Sentencia Penal Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 175/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO

Tfno. 965935956 - 965935957

Fax.: 965935955

NIG: 03014-37-1-2014-0004663

Procedimiento: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO Nº 000175/2014

Dimana del Nº 000294/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

PARTE APELANTE: Basilio

Letrado: FRANCISCO JAVIER BOIX REIG

Procurador: M. ENGRACIA ABARCA NOGUES

PARTE APELADA: ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 000012/2015

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSE MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA

En Alicante a catorce de enero de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos interpuesto contra la sentencia de fecha 5-03-2013 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL, NÚMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000294/2010 dimanante del Procedimiento abreviado Nº 42/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia (anterior Mixto nº 5 de Denia). Habiendo actuado como parte apelante Basilio , representado por la Procuradora Dª. M. ENGRACIA ABARCA NOGUES y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER BOIX REIG y como parte apelada ABOGACÍA DE ESTADO y el MINISTERIO FISCAL (Sra. Dª. M. Asunción Fernández).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Primero.- Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, casado en régimen de separación de bienes con Bernarda , presentó declaración del Impuesto de la Renta sobre las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al año 1995 declarando unos ingresos económicos por trabajo de 7.251.305 pesetas y 185.446 pesetas por actividades agrícolas al tiempo que, con ánimo de defraudar a la Hacienda Pública, ocultó unos ingresos por importe de 97.265.277 pesetas.

Igualmente, Basilio presentó declaración del Impuesto de la Renta sobre las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al año 1996 declarando unos ingresos económicos por trabajo de 7.148.296 pesetas, 297.737 pesetas por actividades agrícolas y 2.157.225 pesetas por incrementos patrimoniales irregulares al tiempo que, con idéntico ánimo defraudatorio, ocultó unos ingresos por importe de 61.501.546 pesetas.

Por su parte, Bernarda , mayor de edad y sin antecedentes penales, casada en régimen de separación de bienes con Basilio , presentó declaración del Impuesto de la Renta sobre las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al año 1995, no así la del año 1996, declarando como base imponible unos ingresos económicos por 660.012 pesetas por rendimientos de trabajo, 189.781 pesetas por rendimientos del capital inmobiliario y 209.575 pesetas por incrementos patrimoniales, sin incluirse en la misma unos ingresos por importe de 39194.971 pesetas.

En los tres casos anteriores, esas cantidades no declaradas fueron procedentes de ingresos efectuados en diez de sus doce cuentas bancarias de titularidad conjunta de Basilio y Bernarda , y en las dos de titularidad exclusiva de Basilio , sin que se haya acreditado ni justificado el origen de tales ingresos.

Como consecuencia de lo anterior, practicada inspección a dichos contribuyentes por la Agencia Tributaria, y en aplicación de las leyes tributarias vigentes en aquellos años, la cuota tributaria que Basilio dejó de pagar a la Hacienda Pública fue 51.885.019 pesetas (311.835,24 euros) en la declaración de 1995 y de 27.591.421 pesetas (165.827,78 euros) en 1996; pro su parte, en la declaración de Bernarda , resultó una cuota que se dejó de pagar de 20.388.799 pesetas (122.539,15 euros).

Segundo.- Finalizados los períodos de declaración los días 30-6-1996 (ejercicio de 1995) y el 30-6-1997 (ejercicio de 1996), las actuaciones inspectoras para la regularización de la situación tributaria de Basilio y Bernarda se iniciaron el 30- 4-1999 y tras prolongarse en el tiempo ese expediente, al abarcar también los ejercicios de 1994 y 1997 y no presentar el primero la documentación que se le iba requiriendo , se remiten a Fiscalía el 30-1-2001 al apreciar indicios de delito.

Interpuesta la denuncia el 28-2-2001, turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Denia y tramitadas las Diligencias Previas 569/2001, tras la incoación del Procedimiento Abreviado 42/2004, una vez presentado el último escrito de defensa el 8-3-2010, la remisión de las actuaciones por el Juzgado de Instrucción se realizó el 4-8-2010 sin que mediara actuación alguna, y hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento dictado por este Juzgado (8-11-2012) no se realizó actuación judicial alguna por causa ajenas a las partes HECHOS PROBADOS QUE SE RECTIFICAN en el solo extremo de sustituir en el párrafo quinto del hecho probado primero las cantidades de 51.885.019 pts (311.835.24 euros) por las de 50.344.818 pts. (302.578 euros) y las de 27.591.421 pts (165827,78 euros) por las de 22.206129 pts. (133.461 euros).

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Bernarda de toda responsabilidad penal por el delito contra la Hacienda Tributaria del artículo 305.1 del Código Penal con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Basilio como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda pública del artículo 305.1 del Código Penal (ejercicio de 1995) con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógicas de 'cuasiprescripción' del artículo 21.7º con relación al 6º (inferior en grado, ex artículo 66.12º) a las penas de 8 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación al derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, pena de mula de 935.505,72 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 11 meses de prisión), así como la pérdida del derecho a obtener subvención o ayudas públicas y pérdida del derecho a gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante 2 años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá pagar a la Hacienda pública u total de 311.835,11 euros de principal, y los intereses legales de esa cantidad devengados desde el 1-7-1996 hasta la fecha de esta sentencia, momento en el que se aplicarán a esa cantidad los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el definitivo pago de la misma.

Lo anterior con imposición de una tercera parte de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Basilio como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal (ejercicio de 1996) con las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de 'cuasiprescripción' de artículo 21.7º con relación al 6º (inferior en grado, ex artículo 66.1.2º) a las penas de 6 meses y 15 días de prisión con accesoria legal de inhabilitación al derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, pena de multa de 331.655,56 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 11 meses de prisión) así como la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y pérdida del derecho a gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante 1 año y 7 meses.

En concepto de responsabilidad civil, deberá pagar a la Hacienda Pública un total de 165.827,78 euros de principal, y los intereses legales de esa cantidad devengados desde el 1-7-1997 hasta la fecha de esta sentencia, momento en el que se aplicarán a esa cantidad los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el definitivo pago de la misma.

