Sentencia Penal Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 117/2014 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo:117/2014.

Procedimiento abreviado número 962/2.011.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm.12/16

S.S. Ilmas.

PRESIDENTE

DOÑA MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ

MAGISTRADOS

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DON ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS

En PALMA DE MALLORCA, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por los Ilmos. Srs. Magistrados antes expuestos, el procedimiento abreviado número 962/2.011 procedente del Juzgado de Instrucción número Siete de Palma de Mallorca, Rollo de Sala número 117/2.014,por delito de apropiación indebida con la agravante del nº 1, apartado 5º del art.250 CP , seguido contra D. Secundino con Documento Nacional de identidad número NUM000 , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y defendido por el Letrado D.Higinio Muñoz Llobera; y contra D. Jesus Miguel , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta y defendido por el Letrado D.Bartolomé Oliver Gaya; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y como Acusación Particular, la mercantil Lico Leasing S.A, defendida por el Letrado D.Llorenç Salvá y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella interpuesta el día 1 de abril de 2.011 por Lico Leasing S.A. por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Investigados judicialmente tales hechos, el día 18 de enero de 2.013 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Secundino y Jesus Miguel , pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Por la Acusación Particular se formuló acusación mediante escrito presentado el día 20 de febrero de 2013, por el que se consideraban los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.1.6 y 7 del mismo texto, considerando autor de los hechos a los referidos Srs. Secundino Jesus Miguel y solicitando la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 100 euros diarios, para cada uno. En concepto de responsabilidad civil, los acusados debían indemnizar a la querellante en la cantidad de 755.000 euros y sus intereses, importe de la cantidad apropiada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito, en fecha 12/05/2014, por el que se consideraba que los hechos objeto de la presente causa eran constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada por ser defraudación superior a 50.000 euros, del que era responsable en concepto de autores los Srs. Jesus Miguel Secundino , y para la que se solicitaba la pena de cuatro años de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 12 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. En materia de responsabilidad civil, se solicitaba indemnización para la querellante en la cuantía de 1.090.400 euros.

Por el Juzgado Instructor, en fecha 5 de febrero de 2.014 se dictó Auto de apertura de juicio oral contra Secundino y contra Jesus Miguel , tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados para formular su escrito de defensa, el cual fue presentado el 13 de junio de 2014, por parte del acusado Jesus Miguel y por el que solicitaba su absolución. Por su parte, la defensa de Jesus Miguel presentó escrito de defensa el 23 de julio de 2014, solicitando la absolución.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y recibidas que fueron en fecha 1 de octubre de 2014 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas mediante dictado de auto de 23 de abril de 2015 se señaló para la celebración del juicio oral el 29 de octubre de 2015, fecha en la que tuvo lugar el acto de juicio oral con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- En el acto del plenario todas las acusaciones elevaron a definitivas las conclusiones provisionales emitidas por el Ministerio Fiscal. La acusación particular, por su parte, retiró la agravante séptima del art.250.1º y, si bien mantuvo la responsabilidad civil fijada en provisionales, como alternativa subsidiaria estableció una indemnización de 596.667,60 euros con los intereses legales del art.576 LEC .

La defensa técnica de D. Jesus Miguel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y, por su parte, la defensa de D. Secundino , si bien elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, de manera subsidiaria consideró que los hechos constituirían un delito de apropiación indebida básico, en la redacción vigente en el año 2009 y, por lo tanto, la pena correspondiente sería de un año de prisión y multa de seis meses a razón de 5 euros al día. La responsabilidad civil fue fijada en 409.000 euros.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: D. Secundino , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y sin que haya estado privado de libertad por esta causa, como representante de la entidad Gruas Tur S.L., en fecha 30 de junio de 2006, suscribió con la entidad Lico Leasing S.A. E.F.C. una póliza de arrendamiento financiero para la adquisición de un grúa marca GROVE, modelo GMK5220, con matrícula U....UWF , por plazo de 30 de junio de 2006 a 25 de mayo de 2011, con un arrendamiento financiero de 1.199.099,40 euros, con un pago de 19.984,99 euros al otorgamiento de contrato y 59 cuotas mensuales por el mismo importe más 744,59 euros por la financiación de la prima de l contrato de seguro. Sin embargo, el acusado, en fecha 15 de abril de 2009, sin conocimiento de Lico Leasing S.A., vendió dicha grúa por 753.490 euros a la entidad marroquí STE INMEDIAT GRUES SARL, sin que has tal fecha haya hecho pago de las correspondientes cuotas, ni haya reintegrado a la entidad LICO LEASING S.A. la mencionada grúa, que ha sido valorada pericialmente en 1.090.400 euros.

