Sentencia Penal Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 38/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00012/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33004 41 2 2011 0018172

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2014

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Juan Pablo

Procurador/a: D/Dª IGNACIO SANCHEZ AVELLO

Abogado/a: D/Dª MIGUEL RUIZ VAZQUEZ

Denunciante/Querellante: Avelino , COMESPA

Procurador/a:D/Dª PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO

Abogado /a:D. ALFONSO TOMAS MENENDEZ LOPEZ

Denunciante/Querellante: Edemiro

Procurador/a:D/Dª RAFAEL CASIELLES PEREZ

Abogado /a:D. GABRIEL GIRAUDO HERNANDEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 12/2015

PRESIDENTE

ILMO. SR. DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA ANA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En OVIEDO, a trece de enero de dos mil quince.

VISTOS, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 29/13 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de Sala 38/14), en los que aparece como apelante: Juan Pablo , al que se adhiere la representación de Edemiro , representado por el Procurador Don Ignacio Sánchez Avello, bajo la dirección Letrada de Don Miguel Ruiz Vázquez; Avelino y la mercantil COMESPA S.L., representados ambos por el Procurador Don Pedro Miguel García Angulo, bajo la dirección Letrada de Don Alfonso Tomas Menéndez López; Edemiro representado por el Procurador Don Rafael Casielles Pérez, bajo la dirección Letrada de Don Gabriel Giraudo Hernández y como apelado: EL MINISTERIO FISCAL y la ABOGACIA DEL ESTADO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva literalmente dice: FALLO:' 1- Que debo condenar y condeno al acusado Juan Pablo como autor penalmente responsable de tres delitos contra la hacienda Pública; dos de ellos relativos al impuesto del IVA correspondiente a los ejercicios 2006 y 2007; y el tercero relativo al impuesto de sociedades relativo al ejercicio 2006, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

-Por el delito relativo al ejercicio del año 2006 (IVA): las de Dos Años y Seis Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 275.029,62 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Cuatro Meses y Quince Días de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Tres Años.

-Por el delito relativo al ejercicio del año 2007(IVA): las de Dos Años y Seis Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 369.296,60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Seis Meses de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Tres Años.

-Por el delito relativo al impuesto de sociedades del año 2006: las de Dos Años y Seis Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 257.516,62 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Cuatro Meses de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Tres Años.

2- Que debo condenar y condeno al acusado Avelino , como autor penalmente responsable de Tres delitos contra la Hacienda Pública; dos de ellos relativos al impuesto del IVA correspondiente a los ejercicios 2006 y 2007; y el tercero relativo al impuesto de sociedades relativo al ejercicio 2006, concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica, a las siguientes penas:

-Por el delito relativo al ejercicio del año 2006 (IVA): las de Nueve Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 275.029,62 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Cuatro Meses y Quince Días de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Dos Años.

-Por el delito relativo al ejercicio del año 2007(IVA): las de Nueve Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 369.296,60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Seis Meses de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Dos Años.

-Por el delito relativo al impuesto de sociedades del año 2006: las de Nueve Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 257.516,62 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Cuatro Meses de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Dos Años.

3- Que debo condenar y condeno al acusado Edemiro , como cooperador necesario penalmente responsable de Tres delitos contra la Hacienda Pública; dos de ellos relativos al impuesto del IVA correspondiente a los ejercicios 2006 y 2007; y el tercero relativo al impuesto de sociedades relativo al ejercicio 2006, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

-Por el delito relativo al ejercicio del año 2006 (IVA): las de Un Año y Seis Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 275.029,62 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Cuatro Meses y Quince Días de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Tres Años.

-Por el delito relativo al ejercicio del año 2007(IVA): las de Un Año y Seis Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 369.296,60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Seis Meses de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Tres Años.

-Por el delito relativo al impuesto de sociedades del año 2006: las de Un Año y Seis Meses de Prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional de 257.516,62 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de Cuatro Meses de privación de libertad en caso de impago; y como pena accesoria, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de Tres Años.

En cuanto a la responsabilidad civil: los tres acusados abonarán al Estado, conjunta y solidariamente, la cantidad de 901.842, 84 euros, junto con los intereses de demora correspondientes, de conformidad con la LGT.

En caso de insolvencia de los acusados, responderá civilmente y de forma directa, la empresa: COMESPA.

Se condena a Todos acusados al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes se remitieron los autos a esta Audiencia donde turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 8 de enero del corriente año conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del recurrente Juan Pablo y como primer motivo de impugnación contra la sentencia de instancia que le condena como autor criminalmente responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública, se invoca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas y garantías procesales ( art. 24.1 y 2 de la C .E. y art. 11.1 y 238 de la L.O.P.J .) alegando en tal sentido dos cuestiones previas al comienzo del juicio oral y al amparo de lo establecido en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La primera de ellas, referente a la nulidad del expediente administrativo previo tramitado por la AEAT, y por ende su eficacia probatoria por la contaminación que ello suponía al haberse incorporado al mismo documentación, violentando derechos fundamentales de diferentes personas, por la entrada por parte de los actuarios de la Inspección de Hacienda en las instalaciones de la entidad COMESPA, en fecha 5 de marzo de 2009, tal como tiene declarado, con efecto de cosa juzgada la sentencia firme dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 12 de mayo de 2011 .

