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16/07/2013
Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 185/2012 de 11 de Enero de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Enero de 2013
Tribunal: AP - Tenerife
Nº de sentencia: 12/2013
Núm. Cendoj: 38038370022013100141
Encabezamiento
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA
D./Dª. FERNANDO PAREDES SANCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de enero de 2013.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000185/2012 procedente dell Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. /Dña. Jesús Manuel , nacido el Desconocido, hijo de Desconocido y de Desconocido, natural de La Laguna, con domicilio en Fuente DIRECCION000 , NUM000 Tegueste, con DNI núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dña. DOLORES MOUTON BEAUTELL y defendido D. /Dña. MARÍA ESTHER MEDINA CASTILLA, siendo ponente D. /Dña. FERNANDO PAREDES SANCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2012 con los siguientes hechos probados: 'UNICO.- Se declara probado que el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11:20 horas del día 20 de agosto de 2007, encontrándose en el Hospital Residencia Nuestra Señora de la Candelaria, sito en Carretera General del Rosario, en Santa Cruz de Tenerife, lugar donde aquél trabaja como personal administrativo, si bien se encontraba de baja a la fecha de los hechos, mantuvo una discusión con D. Carmelo , personal estatutario del mencionado hospital, en categoría de Facultativo Especialista de Aparato Digestivo, con cargo de Jefe de Servicio de Aparato Digestivo, que tuvo lugar en la sala de espera y zona del Servicio de Endoscopias, en el transcurso de la cual, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física de éste, le propinó un puñetazo en la cara y varias patadas.
Como consecuencia de los hechos descritos, D. Carmelo resultó con lesiones consistentes en policontusiones en miembros inferiores con hematoma en cara externa del tercio distal de ambos muslos dolorosos a la palpación, contusión en pómulo y región temporomandibular izquierdo con dolor tumefacción y enrojecimiento mejilla izquierda con dolor en articulación temporomandibular izquierda, que precisaron para su sanidad de primera asistencia facultativa, habiendo tardado 3 días en sanar de sus lesiones, 2 de los cuales estuvo impedido para sus quehaceres habituales '.
Y con el siguiente FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jesús Manuel como autor de un delito de atentado y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, y multa de 1 mes con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, y costas. Indemnizará a Carmelo en la cantidad de 160 euros por las lesiones.'
Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación de D. Jesús Manuel mediante escrito de 26 de diciembre de 2012, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: , nulidad de actuaciones, error en la valoración de la prueba por inaplicación del principio in dubio pro reo, concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa, concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas. Dado traslado a las partes, por el Servicio Canario de Salud y por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.
Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 185/2012, se senaló para la deliberación y fallo del recurso, turnándose la ponencia a D. FERNANDO PAREDES SANCHEZ.
Único
Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad
Fundamentos
PRIMERO
La parte recurrente alega en primer lugar nulidad de actuaciones, aduciendo que no se resolvió por el órgano judicial instructor la denuncia interpuesta por D. Jesús Manuel contra D. Carmelo en relación con el altercado objeto de las actuaciones, considerando que la falta de respuesta judicial a dicha denuncia le genera efectiva indefensión, pues de seguirse la causa no sólo contra él sino contra ambas partes en calidad de coacusados se habría enjuiciado la conducta del Sr. Carmelo como constitutiva de una falta de lesiones e incluso hubiera supuesto en su caso la compensación de la cuantía indemnizatoria.
La Sentencia apelada admite la irregularidad derivada de la falta de pronunciamiento expreso sobre la denuncia interpuesta por la ahora parte apelante, si bien entiende que tal defecto no determina la nulidad de actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debido a que el vicio o defecto aducido podía haberse alegado y hecho valer con anterioridad a la resolución que haya puesto fin al procedimiento. Consta en las actuaciones que mediante Auto de 8 de noviember de 2007, obrante al folio 45 de la causa por el órgano instructor se acordó la apertura de diligencias previas a consecuencia de la recepción del parte de lesiones a nombre de D. Carmelo , acordándose en la misma resolución la acumulación de actuaciones respecto de las diligencias incoadas a consecuencia de la denuncia interpuesta por D. Jesús Manuel . Por otra parte, tras la práctica de las diligencias instructoras, mediante Auto de 15 de enero de 2009 se acordó la continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado contra el ahora apelante. En dicha resolución se consignan como hechos presuntamente delictivos 1ue el día 20 de agosto de 2007 sobre las 11.30 horas el imputado D. Jesús Manuel agredió en el servicio de endoscopias del Hospital de la Candelaria a D. Carmelo a sabiendas de que es funcionario público, resultando este con las lesiones que constan en el parte médico obrante en autos.
