Sentencia Penal Nº 12/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 12

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN..................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 7/2015

En la ciudad de Granada, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo nº 3/2014-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería -causa núm. 1/2014-, por delitos de asesinato y tenencia de arma prohibida contra Celso , mayor de edad, nacido en Canjáyar (Almería) el NUM001 de 1980, hijo de Encarna y de Felipe , con domicilio en Canjáyar (Almería), AVENIDA001 nº NUM002 y con DNI nº NUM003 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don Juan José García Torres y por el Letrado Don Francisco Torres Martínez y en esta apelación por la Procuradora Doña María José Rodríguez García y por el mismo Letrado; y contra Marcos , mayor de edad, nacido en Canjáyar (Almería) el NUM004 de 1988, hijo de Raimunda y de Samuel , con domicilio en Canjáyar (Almería), CALLE000 nº NUM005 y con D.N.I. nº NUM006 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Marina Isabel Ceballos Martínez y por la Letrada Doña Josefa Antonia Castillo de Amo, y en esta apelación por la Procuradora Doña Beatriz Aguayo Mudarra y por la Letrada Doña María del Carmen Velasco Reyes.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Bienvenido y Consuelo representados en la instancia por el Procurador Don Antonio Molina Miras bajo la dirección del Letrado Don José Luis Labraca López, y en esta apelación por el Procurador Don Ángel Fábregas García bajo la dirección del mismo Letrado. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Almería, por cuya Sección Segunda se nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Rafael García Laraña por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de los acusados y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor el acusado Celso , y del delito de homicidio responsable en concepto de cómplice el acusado Marcos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado Celso por el delito de homicidio de la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para el acusado Marcos por el delito de homicidio la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de costas proporcionales. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado Celso y de forma subsidiaria el acusado Marcos , indemnizarán a Bienvenido y Consuelo en 150.000 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC .

La Letrada de la acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor el acusado Celso , y responsable en concepto de inductor del delito de asesinato y en concepto de autor el delito de tenencia ilícita de armas al acusado Marcos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado Celso por el delito de asesinato de la pena de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y privación del derecho a residir o acudir a la localidad de Canjáyar y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de los padres y hermanos del fallecido en cualquier lugar donde se encuentren, acercarse a su domicilio o a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por los mismos, por un período de tiempo de 30 años, y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y para el acusado Marcos por el delito de asesinato de la pena de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y privación del derecho a residir o acudir a la localidad de Canjáyar y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de los padres y hermanos del fallecido en cualquier lugar donde se encuentren, acercarse a su domicilio o a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por los mismos, por un período de tiempo de 30 años, y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo ambos acusados deberán ser condenados a indemnizar solidariamente a los padres del fallecido Bienvenido y Consuelo en la cantidad de 200.000 euros con el interés del artículo 576 de la LEC , y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

La defensa del acusado Celso consideró definitivamente los hechos constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , siendo autor el acusado Celso , concurriendo la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal y la eximente completa del artículo 20.4º del Código Penal , solicitando la libre absolución de su defendido, y, alternativamente a la circunstancia del artículo 20.4º, la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.4º del Código Penal , y alternativamente a la circunstancia del artículo 20.2º, la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

La defensa del acusado Marcos solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que no cometió delito alguno. Además estimó que concurrían la eximente completa del artículo 20.2º y las atenuantes del artículo 21.2 ª y 21.4ª del Código Penal , y alternativamente la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 20 de marzo de 2015, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'PRIMERO.- Sobre las 22 horas del día 13 de noviembre de 2012, el acusado Celso , llevando oculta entre sus ropas una escopeta de cañones yuxtapuestos recortados, del calibre 12, se dirigió hacia la AVENIDA001 de la localidad de Canjáyar, donde se encontraba Ezequias .

SEGUNDO.- Celso iba decidido a terminar con la vida de Ezequias .

TERCERO.- Celso , al llegar a la altura de Ezequias en la AVENIDA001 , se posicionó frente a éste, sacó el arma, que había llevado oculta hasta entonces, y, al tiempo que le decía 'de aquí al cementerio' le descerrajó a muy corta distancia, en torno a un metro, un tiro en el abdomen, que provocó que Ezequias cayera al suelo, afectándole a zonas vitales.

CUARTO.- Ezequias no tuvo posibilidad alguna de prever el ataque con el arma ni de defenderse del mismo.

QUINTO.- Celso efectuó por contacto un segundo disparo sobre la espalda de la víctima, afectándole zonas vitales.