Lo anterior con imposición a la tercera parte restante de las costas procesales causadas en esta intancia'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Basilio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JOSE MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Derecho al proceso indebido.- Contra la sentencia condenatoria por delitos contra la Hacienda Pública interpone el acusado que resultó condenado recurso de apelación, articulando, en primer lugar, un motivo de vulneración de garantías procesales.

Alega el apelante que se han vulnerado sus derechos fundamentales al admitir como prueba pericial la de la inspectora de la Agencia tributaria que habían intervenido previamente como actuaria en el expediente administrativo de la Inspección, en el que valoró que existían indicios de delito contra la Hacienda Pública. Insiste en que no cuestiona la falta de impacialidad subjetiva (interés personal en el asunto) sino la objetiva, que pretende equiparar a la que el ordenamiento exige en el caso de los jueces, llegando a proponer que, del mismo modo que el juez que instruye no debe juzgar, el inspector que inspecciona no pueda informar como perito.

Lo primero que cabe observar es que el ahora apelante no ejerció la oportunidad de recusar a la perito conforme a los arts. 662 , 467, siguientes y concordantes de la LECrim ., por lo que, en rigor legal, al no haberlo hecho en el plazo previsto en el primero de los preceptos citados, no puede hacerlo más tarde, a no ser que el perito hubiera incurrido con posterioridad en causa de recusación, lo que no ha sido alegado. Desde el punto de vista de la salvaguarda de los derechos fundamentales, la dejación de la mencionada oportunidad procesal permite imputar la situación que ahora se denuncia a la parte que ha omitido la recusación, por lo que en la negada hipótesis de que sobre la pericial practicada en el caso de autos recayera cualquier sospecha de pérdida de apariencia de imparcialidad, ello habría sido debido a la negligencia de la parte, cuyo derecho, en consecuencia, no habría sido vulnerado.

Dicho esto, la cuestión ha sido objeto de expresa consideración por la jurisprudencia. La STS 19-1-2012 razona que 'es sabido que la Jurisprudencia ha admitido la validez y eficacia como prueba de cargo del informe de la Inspección de Hacienda (...). Y sobre la imparcialidad de los funcionarios públicos que realizan y ratifican los informes, la sentencia de 6-11-2000 , tras dejar sentado que el informe a dictamen técnico de la Inspección Tributaria constituye un elemento probatorio más a valorar por el Tribunal sentenciador y que la valoración racional por el tribunal sentenciador de un informe pericial especializado, técnico y contable, sometido a contradicción en el juicio oral, no vulnera los derechos constitucionales invocados (al proceso debido y ala presunción de inocencia), añade que la imparcialidad del perito judicial informate viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales', todo ello sin perjuicio, obviamente, de la oportunidad de la parte de proponer otra pericial contradictoria. En semejante sentido se ha pronunciado, entre otras muchas, la STS de 29-5-2009 , que añade una referencia a la imparcialidad subjetiva por interés personal.

No compartimos el parangón que hace el apelante entre la necesaria imparcialidad objetiva del juez y la del perito, pues olvida la diferencia fundamental: el juez está constitucionalmente dotado, en exclusiva, de la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado. Y no podemos reconocer en la opinión de la parte una posición coherente con el ordenamiento jurídico, pues, desarrollando la exigencia, habría que concluir que no podría ser perito el médico que en reconocimiento ordinario descubre que un menor es victima de malos tratos, ni el forense que al practicar la autopsia de un conductor precipitado a un barranco descubre signos de envenenamiento, ni los agentes de la Policía Científica que recogen muestras biológicas y las analizan descubriendo que un menor ha sido víctima de agresión sexual, etc., lo que daría lugar al práctico desmantelamiento del sistema penal. Por lo demás, ni la perito inspectora de Hacienda es parte (lo es Agencia Tributaria), ni es denunciante (lo es el Ministerio Fiscal).

SEGUNDO.- Derecho a la presunción de inocencia.- Como segundo motivo del recurso, y bajo el epígrafe de 'Error en la valoración de la prueba. Vulneración consecuente del derecho a la presunción de inocencia', desarrolla un extenso alegato en el que (quizás porque en alguna medida sea inevitable) se mezclan consideraciones sobre los hechos con otras estrictamente jurídicas. A todas daremos respuesta, aun sin seguir necesariamente el énfasis de la parte, ni al extensión dedicada a cada una, ni el orden en que han sido propuestas por el apelante. Por el contrario, intentaremos seguir el sistema al uso.

Así, nos referimos en primer lugar a la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo , FJ 9).

a).- Pues bien, en relación con el mencionado derecho fundamental, alega el apelante que no es admisible que el proceso penal pueda resultar condicionado por una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección. Pero en esta línea de alegaciones habida cuenta de las sentencias que se citan en el recurso, parece hacerse referencia a ciertas presunciones que nada tienen que ver con el caso, en particular la presunción de veracidad de las actas de inspección. Ciertamente, sin perjuicio de sus efectos en otros sectores del ordenamiento jurídico, la vigencia del art. 144 de la LGT no altera ni la regla del juicio ni el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal. Así resulta de la doctrina del TC., que, refiriéndose al art. 145 de la LGT en su redacción dada por LO 10/1985, antecedente claro y directo del actual art. 144 LGT , que tiene el mismo tenor literal, declaró en sentencia 76/1990, de 26 de Abril que 'no es admisible que el proceso penal pueda resultar condicionado por una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente, pues ello significaría que la documentación de la Inspección tendría a efectos penales un valor de certeza de los hechos que en la misma se hacen constar, viniendo obligado el pretendido infractor a destruir aquella certeza mediante la prueba en contrario de su inocencia. Tal interpretación del art. 145.3 LGT sería inconstitucional, como así lo afirman con toda razón los Senadores recurrentes. Mas no es ésta la única exégesis posible del citado precepto, ya que el acta de la Inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una 'notitia criminis' suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez penal libremente aprecie, con respeto a todos los derechos reconocidos por el art. 24 CE y profusamente interpretados por la doctrina de este Tribunal, que tanto ha insistido en la exigencia, entre otros, del principio acusatorio, el principio de contradicción y los de publicidad, libre defensa del acusado y libre apreciación judicial de la prueba'.

