido en una casa con Urbano y Estela en la calle Geranio de Fuengirola'.

- Otro indicio corroborador, el acusado, tras cometer los hechos se fue de forma precipitada con Urbano a Sevilla. Se fueron el 19 de mayo de 2010 a las 15 horas, cuando tenían reserva del apartamento hasta el día 26. Y tanto Estela , como Urbano están en paradero desconocido. Quizás el acusado sepa donde está Estela , entre otras cosas porque se puso de acuerdo con ella para cometer el delito y tienen una hija en común, pero el hecho es que no consta donde se encuentran. Según manifestó el agente de Policía Nacional NUM002 : 'averiguaron donde se quedaban los acusados, y fueron al hotel, pero ya no estaban', 'que por gestiones, supieron que ambos, Conrado y Urbano habían cogido el mismo vuelo a Málaga'. Al folio 6 obra diligencia de la policía en la que se hace constar número de vuelo, compañía, fecha el 19 de mayo de 2010; hora, las 15 horas y destino: Sevilla del vuelo que cogieron tanto el acusado como Urbano . El acusado en el Juzgado, al folio 128, dice que 'al día siguiente de ver a Ezequiel abandonó Gran Canaria acompañado de otra persona, que esta persona era Urbano ', 'que el vuelo que cogió el 19 de enero de 2010 lo tenía previsto desde hace tiempo porque tenía que incorporarse a su nuevo puesto de trabajo', sin embargo no ha acreditado cuándo compró el billete. Además, en el juicio oral dice que 'al día siguiente adelantó su vuelta' y que lo hizo porque 'recibió una llamada telefónica', ergo no es cierto que tuviera el viaje previsto 'desde hace tiempo'. Concretamente dice en el juicio 'que al día siguiente adelantó su vuelta a Málaga porque tenía una entrevista de trabajo con Bambú Media', 'que abandonó Gran Canaria el día 19 porque recibió una llamada telefónica de una sociedad a la que había enviado un currículum, y tenía una cita de trabajo'. El Sr. Don Diego , en declaración por videoconferencia desde Fuengirola, y asistido por la intérprete Esmeralda poco aclara, pues si bien dice 'que a mitad mayo 2010, llamó a Conrado para una entrevista de trabajo', también dice 'que no puede precisar exactamente cuándo fue la entrevista personal con el acusado'. La Sala estima que, si bien el acusado tenía pendiente realizar la entrevista de trabajo, ha aprovechado tal circunstancia para huir y utilizar tal coartada.

- Más indicios que corroboran la versión del denunciante: En el juicio oral, el acusado dice 'que no sabe por qué Estela hizo una reserva a su nombre en los apartamentos Flipper también para Urbano , porque el que se quedó allí fue él solo'. A los folios 24 y 25 obra información policial donde se hace constar que el acusado Conrado estuvo hospedado en los Apartamentos Flipper entre los días 11 y 19 de mayo de 2010, en compañía de otra persona varón no identificado, 'la reserva previa a la estancia en los apartamentos fue realizada vía correo electrónico desde la dirección mumu.tenerife@yahoo.fr por una persona que se identificó como Estela ', añadiéndose que la reserva fue realizada para estancia entre los días 11 y 26 de mayo, sin embargo los clientes abandonaron el apartamento el día 19 de mayo de 2010'. Constan también en las actuaciones los correos electrónicos entre Estela y el recepcionista de los apartamentos, ocurriendo una anécdota y es que el recepcionista dice 'Muy estimado Sr. Estela ' ignorando que es una mujer.

c) Persistencia esencial del testimonio de la víctima en la incriminación, en el sentido de que esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Se trata de una condición temporal del lenguaje antípoda de la ambigüedad. Es cierto que es posible persistir en la mentira, pero el requisito de validez del testimonio de la víctima viene necesariamente referido a las reglas anteriores: ausencia de incredulidad objetiva y la verosimilitud confirmada por constataciones reales del hecho, pero el testimonio sobre el que se exige la persistencia expresiva, es el referido a los requisitos nucleares del tipo, no a las circunstancias adyacentes o a las circunstancias posteriores que, sin embargo serán valoradas para la singularización penológica del reproche. En el presente caso, el lesionado Ezequiel , desde el primer momento hasta el juicio oral ha mantenido exactamente lo mismo, incluso desde que estaba en el hospital y le preguntaron los agentes de policía qué le había pasado. Así lo manifiesta en el juicio el agente PN NUM002 : 'que fueron a ver a la víctima, que estaba en la UCI y hablaron con él con permiso médico. Que les dijo que se había trasladado a la isla para quedar con una chica', 'que trataron de localizar a los autores de los hechos'. La declaración del perjudicado es coherente, coincide la del juicio oral con la de comisaría del folio 9 de las actuaciones y la del juzgado del folio 103, a diferencia de las sucesivas declaraciones que ha ido prestando el acusado, introduciendo en cada una de ellas contradicciones o hechos nuevos y alegando en el juicio que 'no es cierto que dijo en Málaga al declarar que, ante la negativa de Ezequiel a pagarle, le retuvo contra su voluntad', lo cual solo se explica en el derecho que la Constitución le otorga a mentir. Los testigos de la defensa nada aportan, salvo que alguno como Begoña más bien parece de cargo. El testimonio de Doña Adelaida es muy flojo por genérico e impreciso.

