Sentencia Penal Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 73/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCION SEGUNDA

Rollo:73/2014.

ÓRGANO DE PROCEDENCIA:Diligencias Previas Procedimiento abreviado número 1000/2.005. JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE INCA

SENTENCIA núm. 12/15

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO JESUS RODRIGUEZ RIVAS

En PALMA DE MALLORCA, a tres de febrero de dos mil quince.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el anterior procedimiento abreviado, Rollo de Sala nº 73/2.014,por delito de APROPIACION INDEBIDAseguido contra Leon , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1.961, en Inca, hijo de Nicanor y de Ana María , con antecedentes penales no computables y no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Tortella y asistido por el Letrado Sr. Albertí; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, en la persona del Ilmo. Sr. D. Gabriel Rul.lán y DOÑA Remedios , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Serra y defendida por el Letrado el Sr. Gomá, y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, se dicta la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se en virtud de denuncia a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito de apropiación indebida y, tras la práctica de las diligencias consideradas oportunas, se dictó auto transformando las diligencias en procedimiento abreviado en fecha 22 de febrero de 2.010 y auto de apertura de juicio oral el 28 de junio de dicho año. Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal y, al estimarse en el mismo la falta de competencia, remitidas a esta Sala las actuaciones y admitida la prueba propuesta, se señaló para la celebración de vista oral el 29 de enero de 2.015, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.-La acusación pública en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante, como simple, de dilaciones indebidas, solicitando se impusiese al acusado la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad civil por importe de 23.400 euros, más los intereses del art.576 LEC y costas.

Por su parte, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.1 º, 6 y 7, del Código Penal , del que conceptuó autora a la acusada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , por lo que solicitó contra aquél la pena de 6 años de prisión e igual responsabilidad civil que la acusación pública.

TERCERO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

CUARTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales vigentes.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el plenario procede declarar probado que:

El acusado Leon , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1.961, en Inca, hijo de Nicanor y de Ana María , con antecedentes penales no computables y no privado de libertad por esta causa, en fecha 30 de abril de 2.003, firmó con D. Ambrosio un contrato denominado de 'reserva de compraventa' sobre una finca rústica sita en Binissalem, propiedad del segundo y por precio de compra venta 234.395 euros, entregando en dicho acto la suma de 9.000 euros (3.000 en efectivo y 6.000 mediante la entrega de un pagaré), fijándose que el resto del precio sería entregado en el momento de la firma de la escritura pública y que el contrato sería válido mientras el pagaré fuese a buen fin, lo que no sucedió.

Pasado un tiempo, Dña. Remedios , acudió a las oficinas del acusado y se interesó por dicha propiedad, firmando con el acusado, en fecha 7 de mayo de 2.004, contrato de reserva de compraventa, fijando como precio la suma de 234.394,72 euros, satisfaciendo la Sra. Remedios en tal momento la suma de 23.400 euros en concepto de reserva y a cuenta del precio, estableciéndose que el resto se abonaría a la firma de la escritura pública de compraventa, a realizar en un plazo de sesenta días.

Desde tal momento fue imposible contactar con el acusado para lograr la formalización del contrato y elevación a público, sin que tampoco procediese a la devolución de la suma percibida ni a su entrega al vendedor, a quien sólo hizo entrega de los 3.000 euros antes señalados, pues el pagaré de 6.000 euros no llegó a buen fin.

Después de múltiples requerimientos, la perjudicada logró ponerse en contacto con el titular de la finca rústica, quien también le informó de que el acusado había desaparecido, concertando entonces la Sra. Remedios y el Sr. Ambrosio la compraventa de la finca, rebajándole del precio una cantidad, para compensar la entregada al acusado, y permitiéndole pagar aplazadamente la restante.

La Sra. Remedios destina la finca rústica adquirida a vivienda habitual.

La causa estuvo completamente paralizada del 17 de enero de 2.006 al 19 de abril de 2.008, y del 29 de enero de 2.009 al 22 de enero de 2.010. Dictado el auto de apertura de juicio oral, 28 de junio de 2.010, hasta el 29 de enero de 2.015 no se celebró el juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, debe rechazarse ya la prescripción de los hechos pues, aun de aplicarse el periodo de tres años, en la anterior regulación, lo cierto es que no se aprecia ningún periodo de inactividad que alcance dicho lapso, ni siquiera los indicados por la defensa, por lo que dicha excepción debe rechazarse.

Los hechos declarados probados en el epígrafe anterior, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal , siendo criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Leon , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como a continuación se expondrá.

SEGUNDO.-En cuanto a dicha participación del acusado como autor de los hechos descritos, ha quedado acreditada, a juicio de este Tribunal, con claridad meridiana. Se cuenta, en este sentido, con las siguientes pruebas:

1.- La declaración de la propia víctima que refiere que acudió a la oficina del acusado al estar interesada en la adquisición de la finca, para destinarla a vivienda, que, como ella no conseguía financiación, el acusado le dijo que no se preocupase, que el se lo gestionaría, entregándole entonces toda la documentación, siendo que, desde entonces no volvió a saber nada de él, a pesar de múltiples e infructuosos intentos, lo que la llevó a informarse en el banco, donde le dijeron que se le había denegado. Puesta en contacto tras otras vez múltiples intentos con el acusado éste le dijo que había perdido el dinero y que la operación no se podía realizar por la falta de financiación. Que, antes de que transcurriesen los sesenta días fijados en el contrato de reserva, intentó en muchas ocasiones ponerse en contacto con él, sin lograrlo, haciendo lo propio transcurrido el plazo, sin que el acusado se presentase.

