Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 23/2012 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00012/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N.1

BADAJOZ

-

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N85850

N.I.G.: 06015 37 2 2012 0103194

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2012

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Gabriela

Procurador/a: D/Dª EVA MARIA VACA MARIN

Abogado/a: D/Dª ILDEFONSO SELLER RODRIGUEZ

Contra: Gaspar , Marino

Procurador/a: D/Dª SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ, SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES JIMENEZ GONZALEZ, MARIA ANGELES JIMENEZ GONZALEZ

Rollo de Sala núm. 0023/2012

Procedimiento Abreviado núm. 22/2012

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA NÚM. 12/2014

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo [Presidente del Tribunal]

D. Jesús Plata García (ponente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

En la población de Badajoz, a 06 de mayo de dos mil catorce.

La Sección Primerade esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en PRIMER GRADO, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm 22/2012; Rollo de Sala núm. 0023/2012; Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badajoz*»], seguida contra los denunciados Gaspar , nacido el día NUM000 de 1953, hijo de Juan Ignacio y de Antonieta , natural de HIGUERA DE VARGAS y vecino de BADJOZ, c/ PARQUE000 , NUM001 , puerta NUM002 (Las Vaguadas), con DNI número NUM003 , mayor de edad, insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por la presente causa, quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ y defendida por la letrada DÑA. MARIA ANGELES JIMENEZ, y contra Marino , nacido el día NUM004 de 1974, hijo de Juan Ignacio y de Antonieta , natural de HIGUERA DE VARGAS y vecino de BADAJOZ, c/ AVENIDA000 , núm. NUM005 , con DNI número NUM006 , mayor de edad, solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por la presente causa, quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ y defendida por la letrada DÑA. MARIA ANGELES JIMENEZ, y contra la entidad mercantil FERRERA DESARROLLO y PROMOCIONES, S.L.,en concepto de responsable civil directa, en causa seguida por delito de Apropiación Indebida, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por ministerio de la ley. Comparece, en concepto de acusación particular, la denunciante DÑA. Gabriela , representada por la Procurador de los Tribunales DÑA. EVA MARIA VACA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO: Probado y así se declara que:

«Probado y así se declara que DÑA. Gabriela suscribió contrato de compraventa con fecha 18 de septiembre de 2007 con la entidad mercantil FERRERA DESARROLLO y PROMOCIONES, SL., con CIF B06458038, domiciliada en Badajoz, sobre un Dúplex 01, de la planta primera de la Promoción Edificio Alcazaba de la c/ Encarnación de Badajoz y para ello entregó, a cuenta, las siguientes cantidades:

1.- La cantidad de 6.420 euros entregados en 12 de septiembre de de 2007, efectivo, como reserva.

2.- La cantidad de 23.000 euros al momento de fecha del contrato privado de compraventa.

Con posterioridad, en 16 de marzo de 2009, entregó nuevamente la cantidad de 14.000 euros como señal por la compra de una plaza de garaje y trastero en el edificio Alcazaba de Badajoz, firmando como receptor del dinero D. Gaspar , documentándose nuevamente al día siguiente contrato de la señal.

D. Juan Ignacio y D. Marino eran, al momento de recepcionar dichas cantidades, administradores solidarios de la entidad mercantil FERRERA DESARROLLO y PROMOCIONES, SL.

La entidad de referencia no ha iniciado las obras a las que se hallaba obligada conforme a las cláusulas de la compraventa. Tampoco han devuelto las cantidades entregadas ni acreditan que la emplearon al fin para el que las mismas se entregaron.

Los acusados no ofrecieron aval para la devolución de las cantidades entregadas y tampoco ingresaron aludidas cantidades en cuentas separadas de las restantes propias o del grupo o de las asignadas a otras promociones.

La adquirente era titular dominical de otra vivienda al momento de la entrega de aludidas cantidades...»

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos a que se aludía precedentemente como constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA, en grado de consumación, previsto y sancionado en los artículos 252 y 74 del Código Penal , autores criminalmente responsables del mismo los denunciados Gaspar Y Marino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para cada uno de ellos, la pena de TRES AÑOS de PRISION, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de la profesión de gerentes, directivos o administradores de empresas constructoras o de intermediación inmobiliaria durante el tiempo de la condenay al reintegro de las costas de la instancia. Los acusados y su empresa FERRERA DESARROLLO y PROMOCIONES S.L.,indemnizarán conjunta y solidariamente a Gabriela y en concepto de reparación por el dinero ilícitamente apropiado en la suma de 43.420 euros,cantidad que devengará los intereses legales de demora estipulados en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO: La acusación particular calificó definitivamente los hechos a que se aludía precedentemente como constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA, en grado de consumación, previsto y sancionado en los artículos 252, en relación con el artículo 250.1.1º del Código Penal , autores criminalmente responsables del mismo los denunciados Gaspar Y Marino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para cada uno de ellos, la pena de CINCO AÑOS de PRISION y MULTA de DOECE MESES (cuota de 20 euros)Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de la profesión de gerentes, directivos o administradores de empresas constructoras o de intermediación inmobiliaria durante el tiempo de la condena y al reintegro de las costas de la instancia. Los acusados y su empresa FERRERA DESARROLLO y PROMOCIONES S.L.,indemnizarán conjunta y solidariamente a Gabriela y en concepto de reparación por el dinero ilícitamente apropiado en la suma de 43.420 euros,cantidad que devengará los intereses legales de demora estipulados en el artículo 576 de la LEC .