Siendo la segunda cuestión planteada, la denuncia de la vulneración de sus derechos fundamentales de Audiencia y de Defensa en el expediente administrativo previamente tramitado, base de la presente causa, el cual debe ser anulado, sin que pueda servir de prueba de carácter incriminatorio, por lo que en base a tales razones la sentencia de instancia debe ser anulada, entrando en el fondo del asunto sin valorar las pruebas ilícitas reseñadas., dictándose otra sentencia en la que se absuelva a su representado con todos los pronunciamientos favorables, o alternativamente, sin entrar en el fondo del asunto, se ordene la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de su dictado para que por la juzgadora de Instancia se dicte, con plena libertad de criterio, nueva resolución sin valor ni tener cuenta al expediente Administrativo previo, tramitado por la Agencia Tributaria, motivo de impugnación que al igual que con los restantes del recurso se adhiere la representación de Edemiro .

A este respecto y en cuanto a la primera de las cuestiones formuladas con carácter previo, la misma ya se planteó durante la fase de instrucción y fue resuelta por auto de fecha 23 de octubre de 2012, que no fue impugnado por ninguna de las partes, y si bien la documentación en cuestión fue obtenida en un registro domiciliario, cuya entrada no fue ajustada a derecho, lo que ciertamente supuso que la misma fuera anulada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la mera incorporación de la misma al procedimiento, no supone sin más la nulidad del procedimiento y sí por el contrario implicaría simplemente la nulidad de dicha prueba documental y de la que se pudiera haber obtenido a través de la misma.

Así las cosas y si bien es cierto como acabamos de señalar que la inspección de Hacienda llevó a cabo un registro declarado ilegal en el que se hizo con una documentación perteneciente a la entidad COMESPA, de la que era administrador de hecho el ahora recurrente Juan Pablo , también es verdad que tal documental según consta acreditado en el escrito remitido por el Inspector Regional de la Delegación de la AEAT, el 7 de julio de 2011, y así declaró en el acto de la vista la actuaria Rosana , la documentación a la que tuvo acceso a través de dicha intervención no fue empleada ni utilizada para la elaboración del informe que dio origen al procedimiento que nos ocupa y sí por el contrario se hizo utilizando otro material probatorio, como lo constituyen las declaraciones fiscales presentadas por COMESPA, las facturas presentadas por ésta ante la inspección, datos del registro mercantil, declaraciones fiscales de terceros y contestaciones a los requerimientos a las empresas que prestaban servicios a COMESPA, examen de los movimientos de cuentas bancarias, información obtenida de la Seguridad Social, así como otras actuaciones de la inspección llevadas previamente a cabo con las entidades que supuestamente prestaron servicio a COMESPA.

Conocida por la Sala la doctrina constitucional existente en relación con los elementos probatorios obtenidos de esta manera, coloquialmente conocida como la 'teoría de las ramas del árbol envenenado', es necesario acreditar por parte de quien lo invoca el uso o utilización de ese material probatorio y en el presente caso nada de ello se ha acreditado por parte de las defensas de los recurrentes, por lo que consideramos que no existe base alguna para declarar la nulidad del procedimiento solicitada.

En cuanto a la nulidad del procedimiento administrativo igualmente interesada por parte de quien recurre, debemos señalar que nos hallamos ante el resultado de una inspección efectuada a la mercantil COMESPA, de la que se dio en todo momento traslado a su administrador legal, el también condenado y recurrente Avelino , administrador legal de la sociedad, quien a través de su letrado, tuvo una participación activa en el procedimiento y sin que el hecho de que la actividad inspectora llevada a efecto por la AEAT, no se notificara en principio al que ahora recurre, Juan Pablo , tuviera como finalidad promover un procedimiento para incriminar al mismo, ello obedeció a que se desconocía que este último era quien realmente administraba la sociedad, por lo que dicha causa de nulidad también debe ser desestimada.

SEGUNDO.-Por la misma representación de Juan Pablo y como segundo motivo de impugnación en cuanto al fondo contra la sentencia de autos al que también se adhiere la representación del otro recurrente, Edemiro , se invoca la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, ( STS 561/95 de 18 de abril o 956/95 de 21 de septiembre . Como indican entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo y 18 de diciembre de 2002, 'Constituye arraigada doctrina tanto del TC como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado'.