SEXTO.- Seguidamente, Marcos ocultó el arma entre unos matorrales en el Cerro de San Blas.

SÉPTIMO.- Previamente, en esa misma noche, se había originado una discusión entre Ezequias , por un lado, y Marcos y Celso por otro, en el bar Mirasol de la localidad de Canjáyar.

OCTAVO.- Hallándose Celso y Ezequias en el bar Mirasol de Canjáyar, Ezequias había amenazado e insultado a Celso .

NOVENO.- En el curso de la discusión, Marcos había entregado a Celso una cabilla (hierro que se utiliza para la fijación de invernaderos) para que golpeara a Ezequias .

DÉCIMO.- En el curso de la discusión, Celso había golpeado a Ezequias con la cabilla en el antebrazo izquierdo.

DECIMOPRIMERO.- Previamente al encuentro en la AVENIDA001 , hallándose Celso y Ezequias en el bar Mirasol de Canjáyar, Ezequias había golpeado con la cabilla a Celso en la cara y en el cuello.

DECIMOSEGUNDO.- A consecuencia de dichos golpes, Celso cayó al suelo, donde recibió varias patadas por parte de Ezequias .

DECIMOTERCERO.- Ezequias falleció de forma inmediata a consecuencia de los disparos recibidos.

DECIMOCUARTO.- El acusado Celso efectuó los disparos que alcanzaron a Ezequias .

DECIMOQUINTO.- El acusado Marcos contribuyó en todo momento a la acción de Celso .

DECIMOSEXTO.- Al momento de producirse los hechos, Celso se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas y trankimazin, sustancias que disminuían de modo leve sus facultades volitivas e intelectivas.

DECIMOSÉPTIMO.- Durante el día de los hechos, Marcos había estado consumiendo alcohol y drogas, concretamente trankimazin y diazepam, sustancias que disminuían levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

DECIMOCTAVO.-El día 13 de noviembre de 2012, el acusado Celso estaba en posesión de una escopeta de cañones yuxtapuestos recortados, del calibre 12.

DECIMONOVENO.- El día 13 de noviembre de 2012, el acusado Celso era poseedor de la escopeta descrita en el hecho 18º.

VIGÉSIMO.- El acusado Celso realizó personalmente lo descrito en el hecho 18º.

VIGESIMOPRIMERO (a los exclusivos efectos de la responsabilidad civil).- Ezequias , nacido el NUM007 de 1975, convivía con sus padres, Bienvenido y Consuelo , en la CALLE001 de Canjáyar. Estos, a raíz del fallecimiento de su hijo, padecen una reacción depresiva prolongada.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado Celso , como autor de un delito de asesinato cualificado por la alevosía y de un delito de tenencia de arma prohibida, concurriendo respecto de la primera de dichas infracciones la circunstancia atenuante analógica a la alteración psíquica:

1) Por el delito de asesinato, a las penas de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y PROHIBICIÓN, DURANTE DIECIOCHO AÑOS, de aproximarse a menos de cien metros de Bienvenido y Consuelo , en cualquier lugar donde se encuentren, y de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por los mismos.

2) Por el delito de tenencia de arma prohibida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Absolviendo al acusado Marcos del delito de asesinato que se le imputa, debo condenarle y le condeno en su lugar como cómplice de un delito de homicidio, concurriendo la circunstancia atenuante analógica a la alteración psíquica, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y PROHIBICIÓN, DURANTE DIEZ AÑOS, de aproximarse a menos de cien metros de Bienvenido y Consuelo , en cualquier lugar donde se encuentren, y de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por los mismos.

Debo absolver y absuelvo al acusado Marcos del delito de tenencia de arma prohibida que se le imputa.

En materia de responsabilidad civil, se fija la indemnización a favor de los perjudicados Bienvenido y Consuelo en DOSCIENTOS MIL EUROS, suma que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del pago de dicha cantidad responden el acusado Celso en un 80% y el acusado Marcos en un 20%, respondiendo cada uno subsidiariamente de la cuota del otro.

Respecto de las costas procesales, se imponen, incluidas las devengadas por la acusación particular, un medio al acusado Celso y un cuarto al acusado Marcos , declarándose de oficio el cuarto restante.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se han interpuesto recursos principales de apelación por las representaciones procesales de los acusados Celso y Marcos , y recurso supeditado de apelación por el Ministerio Fiscal, habiendo sido impugnados los de los dos acusados por la acusación particular y el del acusado Marcos por el Ministerio Fiscal, que se ha adherido al interpuesto por el acusado Celso .