No ha quedado acreditada que la participación formal de D. Jesus Miguel abarcara el conocimiento del alcance de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba practicada, en virtud del art.741 Lecrim y, fundamentalmente, del reconocimiento en esencia de los hechos por el propio acusado, D. Secundino , que acepta el relato fáctico del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal salvo en lo referente al consentimiento previo de la mercantil Lico Leasing, que afirma que existió, y a su falta de intervención en no satisfacer, con el producto de la venta, las cuotas pendientes por el arrendamiento financiero a la querellante.

Pues bien, centraremos la valoración probatoria en los dos extremos objeto de controversia. Por lo que respecta al consentimiento o no de la arrendadora financiera para proceder a la venta de la indicada grúa, Secundino se mantuvo persistente al afirmar que el representante de la mercantil en Baleares, el Sr. Nicolas , le autorizó verbalmente para proceder a dicha venta; dicho representante no fue propuesto por ninguna de las partes para deponer en plenario, a juicio de la defensa del acusado era prueba cuya carga recaía sobre las acusaciones, si bien, a juicio del Tribunal, considerando que su versión de los hechos, conocida por referencias del acusado, hubiera constituido prueba de descargo contundente y, por lo tanto, siendo ésta la tesis defensiva, la carga probatoria pendía de la defensa interesada en tal testimonio; desde luego que de haber declarado en este sentido Don. Nicolas en plenario la conclusión probatoria sería bien diferente. Ahora bien, lo cierto es que tal extremo no aconteció y no consta soporte documental alguno que refleje la intención de la representación de la querellante en este sentido y, frente a ello, las acusaciones presentaron la testifical del representante legal de Lico Leasing S.A., Sr. Jose Manuel , que negó categóricamente que la empresa tuviera conocimiento de dicha autorización y que prueba de ello era que la demanda previamente interpuesta tenía como suplico la devolución del bien mueble y no las cuotas insatisfechas. Como corroborante objetivo de la declaración testifical del representante legal de la querellante se introdujo como documental el contrato de renegociación de la deuda entre las partes que se celebró en abril de 2010 -ya vendida la grúa- y en la que no se reflejaba la circunstancia referida de la previa venta del bien mueble que constituía el arrendamiento financiero.

Por lo tanto, la falta de lógica que per se habría tenido la operación de venta de la grúa con autorización de la arrendadora financiera y la falta de prueba que así lo disponga y, que siendo ésta claramente de descargo correspondía a la defensa, podemos concluir que D. Secundino procedió a la venta de la grúa sin autorización ni conocimiento de la querellante.

En segundo lugar debemos examinar la justificación que el indicado acusado ofreció sobre el destino del precio de la venta; así, en su declaración plenaria manifestó reiteradamente que, en la fecha de los hechos, y en concreto cuando se recibió en la cuenta bancaria de Grúas Tur el precio resultante de la venta de la grúa, el declarante se encontraba convaleciente de una grave enfermedad que le tuvo apartado de sus ocupaciones habituales un mes y medio, tiempo en el que se procedió al pago de la venta de la grúa y que, recibido el dinero por la empresa que representa, el Director Financiero de la misma -el Sr. Adolfo -, pese a tener indicaciones del referido acusado, consistentes en que con el referido ingreso se procediera al pago de la deuda que mantenían con Lico Leasing S.A., procedió a satisfacer otras deudas pendientes con entidades bancarias. Las cuotas impagadas por Gruas Tur a Lico Leasing S.A. constan al folio 20 del rollo de sala y fueron reconocidas por Secundino .