El alegado principio exige verificar que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquel ( art. 741 L.E.Criminal ), pues es este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la practica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y realidad en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias TC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ), debiendo asimismo de añadirse que el Tribunal Constitucional en Sentencias de 21 de mayo de 1994 , 2 de febrero de 1998 , 28 de enero y 14 de febrero de 2000 , así como el Tribunal Supremo en Sentencias 84/95 , 456/95 , 1026/96 y 4 de abril de 2003 , vienen declarando de forma reiterada que el derecho a la Presunción de Inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de la prueba indiciaria, siempre y cuando tales indicios puedan o estén acreditados, sin que se trate de meras conjeturas, sospechas o juicios de valor y el órgano judicial explique el razonamiento a través de la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible, alguna de sus circunstancias y la participación del acusado en el mismo.

Sentado lo anterior nos encontramos que en el supuesto que nos ocupa, existen elementos de prueba de carácter incriminatorio suficientes para acreditar, frente a los sostenido de contrario que tanto Juan Pablo y Avelino , con la necesaria colaboración del también acusado Edemiro , los dos primeros como administradores de la entidad COMESPA S.L., dejaron de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad total de 901.842,84 euros, correspondientes a las declaraciones del IVA, de los ejercicios fiscales de 2006 y 2007 y el impuesto de sociedades también del ejercicio fiscal correspondiente al año 2006, como lo constituyen el informe elaborado por la inspectora de Hacienda Rosana , que concluye argumentando de forma conveniente, el que en las declaraciones de dichos ejercicios se han declarado cantidades inexistentes con una evidente finalidad defraudatoria por parte de los acusados, las facturas presentadas por la empresa ante la inspección por supuestos servicios por varias sociedades todas ellas controladas o administradas por el acusado Edemiro , la mayoría de ellas con domicilio fiscal inexistente o ficticio, las propias declaraciones del impuesto de IVA de dichas sociedades, sin que conste la del impuesto de sociedades, ni la existencia de depósito de cuentas en el registro mercantil. Por otro lado, también constituye prueba de cargo las manifestaciones de personas que en calidad de testigos durante el plenario declararon que tanto Juan Pablo como Edemiro , se encargaban de dictarles las cifras que se habían de consignar en la documentación falsa creada de propósito para defraudar a la Hacienda, testigos que no fueron tachados por las defensas de los acusados, de los que en principio no existe motivo racional alguno para dudar de su imparcialidad y veracidad, sin que pueda evidenciarse de todo ello la existencia de algún móvil de animadversión o resentimiento ante ninguno de los acusados, por lo que consideramos que existe prueba más que suficiente, no sólo para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, sino también el procesalmente denominado de 'in dubio pro reo', por lo que dicho motivo segundo de impugnación debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.-Por la misma representación del recurrente y del acusado que se adhiere Edemiro , se alega a continuación como tercer motivo de impugnación ante la resolución de autos, infracción del art. 31 del C. Penal y error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia impugnada reconoce que su representado no ha ejecutado actos de gestión o administración directos, sino que sus actos de administración eran indirectos y no evidentes, por lo que procede decretar su libre absolución, toda vez que en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, se señala que el 31 de enero de 2006 , se nombró como administrador único de la sociedad, al acusado Avelino , si bien el administrador de hecho era el también acusado Juan Pablo , afirmación que se hace sin haber oído al Administrador de Derecho, al que se le imputa una actuación conjunta con su representado.

Sobre esta cuestión debemos tener en cuenta que el art. 170 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria, determina que los planes de inspección, basados en los criterios de riesgos fiscal, oportunidad, aleatoriedad u otros que se estimaren pertinentes, dichos planes de gestión, con carácter ordinario, así como los medios informáticos de tratamiento de la información y demás sistemas de selección de los obligados tributarios que vayan a ser objeto de actuaciones inspectoras tienen carácter reservado, no serán objeto de publicidad o de comunicación ni se pondrán de manifiesto a los obligados tributarios, como efectivamente confirma el art. 170.7 del R.G.A.T. En consecuencia el plan de inspección no inicia el procedimiento inspector ni se notifica al obligado tributario, sino que el inicio de tales actuaciones inspectoras se produce con la notificación de la comunicación de inicio de las actuaciones de comprobación e investigación.

De ahí que el trámite de audiencia en relación al recurrente, no fuera necesario, máxime cuando está acreditado en debida forma, con especial referencia a la testifical de autos, que en este caso resulta del todo contundente que tanto Juan Pablo , como Edemiro , según propia manifestación de Jose Manuel y Constanza , se encargaban de dictarles las cifras que habían de consignar en la documentación falsa creada al efecto para defraudar a la hacienda, así como al informe de la inspectora Rosana que concluye señalando la existencia de indicios más que suficientes para considerar que el verdadero administrador de COMESPA, era Juan Pablo , mientras que Avelino , era un mero testaferro u 'hombre de paja', de la mencionada entidad, debiendo de tener en cuenta, por otra parte y frente lo sostenido de contrario por el propio Juan Pablo , que el mismo poseía una gran cantidad de acciones de COMESPA, cuya antecesora fue la entidad ESTUDIOS Y VIALES, directamente relacionada con este último, dándose la circunstancia de que era además administrador de otra serie de sociedades que tenían el mismo domicilio social que COMESPA, todo ello según resulta de la inspección fiscal y de la propia testifical de autos, por lo que este nuevo motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.-A continuación la legal representación de Juan Pablo , invoca la infracción de normas del ordenamiento jurídico ( art. 305 del C.Penal y art. 30 y 35 de LGT ), al entender por las razones que alega al respecto que no se debería haber aplicado el método de estimación directa como aquí se hizo para calcular las bases que dieron lugar a la cuota defraudada, sino el indirecto.