Sin embargo, esta doctrina no es aplicable al caso, porque la sentencia impugnada no fundamenta su declaración de hechos probados en una presunción 'iuris et de iure' (ni 'iuris tantum') de veracidad de las actas de inspección, sino en la prueba pericial en relación con la documental y demás practicadas en el juicio oral. Esta linea de impugnación, por lo tanto, no permite la rectificación de los hechos probados.

b).- Otro aspecto del derecho a la presunción de inocencia que se cuestiona es la determinación de hechos constitutivos de la infracción (o la negación de los presupuestos fácticos de la justificación) de presunciones legales, y en particular de la contenida en el art. 49 de la Ley de IRPF aplicable al tiempo de los hechos.

El art. 49 de las LIRPF aplicable al tiempo de los hechos (L. 18/1991) disponía: 'Tendrán la consideración de incrementos no justificados de patrimonio los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el sujeto pasivo. Los incrementes no justificados de patrimonio tendrán la consideración de renta del periodo impositivo en que se descubran y se integrarán en la base liquidable regular. No obstante, cuando pueda probarse que esos bienes o derechos proceden de otro rendimientos del sujeto pasivo o de la reversión de otros activos patrimoniales del mismo, se procederá a la regularización de la situación tributaria que corresponda a la naturaleza de estos hechos imponibles, sin perjuicio de la prescripción.'

La norma transcrita contiene una presunción legal 'iuris tantum' que, ciertamente, no puede tener eficacia en el orden penal, sin perjuicio de la que tenga en el administrativo-tributario. En efecto, el Tribunal Constitucional (S. 2-4-2001) ha señalado 'la configuaración constitucional del derecho a la presunción de inocencia y a tal efecto tener en cuenta que, ciertamente, de este derecho deriva la interdicción de las presunciones 'iuris tantum e iuris et de iure' respecto de los hechos. Es doctrina de este Tribunal que, con independencia del tipo de delito de que se trate, 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción 'iuris tantum' sea con una presunción 'iuris et de iure'. La primera modalidad de presunción 'iuris tantum' no es admisible constitucionalmente ya que, como declaró la STC 105/1988 , produce una traslación o inversión de la carga de la prueba, de suerte que la destrucción o desvirtuación de tal presunción corresponde al acusado a través del descargo, lo que no resulta conciliable con el art. 24.2 CE . Y la segunda modalidad, la presunción 'iuris et de iure', tampoco es lícita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional, puesto que prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos, por un lado, de descargar de la prueba a quien acusa y, por otro, de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende, si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos que vulneran el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ahora bien, continua la sentencia del TC, como es lógico, lo anterior no obsta a la legitimidad constitucional de la prueba de indicios, puesto que ésta versa sobre los hechos y no directamente sobre los elementos cojnstitutivos del delito, y siempre que reúna los requisitos y condiciones que hemos exigido reiteradas veces ( STC 220/1998 , 111/1999, de 14 de junio ).

Por su parte, el TS ( STS de 30 de Octubre de 2001 ) ha razonado que 'en la medida que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. En otras palabras, el Tribunal puede llegar a la conclusión de que los incrementos patrimoniales que ha experimentado el acusado durante un período impositivo, carecen de origen alguno, y por consiguiente son injustificados, y que, igualemtne, a través de la prueba practicada en el plenario puede la Sala sentenciadora llegar a la conclusión que fueron obtenidos por el acusado en determinado lapso temporal. Sin embargo, para considerar tales incrementos patrimoniales no justificados como renta debe acudir al precepto contenido en el art. 49 de la Ley 18/1991 , que en este caso integra por remisión tipológica del ilícito penal en blanco la propia norma penal'. En idéntico sentido puede citarse el auto TS 17-10-2005 y las SsTS de 20-5-96 , 17-11-99 , 30-10-01 , 21-12-01 .

En el presente caso se ha probado mediante prueba directa, como más adelante veremos, que el acusado obtuvo ingresos en sus cuentas corrientes por los importes que quedaron señalados y durante los periodos también concretados. Se ha probado que dichos ingresos (los relacionados en la sentencia y componentes de las sumas consideradas no justificadas) no proceden de traspasos o trasferencias de otras cuentas. Y se ha preguntado reiteradamente al acusado sobre la procedencia de esos ingresos, sin que haya dado ninguna explicación mínimamente convincente sobre el origen, refiriéndose siempre al destino, que ha estos efectos es irrelevante. Sobre estos elementos, el juez infiere que los ingresos, que ciertamente aumentan el patrimonio del sujeto (comparado en el momento anterior al ingreso y en el del ingreso) son injustificados, pues no consta que procedan de una renta o activo declarado por el acusado, pudiendo constituir uno de los indicios coadyuvantes la ausencia de explicación por el contribuyente de los bienes e ingresos detectados ( STS 17-11-1999 ). No es una presuntio legis, sino una presuntio hominis la que funda el hecho probado.

En lo que a los hechos se refiere, pues, la sentencia no se basa en presunciones legales, por lo que, por esta razón(ni por ninguna otra), no puede estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Valoración de la prueba.- Niega el apelante que se haya realizado el hecho imponible, lo que entendemos en el sentido de que niega que se ha realizado el hecho imponible no declarado y aflorado por al Inspección (pues en sus alegaciones admite la realización de hecho imponible consistente en la obtención de rentas del trabajo, de actividades agrarias y de la venta de inmovilizado, hechos imponibles éstos que el apelante, en realidad, a pesar del carácter genérico de su proposición, no cuestiona).

Centrada así la discrepancia, hemos de recordar que la sentencia apelada, sobre la base del informe pericial de la inspectora de Hacienda, estima que en las cuentas del apelante se practicaron determinados ingresos bancarios no justificados, que ascienden en total a 97.265.277 pts. en el ejercicio de 1.995 y a 61.501.546 pts en el ejercicio 1.996. La sentencia relaciona de manera completa dichos ingresos.

La realidad de estos ingresos bancarios no justificados y su cuantificación no ha de ser rectificad en esta alzada, no sólo porque no ha sido impugnada como tal (aunque sí en cuanto calificada como hechos imponible a integrar en la base imponible) por la parte apelante, sino también porque resulta de una prueba pericial contradictoria practicada en el juicio oral bajo la inmediación del juez de instancia y valorada racionalmente por éste.