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular, y se señaló para la vista de la apelación el día 14 de octubre de 2015, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado condenó, entre otros extremos que han quedado firmes, a Celso como autor de un delito de asesinato con circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de dieciséis años de prisión y las accesorias; y a Marcos , como cómplice de un delito de homicidio, con la misma atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y las accesorias.

Frente a dicha sentencia se han formulado dos recursos principales de apelación y uno supeditado.

La defensa de Celso esgrime en su recurso dos motivos de apelación ambos al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., por aplicación indebida del artículo 139 CP , y por inaplicación del artículo 20.2 en relación con el 21.1 CP .

La defensa de Marcos formula un único motivo de apelación, al amparo del apartado e) del art. 846 bis c' LECrim , por vulneración de la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal formula recurso supeditado de apelación adhiriéndose al primero de los motivos del recurso de Celso , si bien, en el acto de la vista, el representante del Ministerio Público manifestó no compartir ni por tanto sustentar los argumentos de dicho recurso.

Segundo.- Sobre la concurrencia de alevosía.

La defensa de Celso sostiene, en síntesis, en su primer motivo, que los hechos declarados probados son incompatibles con la apreciación de alevosía, por cuanto, por más que en el relato de los mismos no se hace una narración cronológicamente ordenada, lo cierto es que con anterioridad a la agresión que causó la muerte de Ezequias , se produjo un incidente violento en el que Ezequias agredió a Celso con una barra de hierro y le dio patadas cuando estaba en el suelo (hechos décimo primero y décimo segundo), lo que permitiría deducir que Ezequias habría de estar en estado de alerta ante la posibilidad de que Celso volviera para agredirlo, lo que elimita la indefensión derivada de la sorpresa o inadvertencia, característica de alevosía.

Sin demérito de la jurisprudencia invocada por el recurrente, sino más bien en su estricta observancia, ha de tenerse en cuenta el dato decisivo de que entre el primer incidente o disputa y el momento de la agresión transcurrió un periodo de tiempo que debe considerarsesignificativo(una testigo lo concreta en diez minutos, y otro en media hora) y suficiente como para considerar que esa primera disputa había concluido, sin perjuicio de que la enemistad manifestada en la misma pudiera dar lugar a nuevos incidentes. Lo que desde luego no puede considerarse como necesario u obvio es que Ezequias pudiera pensar que Celso hubiera ido a dotarse de una escopeta y volviese con intención no ya sólo de seguir la disputa, sino de cerrarla con dicha arma. Quiere decirse con esto que aun cuando hubiera quedado probado que Ezequias vio volver a Celso , y que se representó la posibilidad de que hubiese regresado con ánimo de reanudar la disputa, ello no excluiría la total indefensión consistente en no estar prevenido de la posibilidad de que su contendiente se hubiere provisto en ese lapso de tiempo de un arma de fuego (que ocultaba debajo de la ropa), elemento que comporta un cambio cualitativo indudable o 'alteración sustancial' que justifica la apreciación de la alevosía sobrevenida.

El motivo, por tanto, debe desestimarse.

Tercero.- Sobre la valoración de la afectación producida por el consumo de alcohol y sustancias.

En el segundo motivo la defensa de Celso intenta combatir lainferenciaa que el Jurado llegó, tras el examen de las pruebas, sobre el grado de afectación de las facultades del acusado en el momento de cometer los hechos, como consecuencia del consumo de 'bebidas alcohólicas, drogas y tranquimazín'. En síntesis, el recurrente considera que en vista de las pruebas practicadas es irrazonable inferir que las facultades sólo estaban afectadas 'levemente', por cuanto conforme a las máximas de la experiencia el consumo combinado de esas sustancias no puede sino producir una afectación mayor. Y al respecto pone de manifiesto que tal inferencia se basa en pruebas que a su juicio son inapropiadas para basar tal conclusión, pues los forenses examinaron al acusado mucho tiempo después de los hechos, y los Guardias Civiles que manifestaron en el juicio oral que no encontraron síntomas de embriaguez en el acusado apenas tuvieron contacto con quien ya estaba detenido, sino que se dedicaron a otras diligencias. Concluyendo que habría que otorgar más credibilidad a la declaración sumarial del Guardia Civil TIP NUM008 , que fue quien entró inicialmente en contacto con él para detenerlo, y que manifestó que lo encontró 'muy embriagado'.