Los arts. 50 y SS de la Ley General Tributaria , señalan que la determinación de las bases imponibles se ha de llevar a cabo a través del régimen de estimación directa, precisando el art. 53.3 que 'Las bases imposibles se determinarán con carácter general a través del método de estimación directa', aplicándose el de estimación indirecta cuando no sea posible la determinación del régimen directo en los casos puntuales recogidos en el expresado art., 53, por tanto la estimación indirecta tiene carácter subsidiario.

Así las cosas y si bien es cierto que en el supuesto que nos ocupa, ante la desaparición de la mayoría de la contabilidad de la empresa COMESPA pudiera dar lugar a la imposibilidad de determinar las bases a través del régimen de estimación directa, al faltar ese presupuesto previo o inicial, con lo que nos hallaríamos ante la circunstancia d) contemplada en el art. 53.1 de L.G.T ., lo que daría lugar a la aplicación del régimen de estimación indirecta como postula el recurrente, dicha circunstancia ha quedado obviada, tal como puso de manifiesto la Inspectora de hacienda Rosana , durante el plenario, toda vez que a pesar de no haberse aportado la necesaria documentación fiscal por la referida entidad la misma pudo ser reconstruida y completada, por medio de los datos obrantes en las bases de datos de la Administración Tributaria, a través de requerimientos a terceras personas y otros datos de la Seguridad Social, dando la actuaria cumplidas explicaciones acerca de las razones que le permitieron utilizar el régimen de estimación directa que en modo alguno pudo ser desvirtuado por el informe pericial de parte, bastante impreciso y que difícilmente puede saber si la documentación utilizada fue suficiente para reconstruir la documentación de la empresa para efectuar los oportunos cálculos en relación a la cuota defraudada, por lo que este nuevo motivo de impugnación debe de correr la misma suerte que los anteriores.

QUINTO.- Por la misma representación del recurrente se insiste en la infracción por la sentencia recurrida de normas del ordenamiento jurídico como el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 de la Constitución y art. 31.1 del C.Penal ).

Tales cuestiones que ahora se vuelven a plantear, ya han tenido cumplida respuesta en el Segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, al invocar el hoy recurrente juntamente con el otro impugnante la invocación de dicho derecho constitucional y en lo que se refiere a la infracción del art. 31 del C.Penal , la Sala también a examinado y resuelto en el Tercero de los fundamentos legales de la resolución que nos ocupa este reiterado motivo de impugnación., por lo que consideramos huelga cualquier otro comentario.

SEXTO.- Por último y por la representación de Juan Pablo y con carácter subsidiario a todos los motivos anteriores, se invoca otra vez más la infracción del art. 24.1, de la Constitución , del art. 120.3 del referido texto constitucional y arts. 66.6 y 305 del C.Penal vigente a la fecha de los hechos en relación con el art. 9.3 de la Constitución Española , alegando que la Juez de lo Penal ha impuesto una pena arbitraria, con quebrantamiento de los parámetros constitucionales y legales e incumpliendo el deber de motivación, por lo que procede la revocación de la misma y dictar otras más ajustada a derecho, imponiéndose las penas en su grado mínimo.

Sobre este último motivo de impugnación formulado con carácter subsidiario, la Sala entiende que la pena impuesta por la 'Juez a quo' al recurrente ni es arbitraria ni esta ausente de motivación, toda vez que el Quinto de los fundamentos legales de la resolución recurrida (in fine) explica las razones que le han llevado a imponerle la pena de Dos Años y Seis Meses por cada uno de los tres delitos cometidos contra la Hacienda Pública, a tenor de la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento y del grado de participación del acusado en los mismos, como aquí sucede, al tratarse de una persona que con la intención consciente y deliberada de defraudar a la Hacienda Pública, constituyó una serie de sociedades que iba interponiendo para ocultar la verdadera dirección de la empresa COMESPA, consiguiendo a través de ellas defraudar al erario público, llegando incluso como ya dejamos indicado en el tercero de los fundamentos legales de la sentencia de autos a ordenar crear y elaborar facturas falsas y constituir empresas 'pantalla' con la finalidad de lograr su propósito de enriquecerse a expensas de los contribuyentes debiendo también de tener en cuenta que el principio de individualización de la pena es potestad de Jueces y Magistrados y aparece regulado en los arts. 66 y 638 del C.Penal , concediéndoles unas facultades de flexibilización y arbitrio que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( sentencias del tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996) por lo que en el presente al haber impuesto la Juez de lo Penal la pena que atendió adecuada a la infracción cometida, a la vista de las circunstancias que acabamos de señalar, con un escrupuloso respeto a lo establecido en el art. 305.1 del C. Penal vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos objeto de enjuiciamiento, es decir con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, cuyo arco punitivo va de 1 a 4 años de Prisión, por lo que encontramos adecuada y conforme a derecho la de 2 años y 6 meses que le fue impuesta por cada uno de los tres delitos a que fue condenado, por lo que no existe motivo alguno que permita revocarla, ni siquiera parcialmente como de contrario se pretende, máxime cuando el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado pedían penas superiores.