La idoneidad de la prueba pericial para acreditar este hecho (la realidad de ingresos bancarios, su cuantificación y su carácter no justificado) sólo puede cuestionarse débilmente, pues la compresión de los movimiento bancarios entre distintas cuentas para determinar si provienen o no de hechos imponibles declarados por el contribuyente requiere unos conocimientos técnicos y científicos de los que el juez, en general, carece. El tratamiento de los datos derivados del análisis contable y financiero, el muestreo, en su caso, y la selección e interrelación de datos exige conocimiento de contabilidad y auditoria, entre otras materias, que, no por estar regladas por norma jurídicas, dejan e integrar conocimiento científicos y técnicos. Así, el TS ha aludido en muchas ocasiones a la prueba pericial realizada por inspectores de Hacienda como fundamento de sentencias condenatorias por delito contra la Hacienda Pública. Y expresamente ha otorgado validez a dicha prueba en la sentencia de 19 de Enero de 2012 , que, con cita de la STS 147/2009, de 15 de Junio , expresa: 'No se debe olvidar que no puede prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por tanto, su validez como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se puede negar que los informes elaborados por los funcionarios de la AEAT y las declaraciones de éstos en el acot del juicio oral, tiene el carácter de prueba legítimamente obtenida y practicada, y que debe ser valorada'. En particular los informes de la AEAT son prueba idónea para fundar la determinación de la cuota tributaria. En efecto, la misma sentencia del Tribunal Supremo razona que 'el que la Sala de instancia haya aceptado los datos de la admón. sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo, sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación', lo que no significa que el juez haya de seguir en todo caso, el criterio de la Admón. Tributaria.

La prueba pericial, en cuanto versa sobre la existencia de ingresos bancarios, su cuantificación y su carácter no justificado mediante operacines bancarias u otros datos aportados a la causa, ha sido valorada por el juez de instancia de manera que en esta alzada no hemos de corregir. En efecto, el informe pericial es un principio una prueba personal y la jurisprudencia 'ha asimilado la pericia al documento sólo en aquellos casos en que se trate de uno o de varios informes, siempre que en este último caso sean coincidentes, y el juzgador de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos, sin estar fundada su decisión en otros medios de prueba, o haya alterado de forma relevante su sentido originario llegando a conclusiones divergentes sin explicación alguna' ( SsTS 19-7-2007 , con cita de las Ss 158/2000 , 1860/2002 y 1107/2006 ), máxime cuando ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal (como ocurre en el presente caso), pues esos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( STS 6-3-2007 ). Mas aún: La STS 26-5-2009 razona que el informe pericial es prueba personal, cuya garantía de veracidad descansa en la apreciaciones profesionales de los autores del informe, y que el carácter personal de la prueba se acentúa al haber intervenido en juicio los peritos, en cuyo acto no solo ratificaron el dictamen, sino que fue ampliado y aclarado en aspectos que resultan directamente afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación; y la STS 2-7-2009 subraya el carácter de prueba personal del informe pericial cuando aquellos informes son ratificados, ampliados o aclarados en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación. La pericial es una prueba personal donde el principio de inmediación adquiere especial relevancia, de manera que la valoración efectuada por el juez de instancia sólo deberá rectificarse cuando los razonamientos del perito o sus conclusiones se aparten de la lógica o de las reglas especiales de experiencia que resulten acreditadas y preponderantes a las fundamentadoras del informe.

En el presente caso no hay razon alguna para corregir la valoración de la pericia efectuada por el juez de instancia. Está fuera de duda la capacitación técnica de la perito; a su objetividad y anos hemos referido; y sus razonamientos resultaron plenamente convincentes para el juez que los oyó, sin que se encuentren otros que demuestren que son erróneos. Argumenta la sentencia apelada que 'la perito expone de forma razonada, clara y contundente que en esos ingresos no justificados no se incluyeron los correspondientes a traspasos entre las cuentas de los acusados (supondría una duplicidad al tiempo que ese ingreso no sería no justificado al proceder de otra cuenta del mismo sujeto) ni los procedentes de préstamos (lo cual aparece reflejado en el informe), sino única y exclusivamente los ingresos sobre los que no ofrece razón alguna del porqué', argumentó éste que conduce a la conclusión de que en las cuentas del acusado se produjeron los ingresos bancarios a los que se refiere la sentencia apelada, por importes de 97.265.277 pts. en el ejercicio de 1.995 y a 61.501.546 pts en el ejercicio 1.996, y que dichos ingresos no están justificados en el sentido de que del examen de las cuentas bancaria y demás documentación puesta a disposición de la perito resulta que no se ha acreditado que procedan de actos declarados.

CUARTO.- Subsunción del hecho en el tipo.- La alegación talvez más importante del apelante no se refiere a la existencia de los repetidos ingresos bancarios, sino a su consideración como hecho imponible y a la integración de las cantidades resultantes en la base. No se trata aquí se si hubo o no ingresos bancarios no justificados, lo que ha quedado establecido mediante la valoración de la prueba pericial y documental efectuada por el juez de instancia, sino de si tales ingresos han de calificarse o no como incrementos patrimoniales no justificados, y, por lo tanto, como renta a efectos del IRPF según la ley vigente al tiempo de los hechos. No estamos, pues, ante un problema de valoración de la prueba (de los ingresos bancarios no justificados), sino de calificación de tales ingresos como incrementos de patrimonio no justificados o de subsunción del hecho en el supuesto de la norma. En este sentido se ha pronunciado el TS en la precitada Sentencia de 30- 10-2001, en la que contrapone la valoración de la prueba indiciaria relativa a los ingresos bancarios no justificados, que debe hacerse mediante reglas de experiencia y de racionalidad inferencial, a su consideración como renta, para lo que hay que acudir al art. 49 de la Ley 18/1991 .

Insiste el apelante en recordar, con cita de la STS 17-11-2003 y otras» que un ingreso en una cuenta bancaria no puede calificarse sin más de incremento de patrimonio no justificado, sí tal conclusión no resulta avalada por la consideración y el análisis de la situación patrimonial del sujeto pasivo durante el periodo considerado,

a).- De la necesidad de consideración y análisis de la situación patrimonial del sujeto durante el periodo considerado, a la que se refiere la jurisprudencia ( STS 17-11-2003 ) deriva el apelante, con cita fragmentaria de la STS Andalucía (Granada) de 20-10-2008 , que será imprescindible el mecanismo de cotejar el patrimonio inicial y final del contribuyente que acredite la existencia del elemento, basta ese momento oculto, que aparece en su masa patrimonial, Y de ahí deriva que los momentos a los que hay que referir la comparación son el inicial y final del periodo impositivo, esto es, el 31-12-1994 y 31-12-1995 para el ejercicio 1995 y el 31-12-1995 y 31-12-1996 para el ejercicio 1996.