Tercero: En base a todo lo razonado, se estima acreditado el delito de detención ilegal, al haber sido privado de su libertad el perjudicado por el acusado, desde el principio de la noche del día 18 de mayo de 2010 hasta el día siguiente por la mañana en que fue llevado al hospital. Ese delito tuvo la finalidad de conseguir quitarle dinero o, lo que es lo mismo, que hiciera una transferencia, como tras los golpes en efecto hizo (y canceló más tarde) a una cuenta de Suiza de Estela , con la que el acusado estaba de acuerdo, por lo que se estima acreditado igualmente el delito de extorsión.

El núcleo del delito de extorsión del artículo 243 del Código Penal viene constituido por la finalidad perseguida de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntad, la ejecución de un acto dispositivo sobre su patrimonio. Y junto a este elemento que integra el núcleo y la finalidad esencial, como elemento instrumental para alcanzar ese objetivo se encuentra el empelo de la violencia o intimidación ('conducta condicionante') ( STS 1022/09, de 22 de octubre ). Es un delito pluriofensivo, donde se protege más de un bien jurídico, no solo el patrimonio sino la libertad del sujeto pasivo. El núcleo de la conducta integra dos requisitos básicos: a) Ánimo de lucro o intención de enriquecerse el autor y b) Utilización de violencia o intimidación para constreñir al sujeto pasivo hasta conseguir doblegar su voluntad al objeto de alcanzar el fin propuesto: realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio. El TS ha señalado que lo importante en la intimidación es que la presión ejercida -además de aparecer como idónea objetivamente, con independencia del concreto efecto que haya podido tener sobre la concreta persona a la que iba dirigida- afecte, de alguna forma, a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo. Junto a esto se destaca que el elemento subjetivo debe abarcar no sólo el empleo de la intimidación con el propósito de doblegar la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los criterios propios. Por ultimo, la consumación se produce en el instante mismo en que se realiza u omite el acto o negocio jurídico a consecuencia de la violencia o intimidación realizada por el autor. Se trata de un delito de resultado cortado, se consuma anticipadamente con el acto jurídico, no es necesario que el sujeto haya obtenido el lucro o beneficio pretendido, éste formaría parte del agotamiento del delito y no de la consumación. En el caso que se analiza, en efecto, el delito se consumó, pero no se agotó porque el sujeto activo no consiguió su propósito, a pesar de la utilización de la violencia y de la intimidación.

Igualmente, los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación por el que interesa pena la acusación particular. La Sala entiende que si los autores se hubieran limitando a su inicial propósito que era hacerse con el dinero del denunciante obligándole a que les hiciera una transferencia, en tal caso, el delito de extorsión subsumiría al de robo con violencia o intimidación. Quizás por ello retiró la acusación el Ministerio Fiscal por robo, pero es que además, los acusados le quitaron un ordenador, un disco duro y un teléfono móvil y entendemos que la sustracción de tales objetos justifica el castigo como autores de robo con violencia o intimidación, pues para obtener tales efectos no le extorsionó, sino que le causaron lesiones. La extorsión a través de los golpes que le propinaron iba dirigida a hacerse con el dinero que tenía en Suiza el acusado. Según la sentencia de la AP de Madrid de 28 de octubre de 2010 , confirmada por la STS de 24 de junio de 2011 , 'No es de apreciar el delito intentado de robo con violencia e intimidación que también es objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal. Entendiendo al respecto este Tribunal que, como ya se dijo, el delito de extorsión guarda estrecha relación con el robo, de modo que, como acuerda la STS de 11-11-1982 , en ambas formas delictivas, robo genérico y extorsión, se da un elemento común que no puede diferenciarse a través de la dinámica comisiva representada por los respectivos verbos típicos (apoderarse en el artículo 237 y obligar a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en el artículo 243, en el caso de autos pagar). Sin embargo, el principio de especialidad impone resolver el aparente concurso normativo a favor del citado artículo 243, pues la descripción típica añade un plus contingente frente a las formas ordinarias comisivas del tipo de robo genérico, cual es la conminación a la realización de un acto o negocio jurídico. En esta línea de pensamiento ha estimado la existencia del delito de extorsión, no de robo, en supuestos como los siguientes: 1) la intimidación con arma blanca a un notario para que extendiese, como hizo, un talón bancario contra su cuenta corriente ( STS 15-11-1994 ); y 2) las violencias ejercidas sobre una persona y en virtud de las cuales aceptó pagar y redactar y firmar un papel en que cedía sus derechos sobre un coche, exigiéndole la cartera para comprobar su D.N.I., de donde tomaron a cuenta quince mil pesetas, le trasladaron para recoger el vehículo cedido, quedándose con las llaves y la documentación ( STS 18-9-1998 )', doctrina que consideramos aplicable al intento de sustraer los quince mil euros, en cuyo caso la violencia servía a los fines de extorsión perseguidos y que quedan subsumidos en tal tipo delictivo, pero no a la sustracción de otros efectos.