Debe tenerse en cuenta que tras la toma de declaración a D. Jesús Manuel vía exhorto, se resuelve igualmente vía exhorto su declaración en calidad de imputado el día 7 de julio de 2008, designando el mismo letrada para su asistencia jurídica. Por tanto, desde ese momento el ahora apelante se encontraba debidamente personado en la causa, teniendo la posibilidad de tener conocimiento de las actuaciones que se practicaban así como de por vía de solicitud o de impugnación interesar lo que estimara pertinente del órgano instructor. Si bien es cierto que el Auto de 15 de enero de 2009 debería haber contenido un pronunciamiento expreso sobre la denuncia interpuesta por D. Jesús Manuel , en este caso el archivo por sobreseimiento libre o provisional, sin embargo resulta indudable que el juez instructor consideraba que solamente existían indicios delictivos en el comportamiento el día de autos de la persona imputada, por lo que cabría hablar de un tácito sobreseimiento. Dicho error u omisión expresa sin embargo no es suficiente como para poder entender que se ha producido una indefensión generadora de nulidad, puesto que en modo alguno se privó a la defensa de D. Jesús Manuel de la posiblidad de solicitar la práctica de cuantas diligencias reputare oportunas para el esclarecimiento de los hechos por él denunciados, así como de oponerse por vía de recurso contra el Auto de 15 de enero de 2009 a la resolución que acordaba seguir las actuaciones únicamente contra el mismo. En cualquier caso, no se ha generado indefensión alguna al haber sido objeto de debate el comportamiento de uno y otro en el incidente objeto de autos, sin que por la defensa se haya alegado ni en el escrito de defensa ni de ningún otro modo durante la sustanciación de la causa la vulneración de norma procedimiental alguna.
SEGUNDO.-
Se alega en segundo lugar por la parte recurrente error en la valoración de la prueba, aduciendo que debe aplicarse el principio in dubio pro reo toda vez que de la prueba practicada no se acredita la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo penal de atentado descrito en el artículo 550 del Código Penal . Argumenta la parte recurrente que el facultativo que resultó lesionado se encontraba no en el despacho destinado a consulta, sino en los pasillos del centro hospitalario durante el desarrollo de la discusión, así como que se habría extralimitado en el ejercicio de sus funciones con su comportamiento violento. Asímismo, sostiene que el apelante no tuvo conocimiento de que la persona con la que discutiera en el pasillo fuera médico y en todo caso no tuvo intención alguna con su conducta de menoscabar el principio de autoridad.
El recurso no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa de los condenados a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.
Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.
Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.
En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.
Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.
Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.
En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».
TERCERO.-
No obstante lo anterior, debe señalarse que, frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que el día de autos, mientras se encontraba D. Jesús Manuel acompañando a su padre en el pasillo de espera de la consulta del especialista, al considerar que el facultativo había salido del despacho para alterar el orden de cita de los pacientes, se dirigió hacia él para recriminárselo. Al manifestarle D. Carmelo que debía marcharse porque no podía estar allí, D. Jesús Manuel le agredió. Tales extremos vivienen corroborados por la declaración del perjudicado, por el informe médico forense ratificado en el acto del plenario por el perito judicial que reconoció al facultativo y que describió que las lesiones que observó en el mismo resultaban compatibles con el mecanismo agresivo descrito y finalmente por el testimonio de D. Plácido . Este testigo, el cual trabajaba de enfermero del centro hospitalario, declaró en el acto del plenario que él observó a las partes discutir en el pasillo al no aceptar el paciente la orden del médico de que se marchara de allí, presenciando dicho testigo que el particular propinó un puñetazo al facultativo. Si bien no pudo precisar si pudo haber algún empujón mutuo previo, está seguro de que sí presenció el inicio de la agresión física tras la discusión verbal, y que fue el apelante quien agredió en primer lugar a la otra parte.
Se da la circunstancia de que D. Jesús Manuel llevaba trabajando unos quince años a fecha de los hechos en el centro hospitalario, si bien ese día no se encontraba de servicio, de manera que era conocido al menos de vista por D. Carmelo y por D. Plácido , quien además señaló que el facultativo llevaba puesta la bata reglamentaria que le identificaba sin duda como tal, siendo evidente por otra parte que el apelante era consciente de la actuación profesional de aquél en el momento del incidente.