Y según el perito propuesto por el acusado, entre el momento inicial y final del ejercicio 1995, 'atendiendo a la composición de la cuantía y la masa patrimonial existente en cada uno de estos periodos, lo único que existe es un mayor endeudamiento, es decir, una disminución de la masa patrimonial'. Y 'entre el momento inicial y final del ejercicio 1996, atendiendo a la composición de la cuantía y la masa patrimonial existente en cada uno de estos períodos, observamos que disminuye el endeudamiento como consecuencia de la venta de parte del patrimonio preexistente'. La conclusión es que no ha habido incremento de patrimonio en ninguno de los ejercicios considerados. '

No podemos compartir ese razonamiento En primer lugar hemos de advertir que la sentencia del TSJ Andalucía de la que el apelante deriva la necesidad de cotejar el patrimonio al inicio y al final del ejercicio económico, no dice tal cosa, y menos aún en referencia al descubrimiento de ingresos en cuentas bancarias. Dicha sentencia (TSA, Granada, de 20 de Octubre de 2008 ) dice: 'Cuando el fundamento de la renta no gravada hasta ese momento y, por lo tanto, del incremento no justificado de patrimonio, se encuentra en la aparición de elementos patrimoniales ocultos hasta su descubrimiento, será necesario demostrar que existe una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente -provocada por la aparición del elemento patrimonial oculto- y que como consecuencia de dicha alteración se ha producido, también, una variación en el valor del patrimonio de dicho contribuyente. Por lo tanto, la Administración tributaria debe acreditar que al inicio del ejercicio impositivo en que se detecta el incremento no justificado de patrimonio, dicho elemento patrimonial no existía declarado, y será imprescindible el mecanismo probatorio de cotejar el patrimonio inicial y final del contribuyente que acredite la existencia del elemento, hasta ese momento oculto, que aparece en su masa patrimonial' (...).

Y añade: 'Sin embargo, cuando la afloración patrimonial proviene del examen de las cuentas bancarias del contribuyente y se refleja a través de las entradas de ingresos en las mismas que no se justifica con un retribución derivada de cualquiera de las fuentes de renta que constituyen el hecho imponible del Impuesto, nos hallamos ante la existencia de una renta oculta, no justificada, para cuya calidad probatoria será suficiente su mero descubrimiento sin determinar el origen de la misma y para su acreditación como tal bastará el reflejo correspondiente en el movimiento de las cuentas bancarias del contribuyente sin que exista correspondencia con las rentas declaradas del ejercicio, y no hay necesidad, por lo tanto de demostrar cuál era la composición inicial y final de su patrimonio. Porque, también debe destacarse, mientras el incremento de patrimonio queda definido legalmente en las leyes del Impuesto sobre la Renta como la variación en el valor de bienes y derechos de naturaleza patrimonial con causa en una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente, el incremento no justificado de patrimonio se identifica legalmente con los bienes y derechos cuya tenencia, declaración, o adquisición, no se corresponde con la renta declarada por el contribuyente.

No puede quedar más claro.

La necesidad de consideración y análisis de la situación patrimonial del sujeto durante el periodo considerado, a la que se refiere la jurisprudencia, no exige los cotejos que pretende el apelante, sino simplemente la comprensión y aplicación el principio de subrogación real, según el cual si un activo de un determinado patrimonio es sustituido por otro, el patrimonio tendrá el mismo valor si los activos sustituidos son equivalentes, y aumentará o disminuirá, si no lo son, en la diferencia. Para el caso, la aplicación del principio de subrogación real consiste en que los ingresos en las cuentas se tendrán por injustificados si no proceden de activos declarados, eso es, si no provienen de rentas declaradas ni consisten en la sustitución de unos activo por otros, y tal es lo que sucede en este caso, según la prueba documental y el informe pericial.

B).- Ahora bien, conforme al art. 49 de la LIRPF , los ingresos bancarios no se considerará renta cuando procedan de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la reversión de otros activos patrimoniales.

En el caso de autos con referencia al ejercicio 1995, se descubrieron ingresos bancarios no justificados (cuya fuente se desconoce) por importe de 97.265.277 pts; pero el acusado había declarado ingresos procedentes del trabajo por importe de 3.228.132, de actividades agrarias por importe de 884.470 y de ventas del inmovilizado por importe de 1.000.000. Aunque no consta que estas cantidades se transfirieran al patrimonio del acusado mediante ingresos bancarios concretos de los analizados por la Inspección, no puede descartarse que así fuera, por lo que, en el proceso penal, por aplicación de la regla 'in dubio pro reo', sólo tendremos por incremento de patrimonio no justificado, y por tanto por renta gravable, la diferencia entre los ingresos bancarios fío justificados y las rentas declaradas de las que no consta el modo de acceso al patrimonio del acusado. Esto mismo hizo la perito mediante un criterio de prudencia dirigido a evitar la duplicidad de imposición, y así diferenció en su informe, respecto al ejercicio 1995, (fol. 14) los ingresos bancarios no justificados (97.265.277 pts.) de incrementos de patrimonio no justificados, renta (92-192.675).

Mediante el mismo criterio, para el ejercicio 1996. los ingresos bancarios no justificados se cifran en 61.501.546 y los incrementos de patrimonio no justificados en 49.344.753. pues el acusado había declarado ingresos de actividades agrarias (1.556.793.) y de ventas de inmovilizado (10.600.000).