En cuanto al delito de lesiones, el propio acusado lo ha reconocido, aunque a la hora de narrar cómo se produjo la herida en la pierna, mantiene versiones no coincidentes, pero lo que sí reconoce es que le golpeó. Así en el juicio oral dice 'que Ezequiel le acusa de todo esto porque antes de hacerle la transferencia, reconoce haberle golpeado fuertemente', 'que cuando se la hizo [la transferencia], aún así, le dijo que la cancelaría, que entonces el acusado perdió la paciencia, y lo golpeó'. A su defensa dice 'que entonces Ezequiel llamó para hacer una transferencia, aunque al poco le dijo que la anularía, que entonces se enfadó con Ezequiel y le golpeó'. Se ha estimado acreditado que la lesión de la pierna (y el resto de lesiones) ha sido producida como consecuencia de los golpes recibidos por sus agresores que después le llevaron al Hospital en el mismo sentido que manifiesta el perjudicado: 'le fracturaron la pierna de los golpes, además de la mandíbula y la nariz', sin embargo el acusado en el juicio oral dice 'que entonces el acusado perdió la paciencia, y lo golpeó, que entonces al ir al coche, vio que Ezequiel caía al suelo, y cree que tuvo un esguince, 'que tras golpear a Ezequiel , lo llevó a la clínica Roca al ver como se caía, y que se podía haber hecho un esguince', 'que Ezequiel se había caído en una especie de rampa que había en el parking, que no perseguía a Ezequiel , sino que fue a ayudarle', pero en su declaración policial (folio 54) dijo 'que la herida de la pierna se la hizo el denunciante cuando corría porque le seguía el denunciado y hasta la mañana siguiente no le llevó al hospital, hasta que el denunciante realizó la transferencia bancaria'. Según la STS de 5 de marzo de 1999 , las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de valoración de la prueba, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley, cumplidas las oportunas garantías e incorporadas al acto del juicio oral mediante su lectura o confrontación (Cfr. STC 49/1998, de 2 de marzo ). En este caso, así se ha hecho y así se han practicado.

Ese mecanismo de la producción de la lesión, en concreto las de la pierna por golpes de sus agresores es corroborado por la prueba pericial. Así el Médico Forense Don Gerardo (informe al folio 107 y ss), manifiesta: 'Que las lesiones son compatibles con el relato de hechos alegado por el perjudicado'. En el mismo sentido el Médico Forense Don Iván (informe a los folios 168 ss), manifiesta: 'Que el mecanismo de causación de las lesiones es totalmente compatible con lo referido por el peritado.', 'Que las lesiones son más probablemente producidas por una caída, en el caso de las de la pierna, pero ello no excluye que hayan sido producidas por golpes'. La perito de la defensa María Inés , sin embargo dice: 'Que el mecanismo de producción de esta última solo puede ser una caída desde altura. Que solo pudo deberse a caída en la que se produjo una torsión que la pierna que rompe interiormente. Que no puede deberse a golpes', pero entendemos que no es incompatible las lesiones que sufre el denunciante con el mecanismo que denuncia en cuanto su forma de producción, pues la propia perito de parte manifiesta que 'aunque habla de caída en su informe, no puede pronunciarse sobre qué produjo la caída, si un empujón, algo fortuito o qué'. Desde luego, al contrario que interesa la defensa, los hechos no pueden ser constitutivos de una falta de lesiones del 617 del CP, pues por un lado, el propio acusado refiere que golpeó 'fuertemente' al denunciante y, por otro, baste con constar que, como consecuencia de las lesiones que le propinaron estuvo en la UCI. En definitiva, se estiman acreditadas las lesiones con uso de instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con artículo 147.1 del mismo texto legal . Recordemos que el perjudicado manifiesta en el juicio oral que 'que notó y vio la pistola de Urbano , porque le apuntaron también de frente y le golpearon con ella'.