SEPTIMO.-Pasando a continuación a examinar los motivos de impugnación deducidos contra la sentencia de autos por la representación de Avelino y la mercantil COMESPA, S.L., a los que en su totalidad se adhiere la representación de Edemiro , solicita en primer lugar la nulidad del juicio por quebrantamiento de derechos fundamentales recogidos en el relación con el art. 25.1 de dicha norma suprema por cuanto, al tener lugar el interrogatorio de la Inspectora de Hacienda y aclaraciones sobre su informe, se permitió, sin limitación alguna interrogar al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado, que pudieron libremente y sin cortapisa alguna preguntar a la inspectora en la forma, tiempo y aspectos que desearon, no sucediendo lo mismo por parte de quien ahora recurre a quien se le limitó y cercenó el posible interrogatorio sobre el mencionado informe de inspección.

A este respecto nos encontramos que frente a lo alegado por la representación del impugnante, no existe motivo alguno para acceder a la nulidad del juicio por una supuesta vulneración del derecho de defensa y a la libertad de expresión del Letrado recurrente durante la celebración del juicio oral, ya que el mismo tuvo las mismas oportunidades que las restantes partes del procedimiento, incluidas el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, de interrogar a los acusados, testigos así como a los peritos, cuya práctica de prueba cuestiona, sin fundamento alguno, realizando la Juez de lo Penal una labor escrupulosa e impecable en cuanto a la función de dirección y moderación del debate, tal como aparece reflejado en el visionado de la grabación del juicio, centrando en todo momento el objeto del procedimiento y evitando la reiteración de preguntas debiendo igualmente de tenerse en cuenta como tienen declarado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo que la práctica de la prueba en el proceso penal, no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluidas las que sean impertinentes, inútiles o perniciosas, siendo lo esencial el determinar si una concreta negativa privó a la defensa del ejercicio de la facultad inherente a tal condición, y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final y resultado del juicio (Sentencia del Tribunal Supremo 26/122001 de 4 de diciembre y 1064/2005 de 20 de septiembre ) algo que aquí no sucede, a lo que por otro lado debemos añadir que curiosamente pese a la alegación de vulneración del derecho de defensa por parte de la representación Letrada del recurrente, este último dispuso de más tiempo que el resto de las partes a la hora de defender sus conclusiones orales, por lo que dicho primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

OCTAVO.- Por la misma representación de Avelino , se postula ahora la nulidad del juicio por quebrantamiento del art. 24.2 en relación con el art. 24.1 de la Constitución al negar la 'Juez a quo' la práctica de una prueba consistente en que por la Médico Forense de Collado-Villalba se ratificase en el informe qué obra a los folios 411 a 415 de la causa y fuera interrogada al efecto, vulnerándose por tanto los derechos a la tutela judicial efectiva, así como el derecho de defensa.

Sobre esta nueva pretensión la Sala entiende que la denegación de dicha ratificación y consiguiente interrogatorio de la mencionada Médico Forense, no ha producido indefensión alguna, ni vulnerado el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva invocado, ya que frente a lo alegado por dicha representación de que en el informe de referencia no consta a cerca de la imputabilidad de su representado, el mismo concluye señalando que en base a la documentación aportada y de la exploración médico-legal realizada, la patología que presenta, un síndrome frontal, deterioro físico moderado y enolismo crónico, puede afectar sus facultades mentales superiores de conocer y querer, habiendo estado su voluntad determinada por un proceso patológico, prueba que por otro lado si tuvo en cuenta la Juez de lo Penal, pues si bien la misma hace impensable el que pueda apreciarse una eximente completa como se pretende de contrario, de manera que se declare inimputable, como su representación pretendió desde un principio, pues a parte del informe en cuestión también existen otros elementos de prueba que demuestran lo contrario como es lo declarado por el acusado Edemiro , en el sentido de que Avelino se encontraba en perfectas condiciones, siendo la persona con quien 'arreglaba' los negocios y de la que recibía los pagos por las supuestas operaciones que llevaban a cabo, todo ello, hace innecesario la practica de la prueba solicitada y la consiguiente suspensión del juicio, en la forma en que fue motivada por la Juzgadora en el tercero de los fundamentos legales de la resolución impugnada, apreciándosele no obstante, como en su momento había interesado el Ministerio Fiscal, la eximente incompleta de alteración psíquica, por lo que dicho nuevo motivo de impugnación debe de correr la misma suerte que el anterior.