La argumentación del recurrente tropieza con obstáculos insalvables.

En primer lugar, y sobre todo, porque no basta con que las pruebas en las que se basa el Jurado para apreciar el grado de afectación no sean concluyentes, para tener por probada esa mayor afectación. Al tratarse de una circunstancia atenuante (o eximente), la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, siendo así que el recurrente ni probó la cantidad concreta de sustancias que había consumido el acusado, ni ha logrado convencer al Jurado con testimonios, informes u otros medios de prueba que la afectación fue grave. Dicho más claramente: la duda o incertidumbre sobre un elemento típico de una atenuante va en perjuicio del acusado, y no en su beneficio, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual no basta con probar el elemento objetivo del consumo de sustancias (ni siquiera el consumo elevado), sino que también ha de acreditarse el influjo que las mismas causaron en el acusado.

En segundo lugar, que su argumentación pretende llevar a la Sala al terreno de la valoración de la mayor o menor fuerza de convicción de los diferentes testigos que depusieron, lo que es incompatible con la naturaleza de este recurso y con el principio de inmediación en la apreciación de la prueba personal.

Y en tercer lugar, a mayor abundamiento, que la declaración sumarial del Guardia Civil TIP NUM008 no puede considerarse concluyente, entre otras cosas porque no fue corroborada, sino más bien contradicha precisamente en lo que se refiere a la cuestión debatida, cuando depuso en el juicio oral.

La inferencia del Jurado sobre el grado de impacto de las sustancias consumidas no es irrazonable, y la apreciación por la Sala en esta apelación de una eximente incompleta o una atenuante cualificada sería mero voluntarismo sin apoyo en los hechos probados, por lo que ha de desestimarse el segundo motivo de apelación de Celso .

Cuarto.- Sobre la condena por complicidad omisiva a Marcos .

En el único motivo de su recurso de apelación, la defensa de Marcos denuncia vulneración de la presunción de inocencia por condenársele como cómplice de un delito de homicidio sobre la base de conjeturas que no alcanzan suficiencia como para fundar una verdadera prueba indiciaria, careciendo por tanto la condena de 'toda base razonable'.

Para la resolución de este motivo es necesario relacionar qué hechos han sido declarados probados respecto de la participación de Marcos :

- Expresamente declara el Jurado comono probadoque Marcos se hubiese puesto de acuerdo con Celso para atentar contra la vida de Ezequias . Se descarta por el Jurado, por tanto, la existencia depactum scaeleris,tanto previo como coetáneo (punto segundo del objeto del veredicto).

- Expresamente declara comono probadoque Marcos supiese que al volver después del primer incidente Felipe Samuel llevara oculta entre sus ropas una escopeta (punto primero del objeto del veredicto).

- Expresamente declara comono probadoque cuando Samuel se halló frente a frente con la víctima, Marcos le provocase a usar el arma diciéndole 'sácala ya' (punto cuarto del objeto del veredicto)

- Expresamente declara comono probadoque, tras el primer disparo, Marcos dijera a Celso 'todavía se mueve, pégale otro'.

- Sí se considera probado que Marcos se halló presente en el primer incidente violento, y que había suministrado a Celso una cabilla para que golpeara a Ezequias , que aunque no se marchó tras incidente junto a Celso , sí volvió junto a él y estaba junto a él cuando Celso sacó el arma y disparó contra Ezequias , y también que, seguidamente, Marcos ocultó el arma entre unos matorrales en el Cerro de San Blas.

- Por último, en el hecho décimoquinto, se afirma que 'el acusado Marcos contribuyó en todo momento a la acción de Celso '.

Lo primero que debe dejarse claro es que este último 'hecho probado' no es tal, ni puede servir de apoyo a la condena como cómplice, puesto que es un caso claro de predeterminación del fallo. No se puede condenar a una persona porque se declare probado que 'contribuyó' a la acción delictiva, si no se expresa como hecho probado qué conductas concretas llevó a cabo que favorecieran la realización de la conducta típica por el autor. Como dice en un supuesto similar la STS 14 febrero 2003 , comoratio decidendipara absolver a quien venía acusado por complicidad omisiva por haberse considerado probado que había 'cooperado' con actos anteriores y simultáneos, 'la ausencia en todo el relato fáctico de los actos concretos en que consistió su intervención, dejan vacía e inoperante tal afirmación', siendo así que es imprescindible 'relatar cuáles sean estos actos, para poderlos calificar de 'actos de cooperación anteriores o simultáneos''.