En cuanto al delito de estafa, tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación Particular han formulado acusación alegando que los hechos consistentes en la extracción de dinero utilizando la tarjeta bancaria que le habían sustraído a Ezequiel , son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.2.3 y 74.1 del Código Penal , pero tal artículo fue redactado por LO 5/2010 de 22 de junio y, por tanto, no estaba en vigor a la fecha de comisión de los hechos (durante la noche del 18 al 19 de mayo de 2010). En tal fecha, los hechos serían constitutivos, como se ha anticipado, de un delito de robo con fuerza en las cosas castigado en el artículo 238.4º en relación con el 239 del CP . Según la STS 427/99 de 16 de marzo y 666/99, de 29 de abril : 'es robo, y no estafa, el apoderamiento dinerario conseguido mediante la introducción en un cajero automático de una tarjeta de crédito, previamente sustraída, y cuyo número secreto se ha llegado a saber de alguna manera, porque se produce un apoderamiento de un bien ajeno sin la voluntad de su dueño y con uso de una llave falsa'. Así las cosas, la actividad realizada por el acusado no puede ser calificada de delito continuado de estafa y sí de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas del artículo 238.4°, por la utilización de llave falsa en su ejecución, lo que conduce, al no tratarse de delitos homogéneos (ahora el perjudicado de todas esas operaciones fraudulentas es el banco y no el cliente, porque ahora el banco se hace cargo de las cantidades defraudadas), en virtud del principio acusatorio, a acordar la libre absolución, con reserva de acciones civiles.

En cuanto al delito de amenazas, no se desprende su existencia de la narración de los hechos declarados probados, no obstante, es evidente que la intimidación que comprende la extorsión ya de por sí supone el anuncio de un mal (causarle lesiones) para que el imputado pueda conseguir su propósito y, por tanto, las amenazas, de existir, que no se ha acreditado, estarían subsumidas en la extorsión.

Cuarto: De los expresados delitos de detención ilegal, lesiones con uso de instrumento peligroso, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación y extorsión es responsable en concepto de autor el acusado, único contra el que se ha celebrado el juicio oral, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Quinto: En la realización del delito de detención ilegal ha concurrido la agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del Código Penal . Esta circunstancia conocida como 'alevosía menor' o de segundo grado precisa objetivamente de un notorio desequilibrio entre las situaciones de poder de los sujetos activo y pasivo, que puede ser no solo físico, sino psíquico, en tanto que subjetivamente necesita la conciencia de ese desequilibrio preparado o aprovechado, y puede manifestarse, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial por la superioridad personal que conduce a una mayor facilidad comisiva, o bien por la utilización de armas de fuego, o, en suma, por una dinámica comisiva que aminore o debilite la posibilidad de defensa de la víctima, circunstancia modificativa, por otra parte, compatible con el elemento de violencia o intimidación que requiere este ilícito penal. El caso que examinamos eran dos los agresores y armados con una pistola, por lo que entendemos que debe aplicarse esta circunstancias pedida por las acusaciones, al igual que respecto al delito de lesiones debe aplicarse la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del Código Penal , circunstancia cuya aplicación piden todas las partes, lo que nos exime de mayor comentario, estimando ajustada a derecho su aplicación por haber llevado el acusado al perjudicado al hospital, tras causarle las lesiones.