NOVENO .- Por la misma representación del recurrente se pretende a continuación la nulidad del juicio por la nulidad de la Inspección de Hacienda de la que trae causa por conculcación del art. 25.1 de la Constitución , en relación con la tutela judicial efectiva del art. 24 de la misma.

Este motivo de impugnación que hace referencia a la entrada y registro efectuada en la empresa durante la inspección con la incautación de documentación, declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ya fue ampliamente examinado por la Sala a la hora de resolver el recurso formulado por Juan Pablo , al que se adhirió el también acusado Edemiro , por lo que con el fin de no efectuar reiteraciones, nos remitimos a los señalado en el primero de los fundamentos legales de la presente resolución.

DÉCIMO.- Seguidamente y por la expresada representación se pide de nuevo la nulidad del juicio por quebrantamiento del art. 25.1 de la Constitución que recoge el derecho a la legalidad penal en relación al art. 24.1 (tutela judicial efectiva) y art. 24.2 (garantías en el proceso)al no haberse realizado un control correcto de la legalidad de los actos administrativos, asumiéndose en la sentencia la presunción de la inspección.

A este respecto, es sabido que el acto de inspección de tributos, contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal dentro del cual y en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie con respeto de todos los derechos reconocidos en el art, 24 de la C.E ., Expediente Tributario que no impide que las declaraciones prestadas por quienes hayan intervenido puedan ser valoradas como prueba testifical que introduce válidamente en el juicio oral los datos que consten en el expediente ( sentencia del Tribunal Supremo 2069/2002 de 5 de diciembre ).

Así las cosas, en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia que nos ocupa, ya se puso de manifiesto que el expediente tributario fue elaborado utilizando las declaraciones fiscales presentadas por COMESPA, así como facturas presentadas por esta ante la inspección, también con datos del Registro Mercantil, declaraciones fiscales de terceros y contestaciones a los requerimientos a las empresas que prestaban servicios a COMESPA, movimientos de cuentas bancarias, infracciones de la Seguridad Social, al igual que otras actuaciones de la inspección, llevadas previamente a cabo en las entidades que supuestamente prestaron servicio a COMESPA, por lo que resulta infundado el afirmar la falta de control correcto sobre la legalidad de los actos administrativos, por muy impugnados que lo fueran, al igual que la presunción de veracidad de la inspección, pues no podemos olvidar que durante el plenario la Inspectora de Hacienda, Rosana , efectuó de una manera clara, objetiva y contundente todas las explicaciones y aclaraciones que la formularon a cerca de su actuación y de la forma en que esta fue realizada, a lo que debemos añadir la testifical efectuada durante el referido acto ya analizado en el segundo de los fundamentos legales de esta resolución, por lo que dicho motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.

UNDÉCIMO.- Por la misma representación se alega seguidamente infracción de normas ( art. 50 a 53 de la L.G.T ., y error en la apreciación de la prueba al cuestionar el método aplicado por la A.E.A:T., de estimación directa.

Sobre esta impugnación, la Sala al resolver este mismo motivo de impugnación, formulado por el recurrente Juan Pablo , dejó resuelta tal cuestión en el cuarto de los fundamentos de derecho de la presente resolución, así como la procedencia del método de estimación directa utilizado, al que nos remitimos en su integridad a fin de evitar toda reiteración, por lo que dicho motivo de impugnación debe ser asimismo desestimado.

DUODÉCIMO.- La misma representación del recurrente, vuelve a incidir en la existencia de error en la valoración de la prueba al elevar a la categoría de valor máximo e inatacable, los informes de inspección y las conclusiones a que llega la inspectora, tanto en el plenario como en dichos informes, sin que la sentencia recurrida ahorre calificativos favorables a dicha inspectora y por contrario, descalifique los de los peritos propuestos por las partes.

Como podemos advertir, el recurrente plantea de nuevo una cuestión ya resuelta por la Sala en el fundamento jurídico anterior, por lo que evidentemente procede su desestimación.