CUARTO: La defensa de los inculpados instó la libre absolución de sus defendidos por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal. Argumenta a este respecto la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia. No existirían pruebas que los acusados destinaron a fines distintos las cantidades entregadas a cuenta por la víctima.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo Ponente de esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata Garcíaque expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito CONTINUADOde APROPIACION INDEBIDA [distracción],previsto y sancionado en el artículo 252, en relación con el artículo 74 del Código Penal .

El artículo 252 del Código Penal dispone que:

[«...serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable. [Artículo según redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal...»].

En la línea seguida por la Sentencia de 11 de octubre de 1995 , [decía la SS. de 16 de diciembre de 1998 ] la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que en el sujeto activo se produce en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del «iter criminis», uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio de otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 [actual 252] del Código permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas (ver la Sentencia de 2 de noviembre de 1993 ).

En esta misma línea la SS. de 18 de octubre de 1998 enumeraba los requisitos exigibles para el nacimiento de esta figura delictiva:

«...Con arreglo a una doctrina elaborada por esta Sala ("SS"30-11-1989,"7"-2 y 30-3-1991, 10-2, 11-6 y 2-8-1992, 16-4 y 2-11-1993, 14-3 y 5-11-1994, 11-10-1995, 18-10-1996, de 20-6-"1997, 1-7-1997"entre otras), el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -destrucción- y; d) el elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traducen en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.»

Quizás la nota que caracterice con prevalencia a cualquier otra la comisión de este ilícito penal estribe en la obligación del sujeto activo que recibe dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión o administración, de su devolución; es por ello que, jurisprudencialmente, no se incluyan en esta modalidad delictiva aquellos supuestos como la compraventa, mutuo, permuta o donación en que tal nota distintiva no se produce.

Por el carácter exhaustivo con que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 , estudia esta cuestión, -con incorporación de los antecedentes históricos de la legislación administrativa y penal en la materia, la Sala incorporará dicha doctrina -según su literal- a la presente resolución:

Como recuerda la reciente STS núm. 163/2014, de 6 de marzo , los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida.

El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que ' La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

DECIMOQUINTO.- Esta derogación, por tanto, no destipifica la conducta como delito de apropiación indebida, sino que se limita a eliminar una redundancia pues dichas acciones ya tienen encaje en la descripción de la apropiación indebida realizada en la reforma de 1983.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero, o entre las más recientes la STS núm. 163/2014, de 6 de marzo ).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

DECIMOSEXTO. - En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la Ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer '. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo , 15 de septiembre de 2010 y entre las más recientes la STS núm. 163/2014, de 6 de marzo entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

DECIMOSÉPTIMO.- Es conveniente recordar la regulación completa de esta modalidad contractual específica de adquisición de viviendas en construcción, en la que el ingreso de las cantidades anticipadas en una cuenta específica garantizada por el aval establecido legalmente, constituye una regulación imperativa, irrenunciable para el adquirente, y que no admite elusiones por la vía de la simulación o el fraude de ley.

'Artículo primero:

Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial [hoy también se incluyen las viviendas de protección oficial, según la modificación operada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que establece que la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa] destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero [según la modificación operada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 no solo se aplica al dinero ya que se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley] antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

· Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. [según la modificación operada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución]

· Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Artículo segundo:

En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

· a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

· b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

· c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

Artículo tercero:

Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.

Artículo cuarto:

Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista.

Artículo quinto:

Será requisito indispensable para la propaganda y publicidad de la cesión de viviendas mediante la percepción de cantidades a cuenta con anterioridad a la iniciación de las obras o durante el período de construcción, que se haga constar en las mismas que el promotor ajustará su actuación y contratación al cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley; haciendo mención expresa de la Entidad garante, así como de las Bancarias o Cajas de Ahorro en las que habrán de ingresarse las cantidades anticipadas en cuenta especial. Dichos extremos se especificarán en el texto de la publicidad que se realice.

Artículo sexto (derogado por el apartado 1.f) de la Disposición Derogatoria única de la L.O. 10/1995, 23 noviembre , Código Penal («B.O.E.» 24 noviembre).