Sexto: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , según el cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, procede pronunciarnos sobre lo interesados por las acusaciones. Ninguna duda surge en que el acusado debe abonar en tal concepto a Ezequiel la cantidad de 975 euros en que se tasaron los efectos sustraídos. En cuanto a las lesiones se estima ajustado a derecho que el perjudicado sea indemnizado con una cantidad alzada de 22.000 euros, a la vista que ha tardado en curar o estabilizarse más de un año y tomando como criterio orientativo no vinculante el Sistema de Baremización del daño corporal que, en cambio sí opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos, resultando dolosas en nuestro caso, las lesiones producidas. En cuanto a las secuelas, se estima ajustado a derecho la cantidad interesada por ambas acusaciones de 2.000 euros teniendo en cuenta que, según el propio perjudicado Ezequiel manifestó en el acto de la vista oral: 'ha sido intervenido quirúrgicamente cuatro veces de la pierna, la última en octubre, pero no sabe si será la última. Que aun no ha curado su nariz, que tiene que volver a operar porque le cuesta respirar', 'Que este tema le ha destrozado la vida, que no es el mismo de antes, no puede caminar bien, no puede subir ni bajar escaleras, que necesita bastones o muletas para caminar, no puede hacer ningún deporte, que le ha generado ansiedad, tiene miedo a estar solo y que le pase algo, que tiene fuertes dolores de cabeza por los golpes, que económicamente también le ha afectado porque ha tenido que cerrar su negocio por no poder atenderlo'. Por otra parte, el Médico Forense Don Iván (informe a los folios 168 ss) manifestó 'que el desarrollo de sus actividades habituales puede verse mermado, aunque con la rehabilitación va ganando movilidad en la rodilla', 'que a día de hoy le puede suponer limitación para algún tipo de actividades, sobre todo ambulatorias, ya que necesitará muletas o bastón'. Debiendo desestimar la cantidad pretendida por la acusación particular de 30.000 euros en concepto de daño moral, pues, aún estimando que desde luego existe tal daño sin duda alguna, se estima ya contemplado y recogido con la indemnización anteriormente aludida de 22.000 más 2.000 euros. Todo ello con el interés establecido en el artículo 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Séptimo: En cuanto a la pena que se debe imponer al procesado, en primer lugar, en cuanto al delito de detención ilegal con la agravante de abuso de superioridad, delito consumado, no agotado, la pena de cinco años de prisión y por el delito de extorsión, la de dos años de prisión. Por el delito de lesiones con la atenuante de reparación del daño la pena de dos años de prisión, la misma que por el delito de robo con violencia o intimidación. Obsérvese que, se ha optado por poner la pena mínima, pues se estima que la respuesta punitiva aún así, es proporcionada a los hechos cometidos, salvo en el caso del delito de extorsión en que no se pone la pena mínima, sino algo más (el 243 castiga el delito con pena de prisión de uno a cinco años y se imponen dos), al estimar que en el caso de autos, por un lado, se retuvo a la víctima contra su voluntad con la finalidad de intentar defraudarle 15.000 euros y por otro, los autores no se limitaron a intimidarle, sino que además, usaron la violencia, tanta que el denunciante cuando entró en el Hospital fue directo a la UCI. Por otra parte, como se ha dicho, procede la libre absolución por los delitos de estafa y amenazas.

Y como penas accesorias, procede la imposición de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas ( arts. 44 y 56 del CP ), así como prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio o a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación verbal, escrito, visual, informático o telemático por el plazo de siete años, que son dos años más de la pena de prisión que se impone para el delito contra la libertad ( art. 57 en relación con el 48 del CP ).

Octavo: Por último, las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En cuanto a las costas de la acusación particular, es ya doctrina pacífica la que declara que la condena en costas por los delitos de persecución pública, como es el caso de autos, incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 EDJ 1997/10530 , 16-7-98 EDJ 1998/11993 , 23- 3-99 EDJ 1999/5843 , 15-9-99 , 12-9-2000 y 1429/2000 ). La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 EDJ 1998/11993 , entre otras), criterios que, al aplicarse al caso de que trata la sentencia, sirven para no considerar anómala, inútil o superflua la actuación procesal de la acusación particular, la cual, al no resultar tampoco sustancialmente opuesta a la tesis de la sentencia, determina que no deba soportar las costas del proceso. Es más, en nuestro caso, se condenará por un delito -robo con violencia o intimidación- por el que solo ha acusado la acusación particular y no el Ministerio Fiscal. Si bien, se debe tener en cuenta que se le ha acusado por seis delitos -detención ilegal, lesiones, estafa, extorsión, robo con violencia e intimidación y amenazas- y que solo se castiga por cuatro -detención ilegal, lesiones, extorsión y robo con violencia e intimidación-, por lo que la condena será a los cuatro sextos del total de las costas.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Conrado como autor criminalmente responsable de los delitos que se dirán, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad en cuanto al delito de detención ilegal y atenuante de reparación del daño en cuanto al delito de lesiones a las penas de:

CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de detención ilegal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de extorsión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de lesiones, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo con violencia o intimidación, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena al pago de las cuatro sextas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

También como pena accesoria, se le impone la prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio o a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación verbal, escrito, visual, informático o telemático por el plazo de siete años.

Se le condena igualmente a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Ezequiel en las cantidades de 975 euros por los efectos sustraídos, más 22.000 euros por las lesiones inferidas, más 2.000 euros por las secuelas, con el interés establecido en el artículo 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y debemos absolver y absolvemos a Conrado por los delitos continuado de estafa y amenazas por los que ha sido también acusado.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.