En definitiva, la conducta de Marcos se limita a haber participado activamente en una disputa violenta previa entre Celso y Ezequias ; enacompañara Celso cuando volvió para matar a Ezequias , ignorando que portaba una escopeta y sin haberse puesto de acuerdo con él en esa intención de matarlo, en presenciar los hechos sin que conste que intentara evitarlos ni auxiliar a la víctima, y en abandonar el lugar junto con Celso y ocultar el arma.

El Ministerio Fiscal, al impugnar la sentencia que condenó como cómplice a Marcos , intenta justificarla con la figura de lacomplicidad omisiva, citando al respecto sentencias del Tribunal Supremo de 15 julio 1983 , 9 noviembre 1993 y 30 enero 1995 . Sin embargo, sentencias más recientes, advierten sobre la excepcionalidad de tal figura y optan por la cautela en su apreciación. Así, de manera muy expresiva, la STS 21 febrero 2005 dice que 'el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal',advirtiendo que 'de concebirse la complicidad con tal amplitud que cualquier actividad, por irrelevante que fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito, resultase identificable con esta forma de participación punible, acabaríamos encontrándonos no sólo con una indeseable hipertrofia de tal categoría y con el incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que lo define, sino, lo que es más grave, con la pérdida de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice, que no es otro que la denominada 'doctrina del favorecimiento'(...)'.

Del mismo modo, las SSTS 14 febrero 2003 y 16 septiembre 2010 , referidas específicamente a la complicidad omisiva, la condicionan a que la conducta omitida constituya una verdadera 'aportación' al hecho, bien porque la conducta del autor consista a su vez en una omisión, o bien porque, tratándose de delitos de resultado, el cómplice estuviera en una posición de garante específica y diferenciada de 'la que todo ciudadano tiene de impedir la comisión de determinados delitos', ya sea por una obligación legal o por haber contribuido a la creación del riesgo concreto para el bien jurídico protegido, y estuviera en condiciones de evitar la comisión del delito o paliar sus efectos.

Nada de ello ocurre en el presente caso. Marcos se limita a presenciar los hechos, acompañando a Celso , sin conocer previamente su intención delictiva, y sin que su pasividad fuese necesaria o coadyuvante según el plan del autor principal, quien se bastó a sí mismo para dotarse de un arma de enorme potencialidad letal, volvió por su cuenta al lugar de los hechos sin que la víctima fuese allí retenida dolosamente, ocultó el arma, se aproximó, y, con total indefensión para la víctima, le disparó en dos ocasiones asegurando así el resultado de muerte. Ni la indefensión ni la agresión fueron favorecidas, ni mucho ni poco, por la sola presencia también desprevenida de Marcos .

Es cierto que el Magistrado Presidente afirma en su motivación ese 'favorecimiento', que habría consistido en 'acompañar' al autor, en 'respaldarlo' en su ejecución, y finalmente en 'ocultar el arma'. Pero hemos de insistir en que el acompañamiento sin previo pacto para delinquir es una conducta inocua que ni revela dominio del hecho ni asigna una posición de garante, que el 'respaldo' al que se refiere el Magistrado Presidente es una expresión vacía de contenido al no venir concretado en hechos concretos declarados probados, y que la ocultación del arma es una conducta 'posterior', y por tanto no 'coetánea' ni 'anterior', que no puede por tanto invocarse para justificar la complicidad, sin perjuicio de otros reproches penales por los que no se ha formulado acusación.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado. Es cierto que la estimación del mismo más bien habría de fundamentarse en error en la calificación jurídica, pues no se trata de que los hechos imputados no hayan sido probados (presunción de inocencia), sino en que los que han sido declarados probados no integran el concepto jurídico de complicidad. Con todo, puede considerarse, en línea con el planteamiento del recurso, que el 'hecho' décimoquinto (es decir, que ' Marcos contribuyó en todo momento a la acción de Celso ') carece de apoyo probatorio suficiente, por lo que, en definitiva, la condena carece de 'toda base razonable.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Queestimandoel recurso formulado por la representación procesal de Marcos contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial de Almería (sección 2ª), lo absolvemos de toda responsabilidad penal y revocamos la condena como cómplice de un delito de homicidio; ydesestimandoel recurso formulado por la representación procesal de Celso contra la misma sentencia, confirmamos el resto de los pronunciamientos de la misma, si bien la responsabilidad civil ha de imputarse íntegramente a Celso y no procede la condena al pago de las costas a Marcos . Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.