DÉCIMOTERCERO.- Por último, la representación de Avelino , vuelve a postular la nulidad del juicio y de la sentencia, por infracción del ordenamiento jurídico ( art. 11.1 L.O.P.J .) y error en la apreciación de las pruebas, incidiendo en otra cuestión ya resuelta, como es la entrada, registro e incautación de documentación en dependencias de 'COMESPA, SL', por funcionarios de la Agencia Tributaria, por lo que nos remitimos al primero de los fundamentos legales de la sentencia que nos ocupa y en cuanto al error en la apreciación de la prueba, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los Arts. 741 y 973 de la L.E.Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse como principio y por regla general de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos), en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que en cambio carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el Art. 741 antes citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 12-12-85 , 06-06- 86 , 13-05-87 y 02-07-90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sentado lo que antecede y en lo que respecta al presente caso hemos de decir que nada de lo alegado ni probado demuestra error de la juzgadora en el relato de hechos probados ni en la valoración de las pruebas practicadas, las que reexaminadas en esta alzada conducen igualmente al dictado de una sentencia condenatoria, así la juez cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 C.E .), en los fundamentos de derecho de su resolución, expone de forma extensa y pormenorizada los motivos que le han permitido alcanzar la certeza precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan del examen de las pruebas practicadas en el acto de la vista, todo ello ante la fuerza ilustrativa y de persuasión que la inmediación proporciona, que concede al juzgador la facultad de conceder su crédito a una u otra prueba, como se ha hecho en este procedimiento, por lo que este último motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.

DÉCIMOCUARTO.-En lo que se refiere al recurso formulado por la representación de Edemiro , debemos señalar en primer lugar que como ya dejamos apuntado, dicha representación se adhiere en su totalidad a los recursos interpuestos contra la sentencia de instancia por las respectivas representaciones de Juan Pablo y Avelino , a lo que acabamos de referirnos, por lo que resta tan sólo el examinar los motivos propiamente alegados por el mismo, en el recurso en cuestión y que no han sido impugnados por los otros recurrentes, como son la pretendida prescripción de los hechos, de conformidad con lo establecido en la L.G.T., la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , como muy cualificada en relación con el art. 24.2 de la C.E . y la correcta individualización de la pena en atención al grado de participación de su representado, por lo que la misma debe ser rebajada.

En cuanto a la prescripción de los hechos, la Juez de lo Penal en el primero de los fundamentos legales de la sentencia recurrida analiza en profundidad y de una manera exhaustiva esta cuestión impugnatoria de la prescripción, introducida por la defensa del ahora recurrente en el trámite de conclusiones e informes finales, siendo algo que debería haber planteado en el momento procesal oportuno, es decir, bien el momento de formular el escrito de defensa o en el trámite de alegaciones al inicio de las sesiones del juicio oral, vulnerando con ello el principio de contradicción al privar al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, al igual que a los Letrados de las otras partes de poder contestar a dicha cuestión, al considerar que se han cumplido los plazos de prescripción en el ámbito fiscal, de 4 años que señala la L.G.T.

A este respecto existe una doctrina consolidada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de abril de 2003 y 15 de julio de 2004 ) que establece que la modificación llevada a cabo por la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente, en relación al plazo de prescripción a efectos administrativos que ha pasado de cinco años a cuatro, no ha mudado el plazo de prescripción del delito, que sigue sometido a lo que establezca el art. 131 del C. Penal ( Sentencia 1604/2005, de 21 de noviembre ).

Por otro lado el pleno no jurisdiccional celebrado el 16 de diciembre de 2008, ha dejado señalado que 'Para la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador ', que con arreglo al art. 305 del C.Penal , vigente en la época en que sucedieron los hechos de autos, dicha pena es de cuatro años, cuyo plazo de prescripción a tenor de lo dispuesto en el art. 131, tanto en su redacción anterior, como en la actual tras la reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio , es de cinco años.

Ello quiere decir que en la época en que se presentó la querella contra los tres acusados el 3 de junio de 2011, y se admitió esta a trámite por auto de fecha 7 de junio de 2011, incluso se le tomó declaración al recurrente en calidad de imputado, el 15 de noviembre de 2011, en modo alguno había transcurrido el plazo de cinco años a efectos prescriptivos fijado en el citado art. 131 del C.Penal , toda vez que la fecha limite de prescripción se inicia el día que finaliza el periodo voluntario de declaración, que en relación a la fecha límite para la presentación de la liquidación del IVA e Impuestos de Sociedades correspondiente al ejercicio fiscal de 2006, es el 31 de enero de 2007, por lo que prescribiría en enero de 2012, mientras que el correspondiente al ejercicio fiscal de 2007, es el 31 de enero de 2008, prescribiendo entonces en enero de 2013,por lo que dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.

DÉCIMOQUINTO.-Por la misma representación del recurrente Edemiro , y para el supuesto de condena, se solicita el que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , como muy cualificada, al vulnerarse respecto de su representado el derecho que toda persona tiene a un proceso sin dilaciones indebidas.

Sobre esta nueva impugnación formulada con carácter subsidiario y con independencia de que por la citada representación no se expone ni se concreta cual ha sido ese retraso culpable o dilación injustificada en la tramitación del proceso debemos señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnera el derecho fundamental contemplado en el art. 24 de la C.E ., debiendo ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la atenuación del art. 21.6 del C. Penal , teniéndola por muy cualificada como aquí se pretende en atención a la gravedad de la dilación en relación al supuesto concreto de que se trate ( Sentencias 162/2004 de 11 de febrero , 322/2004 de 12 de marzo , 273/2005 de 2 de marzo y 570/2006 de 17 de mayo ).