Artículo séptimo:

Los derechos que la presente ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.

DECIMOCTAVO.- En definitiva, el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.

En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que HABRÁN DE DEPOSITARSE en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Lo que pretende el Legislador es evitar a toda costa que el adquirente de la vivienda se convierta en socio capitalista de la constructora, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado como financiador forzoso de la construcción, de forma que su anticipo se convierta en una especia de préstamo obligado y sin interés para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con todos los riesgos derivados del negocio del promotor. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con muy buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta irracional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la primera que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, PERO SIEMPRE QUE SE GARANTICE SU DEVOLUCIÓN PARA EL CASO DE QUE LA VIVIENDA NO SE LLEGUE A CONSTRUIR O A ENTREGAR, MEDIANTE EL CORRESPONDIENTE AVAL.

De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes negociales del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad comercial o a las eventuales situaciones de crisis económica, porque la intención contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio capitalista de la promoción, y por ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de dichos fondos salvo en el caso de que esté garantizada la devolución.

Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite, con total seguridad, obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, con la única limitación de garantizar su devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de no garantizarla el promotor está distrayendo unos fondos que sabe que tiene obligación legal de devolver, y en el caso de que finalmente dicha distracción se haga definitiva, porque el promotor ni entregue la vivienda ni devuelva los fondos distraídos se cumplen los requisitos típicos de la apropiación indebida.

SEGUNDO: Asumido por los acusados, sin queja o protesta, el percibo de las cantidades entregadas a cuenta por DÑA. Gabriela para la adquisición de una vivienda por el importe a que se hace referencia en los hechos que se declaran probados en la presente resolución; aceptado asimismo que, por las razones que fueren, no se ejecutaron o concluyeron las obras, ni se entregó la vivienda adquirida que justificaba la entrega del efectivo; asumido o probado que no diferenciaron en cuentas separadas las entregas que efectuaron los adquirentes, confundiéndose las correspondientes a una promoción con las restantes de la empresa y asumido finalmente que no prestaron aval que garantizara la devolución caso de inejecución de las obras, las cuestiones objeto de estudio quedan enormemente limitadas y por cuanto la redacción lineal descrita pregona inexorablemente la existencia de un delito de APROPIACION INDEBIDAy por cuanto los denunciados se apropiaron para sí o distrajeron [para su asignación a otras urbanizaciones], los fondos entregados por la perjudicada que, al no hallarse avalados, como les exigía la normativa administrativa de aplicación, consiguen el quebranto, dada la situación de insolvencia de la entidad receptora de los fondos.

Contraargumentando, se mantiene por la defensa, como línea básica de su discurso que las cantidades entregadas por la adquirente de la vivienda sí fueron destinadas al fin para el que las mismas se entregaron, esto es la construcción de la edificación, señalándose, a modo de ejemplo como gastos inherentes a la misma las tareas de limpieza, desescombro, tasas, arbitrios, impuestos, proyectos etc. que, a su criterio, suponen un montante muy superior a lo entregado por la víctima por lo que, indefectivamente, su asignación a tales gastos presupone la inexistencia del delito que es imputado [ausencia de distracción] y la derivación de la causa al ámbito jurisdiccional civil en que aquella debió dilucidarse pues fueron cuestiones ajenas a la voluntad de los acusados lo que impidieron que el proyecto culminara, cuales la ausencia de financiación por parte de las entidades bancarias ante una situación económica [crisis inmobiliaria] que afectaba directamente a la valoración de estos activos y que hacía inviable, de todo punto, el éxito de estos proyectos.