2.- La declaración del testigo hermano de la perjudicada en igual sentido que la anterior, en el sentido de que no les contestaba y que, transcurrido el plazo, les dijo que habían perdido el dinero. Que logró su hermana adquirir la finca directamente del propietario, que sabe que le rebajó el precio y que respecto a los 24.000 euros que habían entregado al acusado, se los va satisfaciendo poco a poco.

3.- La declaración del Sr. Ambrosio , vendedor, que señala que el acusado le dijo que ya había conseguido unos compradores y que le habían dado dinero, entregándole a él 3.000 euros y un pagaré por importe de 6.000 euros que no pudo cobrarse, que después de los sesenta días desapareció. Que el dinero lo perdió él pues rebajó unos 10.000 euros a la compradora y el resto se lo permite pagar poco a poco. Que tenía pactado con el acusado el pago de una comisión. Que se trataba de una finca rústica con casa.

4.- El acusado se acogió a su derecho a no declarar.

TERCERO.-Respecto de la calificación de los hechos, los mismos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el art. 252, por cuanto se dan todos y cada uno de los elementos propios de dicho tipo penal. Conforme a dicho art. 252, «serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas».

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión del delito de apropiación indebida, a parte de los tres citados en el art. 252 del CP señalando el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisándose al respecto que, dado el carácter abierto de la formula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que claramente no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

En el presente caso es aplicable el número 1º del apartado 1º del artículo 250 CP , por recaer sobre vivienda habitual de la perjudicada, no así el resto de circunstancias que invoca la defensa pues no se ha acreditado en modo alguno ya el abuso de relaciones personales existentes, de credibilidad empresarial ni el especial valor de lo apropiado, y ello por cuanto es necesario que tales circunstancias sean previas y distintas de las que han dado lugar al acto fraudulento, porque en otro caso coincidirían con el contenido mismo de la figura defraudatoria ( Sentencias de 28 de mayo de 2002 y 4 de febrero de 2003 entre otras). En este caso, la confianza que permitió al acusado llevar a cabo la apropiación está insita en la figura delictiva de apropiación indebida, de manera que no puede tomarse además en consideración para sustentar una agravación, pues un mismo hecho no puede fundar varias consecuencias punitivas ( Sentencias de 12 de febrero de 1998 y de 17 de marzo de 2000 , entre otras).

Por último, con relación al tipo agravado, solicitado por la Acusación Particular, de que la defraudación revista especial gravedad en atención a su valor, también se rechaza por cuanto la jurisprudencia, de manera unánime, considera, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2002 , que el límite cuantitativo establecido a partir del cual se estima la cuantía del delito de apropiación indebida de especial gravedad es de 36.060,73 euros.

CUARTO.-En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, particularmente, en cuanto al abuso de confianza del art.22.6 CP , ya hemos dicho que está insito en la misma figura delictiva por la que condenamos.

Respecto a la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, del artículo 21.6 CP , sí concurre y como cualificada, pues existen dos periodos muy relevantes y extensos durante los cuales la causa estuvo paralizada, del 17 de enero de 2.006 al 19 de abril de 2.008, y del 29 de enero de 2.009 al 22 de enero de 2.010, estando completamente paralizada en ambos, más en otros periodos de un año, siendo que, con posterioridad, desde el auto de apertura de juicio oral, 28 de junio de 2.010, hasta el 29 de enero de 2.015, no se ha celebrado el juicio oral, por distintas vicisitudes no achacables al acusado.

QUINTO.-En cuanto a la penalidad, este Tribunal considera que debe serle impuesta la pena de nueve meses de prisión, en atención a lo siguiente:

El delito de apropiación indebida tiene señalada, en el art. 250 del Código Penal , al que se remite el art. 252 del Código Penal , la pena de prisión de uno a seis años, debiéndose, por aplicación de la atenuante indicada como muy cualificada, rebajar la pena en un grado, con lo que, dentro de la horquilla resultante, entendemos apropiada dicha pena, atendida la entidad de lo defraudado.

Procede, por otra parte, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista por el art. 56 CP .

SEXTO.-Que conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y, concordantes del Código Penal , procederá imponer al acusado la responsabilidad civil postulada, 23.400 euros pues es la suma de la que se apropió indebidamente al acusado al no hacer entrega de la misma al Sr. Ambrosio como parte del precio pactado y ello con independencia del trato más o menos benévolo que el vendedor, atendidas las circunstancias, hubiera podido tener con la perjudicada.

El interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago de conformidad con lo previsto en el Art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse al acusado, y por lo que a la condena por delito de apropiación indebida se refiere, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

En cuanto a las costas de la acusación particular, deben entenderse incluidas en la condena en costas, habiendo declarado el Tribunal Supremo que el pago de las costas de la acusación particular debe corresponder a los procesados como regla general, salvo supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte haya sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, lo que no ha sido el caso, sosteniendo dicho Alto Tribunal un criterio sobre la relevancia de su actuación que se ha ido relajando y matizando en sus sucesivas sentencias hasta poderse calificar de prácticamente abandonado, en pro de una postura ampliamente favorable a su inclusión, como se reconoce, entre otras, en STS 2ª, S. 25-01-2001 . Y como se dice en la STS de 30-11-90 , su actuación no se limitó a la actividad calificadora, sino que durante la tramitación del proceso ha adoptado una postura decisiva, en orden a su iniciación, continuación y conclusión, promoviendo diligencias y aportando documental, haciéndose merecedora de la inclusión de sus costas en la condena a la acusada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Leon , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida en su modalidad de recaer sobre vivienda habitual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, como muy cualificada, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la Sra. Remedios en la cantidad de 23.400 euros más los intereses establecidos en el art.576 Lec .

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-