CUARTO.-
Los hechos declarados probados en la sentencia apelada, frente a lo alegado por la parte apelante, son perfectamente subsumibles en la figura penal típica descrita en el artículo 550 del Código Penal que considera reos de atentado a «los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se halle ejecutando las funciones de su cargo o con ocasión de ellas».
El delito de atentado, que no ha cambiado en su configuración básica respecto al Código de 1973, requiere la concurrencia de tres distintos requisitos en coordinación con tres situaciones o aspectos diversos de la infracción penal: desde el punto de vista de la actividad criminal o actos integradores del hecho punible, es necesario la existencia de un acometimiento o fuerza en el sentido de agresión o ataque físico como acto de violencia material en suma, a un Agente de la Autoridad o Funcionario público o Autoridad. Fuerza física que igualmente puede desenvolverse a través de la pura fuerza moral, o intimidación gravemente perturbadora del sosiego, paz y seguridad del sujeto activo. También el tipo penal puede consumarse por medio de una resistencia grave como fuerza en acción pasiva.
Desde el punto de vista de la antijuridicidad es requisito que el repetido sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. Finalmente, y en lo referente a la culpabilidad, como elemento subjetivo del injusto, es preciso que el presunto inculpado actúe con el decidido propósito de menoscabar el principio de autoridad, pero hay que tener en cuenta que ese «animus» se presume en el sujeto activo cuando el mismo conoce el carácter público de la víctima.
Desde luego se dan en el caso que nos ocupa todos estos requisitos, en primer lugar, y desde el punto de vista objetivo, la dinámica comisiva consistió en acometer a agente de la autoridad, y emplear fuerza física contra los, conducta ésta que siempre se pena como atentado, sea grave o no, frente a las que consisten en intimidar o hacer resistencia activa, que requieren gravedad para subsumirse en este precepto, frente al artículo 556. En este caso se dio un acometimiento físico con resultado lesivo y el sujeto pasivo era un agente de la autoridad que se encontraba en el ejercicio de sus funciones.
Desde el punto de vista del elemento subjetivo, no nos cabe duda de que existió en el agente el «animus» de agredir a quien sabía era un agente de la autoridad. Por tanto, la agresión se produjo con pleno conocimiento y conciencia de que en el sujeto pasivo concurría la condición de agente de autoridad, y con tal ataque se atentaba directamente contra el principio de autoridad que el mismo representaba, con plena y absoluta voluntad de hacerlo. Así, la reacción del apelante vino motivada primero por la no aceptación del orden de llamada dispuesto por el facultativo y posteriormente por el rechazo a la orden de marcharse del lugar dada por el médico ante el comportamiento que estaba desplegando, habiendo manifestado en este sentido el testigo Plácido que a consecuencia del altercado se produjo una interrupción, un colapso en el funcionamiento del servicio que se estaba prestando en ese instante. Por tanto, concurren los elementos constituyentes del delito de atentado, sin que quepa hablar de una extralimitación por parte del facultativo en el ejercicio de sus funciones.
La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2.011 viene a decir lo siguiente: Abandonada la conceptuación del bien jurídico protegido por el delito de atentado como referencia al principio de autoridad, se ha identificado aquél con el orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales. En definitiva, se sancionan a través de esos preceptos los hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, esto es, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas . Aun cuando la mención a las Autoridades y a sus agentes como sujetos pasivos pudiera dar a entender que el delito de atentado se refiere exclusivamente a actos dirigidos contra quienes se caracterizan por tener mando o ejercer jurisdicción o contra quienes actúan a sus órdenes o bajo sus indicaciones ( artículo 24 del Código Penal ), la consideración de los funcionarios públicos como tales sujetos pasivos, amplia necesariamente al ámbito de estos últimos. Una limitación en atención al cumplimiento de funciones derivadas de resoluciones en las que se actúe con tal mando o jurisdicción, no encuentra precedentes definitivos en la jurisprudencia, que, por el contrario, se ha orientado a considerar como sujetos pasivos a los funcionarios públicos en cuanto vinculados al cumplimiento o ejecución de las funciones públicas antes referidas.