Aquella argumentación hubiera podido tener mejor acogida o aprovechamiento si los acusados se hubieran comportado de forma más ajustada a las normas básicas que regulan la materia y que se recogía en la sentencia anteriormente reseñada; puede aceptarse que la no prestación del aval o fianza no implica inexorablemente que los hechos sean constitutivas de infracción penal; ello requeriría de una redacción distinta del artículo 252 que no recoge esta modalidad al tipificar esta figura delictiva por lo que, aún irrenunciable, este derecho de la víctima, por sí sólo no integra el delito de apropiación indebida, aunque pueda considerarse demostrativo, en plano indiciario, salvo prueba en contrario, de una voluntad decidida y deliberada en orden a cercenar derechos económicos que el ordenamiento jurídico concede al adquirente de viviendas y de una voluntad antecedente sobre la que sustentar una decisión como la que la presente resolución dispone. La segunda de las cuestiones sí que es de extrema relevancia y en orden a construir el convencimiento de la Sala de que nos hallamos más allá de un mero incumplimiento contractual; el constructor se halla obligado a consignar las entregas efectuadas por los adquirentes de las futuras viviendas en cuentas numeradas y perfectamente separadas del resto de las que tuviera la empresa constructora; sólo así será posible el conocer si dichas cantidades se asignaron al fin al que estaban predestinadas; en esta forma si la propia prueba propuesta por la defensa del responsable de la llevanza de su contabilidad afirmaba en el acto del juicio que las cantidades recibidas eran ingresadas sin diferenciación en la cuenta o cuentas de la empresa constructora la que edificaba, en simultaneidad, más de una promoción, resulta de todo punto imposible el probar [prueba que corresponde al receptor de los fondos] que los mismos se asignaron a una u otra actividad. Y nada importa a este respecto que el monto total de lo consumido o gastado sea superior a lo ingresado en base a la entrega efectuada por el adquirente de la vivienda futura; tal hecho nada acredita salvo que los socios contaban con fondos propios o ajenos, en base al crédito hipotecario [lo fuera o no al promotor] lo que es de todo punto razonable en esta modalidad empresarial pero, en modo alguno, que la partida entregada por la adquirente hubiera sido asignada a cualesquiera de aludidas partidas. Este evento pudo y debió ser acreditado por los ahora acusados y en orden a justificar una llevanza razonable de ingresos y gastos en cuenta diferenciada, lo que no acontece, lo que obliga a entender que se produce la 'distracción' a que se refiere el artículo 252 del Código Penal , lo que era palmariamente aceptado por el propio contable quien a preguntas del Presidente del Tribunal reconocía esta situación y, específicamente, que, al menos en parte era razonable pensar que una parte de aquel ingreso hubiera ido a otras promociones. Se consolidan pues los elementos a que se refiere esta modalidad delictiva lo que justifica la condena de los acusados.

TERCERO: La acusación particular imputa a los acusados la comisión de un delito de apropiación indebida con la agravante específica del artículo 250.1.1º del Código Penal . A este respecto reseñar la SS. de 14 de octubre de 2013 :

[«...En cualquier caso la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda , única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se hallas vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (SST.S 620/2004, de 4 de julio ; 297/2005, de 7-de marzo ; 302/2006, de 10 de marzo ; 1256/2009, de 3 de diciembre ; 592/2012, de 16 de julio y186/2013, de 6 de marzo, entre otras). En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda , como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado...»]

A criterio del Tribunal no es aplicable el supuesto agravado y por cuanto la víctima, al momento de entrega de cantidades a cuenta, y sin perjuicio de que se adquiría la nueva vivienda para ser residencia habitual, contaba con otra vivienda, en la que residía, por lo que no se da la protección reforzada a que se refiere el artículo 250.1.1º del Código Penal .

CUARTO: La penalidad asignada para el delito continuado en el artículo 74.2 del Código Penal , en lo que respecta a las infracciones patrimoniales hace referencia a la que proceda según el total del perjuicio patrimonial causado. En este caso 43.420 euros; inaplicable el artículo 250.1. 5º; tampoco y por las razones enunciadas en el anterior Fundamento Jurídico el artículo 250.1.1º. La pena a imponer se hallará entre SEIS MESES de PRISION y TRES AÑOS. No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes la pena quedará al prudente arbitrio del Tribunal (artículo 66.6º) teniendo en cuenta la personalidad del delincuente y la gravedad del hecho. Atendido estos parámetro la Sala acuerda imponer la pena de DOS AÑOS DE PRISION, a cada uno de los acusados.

QUINTO: Acorde con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir: 1º. En declarar la costas de oficio. 2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. El art. 123 de la LEY ORGANICA 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; las aludidas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Siendo CONDENATORIA LA PRESENTE RESOLUCIÓNes procedente imponer al acusado las costas de esta instancia, en el modo y forma en que se acuerda en la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los denunciados Juan Ignacio Y Marino , como autores criminalmente responsables de un delito de APROPIACION INDEBIDA, anteriormente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS PRISIONa cada uno de ellos; inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de gerentes, directivos o administradores de empresas constructoras o de intermediación inmobiliaria durante el tiempo de la condena y al reintegro, por mitad, de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; siéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa.

Indemnizarán conjunta y solidariamente, junto a la entidad FERRERA DESARROLLO y Promociones, S.L. a DÑA. Gabriela en

la cantidad de 43.420 euros, cantidad que devengará los intereses a que hace referencia el artículo 576 del Código Penal .

Y SE APRUEBA , por sus propios fundamentos, los autos de solvencia e insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, [ Artículos 847, b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ], para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), [ Artículo 855 de la Lecrim ., mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador. [ art. 856 de la ley procesal ], debiendo la parte requerir testimonio de la sentencia de esta Sala y manifestar la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Notifíquese la anterior SENTENCIAa las partes personadas procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIASde esta Sección.

Así, por esta nuestra SENTENCIA, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Jesús Plata García; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACION : Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García, Ponente en esta causa, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 6 de mayo de dos mil catorce.