Pero en la revisión del informe de la Inspectora de Hacienda hemos advertido un error que debemos corregir. La perito aplica el criterio de deducir de los ingresos bancarios no justificados el importe de las rentas declaradas, lo que en esta jurisdicción resulta obligado; pero en lo concerniente al ejercicio 1996 detrae de los ingresos bancarios no justificados (61.501.546) las cantidades de 1.556.793 declarada como ingresos de actividades agrarias y la de 10.600.000 declarada como ingresos por venta de inmovilizado, olvidando que, además de esas cantidades, el acusado había declarado la de 7.148.296 como ingresos procedentes del trabajo personal, como así hace constar la propia perito al inicio de su informe (fol 12) y consta en la copia de la declaración del IRPF (fol 61). Por tanto, para determinar la cifra de incremento de patrimonio no justificado, hemos de deducir de los ingresos bancarios (61.501.546) no solo las declaradas como ingresos procedentes de actividades agrarias (1.556.793) y de ventas del inmovilizado (10.600.000), sino también la de 7.148.296 declarada como ingresos por trabajo personal. De este modo se cifra el incremento de patrimonio no justificado en la cantidad de 42.196.457.

Esta rectificación no empece al respeto a la valoración de la prueba pericial efectuada por el juez de instancia, relativa a la determinación de los ingresos bancarios no justificados (y no a los incrementos de patrimonio no justificados) por varias razones: En primer lugar, porque, como resulta de los apartados anteriores de este fundamento jurídico y de lo que se expondrá en el siguiente, tratamos aquí de la calificación de ciertos ingresos como incrementos de patrimonio no justificados, lo que avoca a su calificación como renta; es decir, tratamos de la subsunción del hecho en el supuesto de la norma complementaria a la ley penal en blanco, y no sobre valoración de la prueba propiamente dicha; en segundo lugar porque se trata de la corrección de un error material (omitir una de las partidas de ingresos que el propio informe reconoce como declarada); y en tercer lugar porque, incluso en la hipótesis de que afectara a la valoración de la prueba pericial, la jurisprudencia ( STS 16-5-2013 ) ha admitido la legitimidad de 'la alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de las pruebas documentales ( STC 272/2005 , 153/2011 ), o pruebas periciales documentadas ( STC 143/2005 , 142(2011)', incluso para agravar la situación del acusado, por lo que, con mayor razón será legítima la rectificación para favorecerla.

Así pues, concretamos los incrementos patrimoniales no justificados en el ejercicio 1995 en la cantidad de 92-192.675, y los del ejercicio 1996 en 42.196.457.

QUINTO.- Dichos incrementos patrimoniales no justificados son renta conforme al art. 49 de la Ley 18/1991 . Esta afirmación no es la conclusión de una inferencia a partir de indicios, sino una subsunción del hecho (probado a través de distintos medios) en la norma que integra la norma penal en blanco que establece el delito contra la Hacienda Publica. En este sentido se ha pronunciado el TS en la citada sentencia de 30-10-2001 . entre otras. Concretamente han de calificarse como renta regular, de acuerdo con lo que establece el art. 49 de la Ley 128/1991 , a cuyo tenor tienen la consideración de incrementos no justificados de patrimonio los bienes y derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el sujeto pasivo. La STS 30-10-2001 ha precisado que la afirmación del mencionado precepto no es presunción, sino descripción normativa que la ley tributaria realiza a efectos de conceder la calificación de renta a tales incrementos patrimoniales.

Puede afirmarse, por tanto, que en los dos ejercicios considerados hay hecho imponible, constituido por los incrementos no justificados de patrimonio (además de las rentas declaradas por el contribuyente), que dichos incrementos han sido cuantificados y rectificados los errores de la cuantificación y que como tales han de integrarse en la base como rentas regulares.

SEXTO.- Por otro lado alega el apelante que en el informe de la Agencia Tributaria ni en la sentencia se expresa la base imponible ni la base liquidable, por lo que, en su opinión, es imposible determinar la cuota.

A).- Entre las quejas que a este respecto expresa se halla la de que no se ha tenido en cuenta la renta irregular constituida por las plusvalías obtenidas a causa de transmisiones patrimoniales no declaradas. Pero parece evidente que la consideración de dichas plusvalías sólo podría aumentar la base imponible y consecuentemente la cuota, por lo que la omisión no perjudica, sino que favorece al acusado. Esta línea de argumentación, por tanto, y habida cuenta de la prohibición de 'reformatio in peius', no puede determinar la rectificación de la sentencia.

B).- En cuanto a la liquidación del impuesto, hubiera sido deseable que en la sentencia apelada y en el informe de la Agencia Tributaria se hubieran expresado, paso por paso, las operaciones liquidad vas; pero las operaciones liquídativas pueden hacerse a partir de hechos declarados probados (los ingresos bancarios no justificados) y calificados como incrementos de patrimonio no justificados, esto, es renta regular, de hechos no controvertidos, como las otras partidas que integran la base imponible (rentas del trabajo y de actividades agrarias), o las cantidades que reducen la base imponible, o las retenciones e ingresos a cuenta, afirmado todo ello por el propio apelante en sus declaraciones del impuesto y no negadas ni por la Admón Tributaria ni por las acusaciones, y por la aplicación del Derecho sectorial. Es decir, la determinación de la cuota puede hacerse mediante la aplicación del Derecho a hechos probados en lo que puede perjudicar al acusado, o alegados por el acusado (al afirmar que en sus declaraciones del IRPF cumplió sus obligaciones tributaras) y en ningún caso cuestionados, en lo que podría perjudicarle.

En concreto, las operaciones liquidativas pueden hacerse incrementando la base imponible regular declarada por el apelante, en el importe de los incrementos patrimoniales no justificados, aplicando a las bases así determinadas las reducciones propuestas por el contribuyente y no cuestionadas y obteniendo así la base liquidable, a la que se aplicará el tipo de gravamen con arreglo a la Ley del impuesto vigente en cada ejercicio, lo que determinará la cuota íntegra, a la que habrá que restar las deducciones propuestas por el contribuyente y no controvertidas y las retenciones e ingresos a cuenta también prepuestos por el acusado y no cuestionadas.

a).- Por tanto, la base imponible es la declarada por el contribuyente más los incrementos de patrimonio no justificados. Para el ejercicio 1995, 7.442.751 (fol 42) más los incrementos aflorados por la Inspección, 92.192.675 pts, lo que hace un total de 97.265.277 pts.. Esta es la base imponible.

La base así determinada se reduce en la cantidad de 73.620 pts por aportaciones a planes de pensiones (según la autoliquidación del propio contribuyente), lo que determina la base liquidable (toda ella regular) en 97.191.657 pts.