El sujeto pasivo del delito de atentado son las autoridades, sus agentes y los funcionarios públicos. La jurisprudencia ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal , según el cual 'se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas', es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo. Se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000 , de un concepto «nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo». Así, se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales , de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por conductas delictivas desarrolladas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que son acciones de los particulares las que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos . A través, pues, de la incidencia del concepto, se defienden tanto los intereses de la Administración como los de los ciudadanos.
En cuanto al concepto de función pública -sigue diciendo dicha sentencia- la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración sujetas al Derecho público; teniendo en cuenta las finalidades con las que se ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos públicos .
La jurisprudencia ha empleado un criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son funciones públicas las realizadas por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos. Así, en la STS nº 1292/2000 , se dice que 'lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública'. La jurisprudencia ha considerado que participa del ejercicio de funciones públicas, y en atención a su nombramiento debe ser considerado funcionario..., un médico de la Seguridad Social , ( STS nº 2361/2001, de 4 de diciembre ), considerando que 'dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública', recordando esta sentencia además, que 'la cualidad de funcionario de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973 , 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981 .
En la STS nº 1183/1993, de 20 de mayo , confirmando una condena por dicho delito de atentado, se consideró funcionario público a la víctima, médico de la Seguridad Social , argumentando que la 'actividad funcionarial pública debe referirse a ejercitar alguna actividad que por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, Provincia o Municipio, o Entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los Servicios de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados a la Administración pública. Concretamente, la Sentencia de esta Sala de 15-11-1973 , estimó que un médico de la Seguridad Sociales funcionario público a efectos del art. 119 del Código Penal , y las de 15-6-1979 y 7-4-1981, declararon que los farmacéuticos, médicos y enfermeras que por disposición legal se incorporan a la prestación de un servicio social a cargo del - antiguo- Instituto Nacional de Previsión, que depende del Estado, les otorga los requisitos necesarios para alcanzar el carácter de funcionario público, y ello aunque la jurisdicción laboral sea la competente para entender de las cuestiones contenciosas que surjan entre ellos, lo que no obsta a tal consideración de funcionarios públicos a los fines de la legislación penal'. En la STS de 7 de abril de 1981 , que se cita en la anterior, declaraba de forma terminante que '... legalmente funcionario público es el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participa del ejercicio de funciones públicas (art. 119) siendo el médico adscrito a un servicio como la Seguridad Social, hombre dedicado a velar por función tan importante, como la salud pública'.
De lo expuesto -sigue diciendo la indicada sentencia del Tribunal Supremo- se desprende el carácter de función pública que cabe reconocer desde el punto de vista penal a la prestación de los servicios sanitarios públicos . La Constitución dispone en al artículo 43.2 que 'compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'. La Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, que tiene la condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16 de la Constitución , ya menciona en su Exposición de Motivos el reconocimiento, en el artículo 43 y en el artículo 49 de nuestro texto normativo fundamental, del derecho de todos los ciudadanos, a la protección de la salud, derecho que, para ser efectivo, requiere de los poderes públicos la adopción de las medidas idóneas para satisfacerlo. La ley, que tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución , dispone al regular el sistema de salud, como modelo organizativo propio y característico de los servicios sanitarios públicos, que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades(artículo 3.1), lo que claramente excede de la simple prestación de un servicio asistencial; que la asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española(artículo 3.2), y que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas competentes, organizarán y desarrollarán todas las acciones sanitarias a que se refiere el Título I dentro de una concepción integral del sistema sanitario(artículo 4.1). Por otra parte, el artículo 18 de la Ley establece que las Administraciones Públicas, a través de sus Servicios de Salud y de los Órganos competentes en cada caso, desarrollarán entre otras las siguientes actuaciones: la atención primaria integral de la salud, incluyendo, además de las acciones curativas y rehabilitadoras, las que tiendan a la promoción de la salud y a la prevención de la enfermedad del individuo y de la comunidad, y la asistencia sanitaria especializada, que incluye la asistencia domiciliaria, la hospitalización y la rehabilitación. En el mismo sentido, el artículo 6 de la ley. En cuanto a la organización, dispone el artículo 45 que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley , son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud. Es decir, asistencia al individuo y al tiempo actuaciones generales dirigidas a la promoción y aseguramiento de la salud de todos los integrantes de la comunidad, actividades difícilmente disociables en cuanto que del ámbito de la prestación asistencial se obtienen en gran medida los datos que se utilizarían luego para justificar la adopción y determinar, en su caso, el contenido de las medidas dirigidas a la prevención de la enfermedad y a la protección de la salud pública en general. O bien para no considerar necesaria la adopción de medida alguna.