Así las cosas y en cuanto al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el precepto constitucional arriba citado, el Tribunal Constitucional ha señalado la autonomía del mismo, aunque íntimamente relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable y racional, traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el de órgano judicial actuante ( Sentencia 237/01 ).

Sentado lo que antecede y partiendo de la base de que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que como dijimos requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable, hemos de tener en cuenta en relación al supuesto que nos ocupa, que en fecha 7 de junio de 2011, se iniciaron las presentes actuaciones ante la posible existencia de varios delitos contra la Hacienda Pública, relativos al impuesto del IVA correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2006 y 2007 y al Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2006. Una vez practicada la oportuna y prolija labor de investigación por parte del Juzgado Instructor con todas las dificultades inherentes a la misma, por auto de fecha 11 de julio de 2012, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado, dándose traslado al Ministerio Fiscal y las Acusaciones personadas, a fin de que formularan escrito de acusación, solicitando la apertura de Juicio Oral, o bien el Sobreseimiento de la misma, o la practica de alguna prueba que excepcionalmente considerasen imprescindible. Resolución que fue precisamente recurrida en reforma por la representación del hoy apelante, así como por los otros imputados, siendo desestimada por el citado órgano judicial por resolución de fecha 27 de julio de 2012. Mientras tanto y en fecha 23 de julio de 2012, la representación de la mercantil 'COMESPA SL' solicitó la nulidad radical del procedimiento, a la que también se adhirió la representación del ahora recurrente Edemiro , pretensión anulatoria que fue denegada en reforma por el mismo Juzgado mediante auto de fecha 23 de octubre de 2012, decretando el Juzgado la apertura de Juicio Oral por resolución de 29 de octubre de 2012,pretensión anulatoria que fue denegada en reforma por el mismo Juzgado mediante auto de fecha 23 de octubre de 2012, decretando el Juzgado la apertura de juicio oral por resolución de 29 de octubre de 2012, pretensión anulatoria que fue recurrida en reforma por la representación de 'COMESPA SL' y Edemiro y que desestimada por auto de fecha 19 de noviembre de 2012. que recurrida a su vez en apelación ante esta Audiencia Provincial fue desestimada por causa de inadmisión por auto de fecha 9 de enero de 2013, remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal el 4 de febrero de 2013,quien señaló para el comienzo de las sesiones del juicio los días 23,25y 26 de abril de 2013, juicio que tuvo que suspenderse por enfermedad del Letrado D. Alfonso Tomás Menéndez López, señalándose nuevamente para los días 16,18 y 19 de julio de 2013, que tampoco pudo ser celebrado, precisamente por hallarse en situación de baja médica el Letrado recurrente D. Gabriel Hernández, señalándose otra vez para los días 1,3 y 4 de octubre de 2013, teniendo que suspenderse de nuevo al presentar uno de los acusados Juan Pablo un justificante de atención de urgencias, pudiendo tras varias vicisitudes continuar y finalizar el juicio el 11 de octubre de 2013, por lo que resulta evidente que no se ha producido dilación alguna injustificada que permita apreciar la atenuante invocada, por lo que si hubo algún retraso fue debido a la proliferación de una serie de recursos, la mayoría de ellas injustificadas y a las enfermedades de dos de los Letrados y de uno de los acusados, por lo que tal motivo de impugnación debe ser desestimado.

DÉCIMOSEXTO.- Por último, la representación de Edemiro , y también para caso de condena considera que no se ha producido una correcta individualización de la pena que determina su incorrecta graduación, en atención al grado de participación al ser condenado como cooperador necesario, por lo que la pena impuesta debe ser atenuada.

Ciertamente el art. 65.3º del C.Penal , concede al tribunal la facultad discrecional de que cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, podrá imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trata. No obstante lo que acabamos de señalar y como efectivamente razona la Juez de lo Penal en el tercero de los fundamentos legales de la resolución impugnada, no es posible tal atenuación en el acusado Edemiro , habida cuenta que prestó su consentimiento no sólo para figurar como administrador de derecho de numerosas empresas creadas para defraudar a Hacienda, sino que también intervino de una manera activa en dicha trama, como ha quedado acreditado en forma en consonancia a la prueba de autos.

DECIMOSÉPTIMO.-Por todo lo expuesto al no ser atendibles los argumentos de quienes apelan, procede confirmar la sentencia impugnada con expresa desestimación del recurso formulado contra la misma, con imposición a cada uno de los apelantes de una tercera parte de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de Juan Pablo , Avelino y la mercantil 'COMESPA SL' y Edemiro , quien también se adhiere al recurso de los otros recurrentes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en el procedimiento de Juicio Oral nº 29/13 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos en su totalidad dicha resolución, con imposición a cada uno de los apelantes de una tercera parte de las costas del recurso.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Presidente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.