A la base así determinada se aplica el tipo de gravamen establecido en la ley vigente en 1995 (L. 81/1991. de 6 de Junio, modificada por Ley 41/1994, de 30 cié Diciembre) Hasta 9.885.000, 3.495.850 resto (87.306.657) al 56% = 48891727. La cuota asciende, pues, a 52.387.577

Las deducciones de la cuota, según la autoliquidación, ascienden a 78.075. por lo que la cuota líquida se cifra en 52.309502.

A esta cantidad debe sustraerse las retenciones e ingresos a cuenta (1.782.868 Pts, según la autoliquidación). lo que arroja una cuota diferencial de 50.626.634. Como la cuota diferencial resultante de la declaración del impuesto efectuada por el apelante es la de 381.816, se determina la cuota defraudada en (50.626.634 - 381.816 =) 50.344.818 pts.. equivalentes a 302.578 euros,

b).- Respecto al ejercicio 1996, la base imponible regular es la declarada por el contribuyente más los incrementos patrimoniales no justificados, esto es: 7.148.296 por rentas del trabajo personal, más 5.075 por rentas del capital mobiliario, más 297.737 por rentas de actividades agrarias (todo ello según la declaración del impuesto efectuada por el acusado, fols. 60 a 73), más 42.196.457 por incrementos de patrimonio no justificados, lo que hace un total de 49.647.565.

En este ejercicio hubo base imponible irregular procedente de bienes adquiridos con más de un año de antelación, que, según la declaración del impuesto efectuada por el contribuyente, asciende a 2.157.225.

La base imponible regular se ha de reducir en la cantidad de 76.656 por aportaciones a planes de pensiones (fol. 70), quedando como base liquidable regular 49.570.909, y como base imponible irregular 2.157.225.

A la base regular así determinada se aplica el tipo de gravamen establecido en la ley vigente en 1995 (L. 81/1991, de 6 de Junio): Hasta 9.550.000, 3.200.850; resto (40.020.909) al 53% = 21.2011.081. La cuota por base regular asciende, pues, a 24.411.931.

A la base irregular se aplica el tipo del 20%, que arroja la cantidad de 431.445. que sumada a la cuota por base regular da una cuota integra de 24.843376. a la que hay que deducir las reducciones de la cuota que asciende, según la autoliquidación, a 82.538, lo que fija la cuota liquida en la cantidad de 24.760.838.

A esta cantidad deben sustraerse las retenciones e ingresos a cuenta (1.764.252 Pts, según la autoliquidación). lo que arroja una cuota diferencial de 22.996.586. Como la cuota diferencial resultante de la declaración del impuesto efectuada por el apelante es la de 790.457, se determina la cuota defraudada en (22.996.586 - 790.457 =) 22.206.129 pts., equivalentes a

Por estas razones hemos rectificado los hechos probados en cuanto a las cantidades en que se fija la cuota defraudada en cada ejercicio.

SÉPTIMO.- Determinadas así las cuotas del impuesto defraudadas mediante la conducta del acusado consistente en ocultar a la Admón. Tributaria las partidas más importantes de sus rentas, ocasionando una defraudación superior a 120.000 euros en cada ejercicio considerado, ha de afirmarse la subsunción del hecho enjuiciado en el art. 305.1° del C.P .

En efecto, el acusado no incluyó en sus declaraciones del impuesto sobre la renta los incrementos patrimoniales que había tenido en los ejercicios 1995 y 1996, ocultando así rentas gravables según la Ley del impuesto y ocasionado un perjuicio penalmente típico a la Hacienda Pública. La posibilidad de que el delito se cometa por omisión está fuera de duda, puesto que el art. 305 del C.P . la prevé expresamente; y la omisión de datos de inclusión obligatoria y evidentemente relevantes en la declaración es una conducta defraudatoria, por cuanto comunica que las rentas obtenidas en el correspondiente ejercicio son las declaradas (lo que se aparta de la verdad, que es que la rentas son las declaradas más las ocultadas) y realiza ingresos correspondientes a las rentas declaradas de manera incompleta (falsa), muy inferiores a los que corresponden a las rentas reales, con la consecuencia de que la Hacienda Pública deja de percibir unos ingresos significativos y en lodo caso típicos.

A propósito de alguna alusión de la sentencia impugnada a los delitos de infracción de un deber, el apelante sugiere objeción a la antijuridicidad material; pero ésta no ofrece duda, tampoco desde la perspectiva del bien jurídico, pues es evidente que la merma de más de 50.000.000 y de más de 22.000.000 de pesetas en la recaudación del impuesto afecta a las funciones de la Hacienda Pública. Pienses en los medicamentos que se podrían suministrar con ese dinero a los enfermos que los necesitan, o en la mayor eficacia derivada de la implementación de efectivos antiterorroristas. No se puede banalizar esto.

OCTAVO.- Más énfasis pone el apelante en la negación del elemento subjetivo del tipo.

Sus referencias a sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional no pueden determinar que en esta tribunal sigamos el criterio de aquél, de todo punto respetable, pues se trata de órdenes jurisdiccionales diferentes que conocen de resoluciones distintas. Basta observar que, refiriéndose a la culpabilidad, las sentencias citadas están tratando de la inversión de la carga de la prueba (a la que ya nos hemos referido en los fundamentos dedicados al derecho a la presunción de inocencia) o a la interpretación de determinadas normas tributarías, y no de la categoría culpabilidad en la teoría del delito, ni tampoco al dolo.

También se refiere el apelante a las sentencias del TC 129/2015 y 57/2010 que, con relación al delito contra la Hacienda Publica, exigen la concurrencia de dolo directo de primer grado y 'la concurrencia de ese específico elemento subjetivo', refiriéndose a un 'elemento intencional, el engaño'. No es este el lugar para considerar si, por tratarse de cuestiones de legalidad ordinaria, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo que admitía en este delito el dolo eventual, ha de considerarse desplazada. Pero tampoco es necesario para afirmar que la conducta que enjuiciamos es típica, también subjetivamente.