La legislación vigente deposita en manos de los facultativos el ejercicio de facultades que implican una cierta capacidad de coerción con la finalidad de satisfacer necesidades públicas. Así, por ejemplo, el
artículo 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , de Autonomía del Paciente , dispone que 'los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la
QUINTO.-
Se alega por la parte apelante la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de legítima defensa. Con independencia de que, como se ha señalado por la asistencia letrada del Servicio Canario de Salud, tal circunstancia no fue invocada en primera instancia, el análisis de los hechos probados excluye su apreciación.
En términos generales y con carácter previo, debemos precisar que esa eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación tal como señala la STS 3.6.2003 , está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 ( RJ 1981, 3597) , no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi o laedendi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.
Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 ( RJ 2000, 10657) , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.
En este sentido cabe señalar:
a). Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, ( Sentencias de 19 de abril de 1988 [ RJ 1988, 2821 ] y 16 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1459] , y las en la primera citadas). Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93 ( RJ 1993, 2580) , «constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes».
b. La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima «constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo», juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia «el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio». Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que «no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa», no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional «ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa».
Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».
En este sentido se pronuncia, entre otras la STS 17.9.99 ( RJ 1999, 6627) , al destacar que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra «proporcionalidad» no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la «necesidad racional del medio empleado» para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 ( RJ 2000, 1154 ) y 16.11.2000 ( RJ 2000, 10657 ) y 6.4.2001 ( RJ 2001, 3348) , no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.
Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 ( RJ 2004, 3770) que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.
Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.
En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS 14.3.97 [ RJ 1997, 2111] ).
En el caso de autos, ha quedado demostrado que fue el apelante quien comenzó la agresion física tras una discusión altisonante entre las partes, sin que meros ademanes como el apuntado por el testifo de alzar la mano durante el enfrentamiento verbal por parte del facultativo permita calificar de modo alguna como defensivo el ataque con el puño emprendido por el apelante.
SEXTO.-
Finalmente, se aduce por la defensa del condenado la concurencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su consideración de muy cualificada, del artículo 21.6ª del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio).
En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2.006, de 20 de junio ).
Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999 , 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2.007 , 132/2.008, de 12 de febrero , 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), señalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2.007 que '.La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.'. Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).
Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la antes citada S.T.S. 377/2.010, de 28 de abril , tras señalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad '. requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,.', que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia, no apreciándola como cualificada en el supuesto por ella analizado, y sí como ordinaria, pues ni el Tribunal de instancia explicó en su sentencia los motivos de su apreciación como tal ni era de apreciación de forma relevante atendidas las concretas circunstancias del aquél caso (planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción cuya resolución exige la celebración de vista, siendo así que ya había sido planteada previamente por otra defensa; demora de algunas defensas en la presentación de sus escritos de defensa, siendo 17 los imputados; y no localización en esa fase intermedia de alguno de los imputados para la designación de letrados de su defensa y posterior calificación).
En el caso de autos, no se ha señalado por la defensa que propone la apreciación de tal circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, actualmente recogida con carta de naturaleza propia en el artículo 21.6 del Código Penal , ningún lapso de tiempo durante el que la causa en cualquiera de sus fases haya permanecido paralizada. Se ha realizado una alusión genérica a la datación de los hechos. Efectivamente, los hechos que dieron lugar a las presentes actuaciones sucedieron hace cinco años, tratándose de una diligencias procesales de tramitación sencilla. En concreto, se observa una paralización importante tras la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento el día 10 de diciembre de 2009, demorándose el dictado de Auto de admisión de prueba hasta el mes de abril de 2012, haciéndose patente una vez más la extraordinaria acumulación de asuntos que pesa sobre los juzgados penales de este partido. Aun cuando podría hablarse de una dilación indebida extraordinaria, en todo caso estaríamos ante una atenuante ordinaria, sin que desde luego quepa calificar tal dilación como muy cualificada, calificación reservada como se ha dicho a paralizaciones de una intensidad desmesurada que han comprometido gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva . Dado que se ha impuesto en la resolución apelada la pena mínima aplicable, un año de privación de libertad, resulta irrelevante la apreciación de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, por lo que el motivo ha de ser desestimado.
SÉPTIMO.-
Se declaran de oficio las costas.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado 474/2009 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos
Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.