Consistiendo en este caso la conducta objetivamente típica en la ocultación de rentas en la declaración del impuesto y en la consiguiente falta de ingreso de la cantidad realmente debida, causando un perjuicio de mas de 120.000 euros en cada ejercicio, el dolo deberá comprender el conocimiento de la existencia de las rentas y de su no inclusión en la declaración del impuesto, En el nivel de la culpabilidad, el conocimiento de la antijuricidad comprende el del deber de declarar las rentas gravables y de ingresar la cuota correspondiente.

Ahora bien, ese conocimiento del deber es el exigible al profano en relación con la normativa fiscal que infringe y no es el que abarca todo el alcance antijurídico que puede tener su conducta sino sólo el que se concreta en la conciencia de su ilicitud' ( STS 30-4-2003 ). Por tanto, nuestra jurisprudencia no exige un conocimiento exhaustivo de la norma tributaria, bastando con que el sujeto activo del delito conozca la existencia de la obligación tributaria de forma genérica y eluda su cumplimiento para que pueda entenderse acreditado el elemento intelectivo del dolo.

Dicho esto, podemos afirmar que el acusado conocía la existencia de los ingresos bancarios pues manejaba las cuentas, y su importe no le pudo pasar desapercibido. Y también que conocía el deber genérico de declararlos a Hacienda y pagar el impuesto correspondiente, pues a ningún ciudadano normal, y menos a quien está relacionado con actividades administrativas y fiscales (el acusado era alcalde de la localidad de Calpe) se le escapa que la percepción de ingresos de decenas de millones de pesetas da lugar a una obligación de tributar. Este conocimiento, el propio del profano, integra ya el conocimiento del deber de declarar los incrementos no justificados. Por tanto, el acusado conocía tanto la existencia de las rentas no declaradas como el deber de declararlas y tributar por ellas, lo que integra el elemento intelectivo del dolo.

También puede afirmarse la intención, pues, según la experiencia, a falta de otra explicación (que el acusado no ha dado), del mismo modo que quien, obligado a pagar un millón entrega una maleta llena de papeles de periódico cubiertos con algunos billetes y retiene la diferencia, lo hace para conservar el dinero a su disposición y perjudicar al acreedor, el obligado a pagar millones de pesetas al Fisco que oculta las rentas que dan lugar a una cuota muy superior a la pagada lo hace para conservar el dinero a su disposición y perjudicar a la Hacienda Publica. No encontramos otra explicación razonable. Desde luego no lo es que dejara de declarar los incrementos de patrimonio 'sin querer', o que lo hiciera con finalidad diferente a la de beneficiarse con el correspondiente perjuicio de la Hacienda Pública.

Por tanto, también se afirma el tipo subjetivo.

NOVENO.- Bajo el epígrafe de infracción de precepto legal en la determinación de la pena, formula el apelante dos clases de alegaciones, una relativa a la a atenuante de dilaciones indebidas y otra a la determinación de la pena propiamente dicha.

A).- Respecto a la atenuante, que el apelante pretende que se aprecie como muy cualificada, hemos de recordar, con el auto del TS de 16 de Enero de 2014 . cuyo argumento reproducimos, que, según la jurisprudencia, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: que la dilación sea indebida, es decir, injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporcionalidad a la complejidad de la causa (STS 24-2- 2012). También ha dicho el TS (Sentencia num. 1.458/2.004, de 10 de diciembre ), que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

La sentencia apelada aprecia la atenuante como simple, puesto que el periodo transcurrido entre la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal y la celebración del juicio es excesivo y no imputable al acusado, sino a la sobrecarga del órgano judicial. No obstante, no se aprecia como muy cualificada, pues no alcanza un exceso desmesurado, y alguna de las dilaciones producidas durante la tramitación del procedimiento resultan atribuible a la parte.

La decisión de la sentencia es correcta, y el motivo no puede prosperar por cuanto el recurrente se limita a señalar el tiempo global de duración de la tramitación de la causa, pero no indica qué concretos retrasos se han producido, que no sean imputables a la parte, y que justifiquen que la atenuante se aplique como muy cualificada, especialmente cuando en la sentencia ya se explicó que algunos de los retrasos producidos durante la tramitación eran atribuibles al imputado. Si además tenemos en cuenta que la causa reviste cierta complejidad (que el apelante señala en su recurso con reiteración), habremos de concluir que la demora en que se incurrió, siendo extraordinaria, no lo es extremadamente, por lo que la apreciación de la atenuante como simple debe ser confirmada.

B).- Respecto a la determinación de la pena, la sentencia, que aprecia dos atenuantes, rebaja la pena en un solo grado, dentro del margen que establece el art. 66.2º del CP ., expresando las razones de su decisión (que el tiempo de paralización del trámite no fundamenta una rebaja mayor), y dentro de la horquilla así determinada (prisión de seis meses a un año), concreta las penas en 8 meses de prisión y seis meses y quince días de prisión y seis meses y quince días de prisión, atendiendo al distinto alcance del perjuicio causado. Y respecto a las demás penas conjuntas hace lo propio.

El apelante propone una aquilatación de la determinación de la pena que no se corresponde con las reglas de los arte. 66 y concordantes ni con la relativa discrecionalidad que la ley concede al juez para su imposición.

Compartimos el criterio del juez sentenciados y, aunque en los hechos probados hemos rectificado las sumas defraudadas, la rectificación no implica la necesidad de cambiar también las penas impuestas, que se estiman acordes a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del autor, pues el rango de gravedad de una defraudación de 50 millones de pesetas es, a estos efectos, del mismo rango que la de 51 millones, y la de 27 millones similar a la de 22 millones. La ley no exige mas precisión.

Y si a ello unimos que las circunstancias del acusado son las mismas y que reclaman intervención punitiva, habida cuenta de la reiteración delictiva, y demás circunstancias del sujeto, habremos des concluir que la determinación de la pena es ajustada a Derecho y proporcional, por lo que no hemos de rectificarla.

DECIMO.- Diferente es la solución respecto a la responsabilidad civil que debe cifrarse en las cantidades establecidas en la presente sentencia como importe de las defraudaciones: 302.578 euros en 1995 y 133.461 euros en 1996.

UNDÉCIMO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Basilio contra la sentencia de fecha 5-03-2013 del Juzgado de lo Penal número 1 de Benidorm revocamos parcialmente dicha resolución, en el solo extremo de fijar el importe de la responsabilidad civil en la cantidad de 436.039 euros, confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.