Pues bien, aún siendo cierta la convalecencia física del acusado -folios 940 y siguientes-, como en el anterior extremo, carecemos de la valiosa declaración de la persona que con su decisiva actuación provoca la investigación y enjuiciamiento de los presentes hechos; se manifestó por la defensa que las relaciones con el Director Financiero, a raíz de estos hechos y otros, empeoraron hasta derivar en su despido laboral y un procedimiento judicial por despido improcedente pero, además de no proponer como prueba testifical la declaración del Director Financiero, por la causa expresada, tampoco se consideró la practica de prueba documental sobre el referido procedimiento laboral y su resultado, cuyo estudio quizá hubiera arrojado luz acerca de la credibilidad y corroboración de los extremos expuestos por el Sr. Jesus Miguel ; y, frente a ello, además de no poder acreditar Secundino la veracidad de su explicación, encontramos que, en la declaración testifical del Sr. Aurelio -asesor laboral de Grúas Tur- tras referirse al director financiero y explicar que fue despedido al parecer porqué se alegaron irregularidades en el desempeño de sus funciones contables, e introducida su declaración en instrucción -folio 225-, manifestó que no recordaba ahora lo declarado pero que así debió ser, tras ser preguntado sobre si recordaba que en sede instructora había manifestado que le contaron que el Director Financiero - Don. Adolfo - había advertido a Secundino de los problemas que podrían conllevar la venta de la grúa; por lo que parece que el indicado director financiero carecía de autonomía en la toma de decisiones contables y financieras de la empresa Gruas Tur, y que quien tomaba las decisiones finales era el acusado Secundino . Finalmente, se desconoce el destino del precio de la venta de la grúa, en tanto no consta que otra deuda se vino a saldar con el indicado ingreso; ahora bien, el administrador concursal de Grúas Tur -Sr. Leovigildo - indicó que la referida mercantil se encontraba vinculada con otras empresas familiares y pudo registrar transferencias a éstas en las fechas inmediatas a la recepción del precio de venta de la grúa por valor de más de 327.000 euros -folios 58, 758-. Sobre estas transferencias el acusado indicó que fueron realizadas para satisfacer deudas de dichas empresas, más no consta soporte documental alguno que lo avale, como tampoco consta del destino que se dice dado al precio y que era la renovación de una póliza de crédito con la entidad Sa Nostra.

Por otra parte, sobre la participación del otro acusado, D. Jesus Miguel , aún siendo cierto que consta su firma como fiador en la renegociación de la deuda, así como en todos los documentos referidos y en las cuentas anuales de la sociedad Gruas Tur (folios 35, 48, 683, 692, 693), e incluso, en la página web en la que se anunciaba la mercantil administrada por los acusados -administradores solidarios-, lo cierto es que dicha participación resultó puramente formal sin que tuviera conocimiento del alcance de las obligaciones que constituían los documentos firmados y, con referencia a tales extremos declararon de forma unánime los testigos, así el empleado Silvio manifestó que Jesus Miguel se dedicaba a llevar y traer pagarés, hacer recados pero que con quien tenía trato era con Secundino ; en idéntico sentido manifestó el administrador concursal, haciendo referencia además a que con los trabajadores que habló solo se referían a Secundino y constando en su propuesta de calificación de concurso -documento 2 de los aportados en plenario- que 'si bien es cierto que existen dos administradores solidarios de la entidad,..., hay que manifestar que el papel de Jesus Miguel es meramente anecdótico, siendo realmente Secundino el que ha dirigido la empresa y ha tomado las decisiones perjudiciales para la concursad en todo momento. El Sr. Jesus Miguel se limitaba a hacer los que su hermano le ordenaba'; en el mismo sentido se expresó el asesor laboral -Don. Aurelio - y el asesor fiscal (Sr. Aurelio ).

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-.

Los hechos relatos con el carácter de probados constituyen un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con el 250.1º 6º, así, entregado un bien mueble con obligación de devolverlo en caso de impago de cuotas, como resultó, y distraído el dinero obtenido como precio por la venta del bien, sin autorización de la arrendadora financiera, se colma la descripción del tipo penal básico de la apropiación indebida; junto a ello, atendiendo a la cantidad de la defraudación resultante -596.677,60 euros- dicha apropiación indebida debe considerarse agravada por la relevante cuantía de la defraudación que supera con creces el límite jurisprudencial fijado para la aplicación de la referida agravante.

TERCERO.- En orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta que la horquilla penológica aplicable discurre entre un año y seis años de prisión y multa de seis a doce meses procede imponer, dentro de la mitad inferior de dicha horquilla, la pena de prisión de dos años y multa de seis meses a razón de 12?.

CUARTO.- En materia de responsabilidad civil, de conformidad con el art.109 del CP , en el supuesto caso de que sea declarado responsable criminalmente de los delitos que se le imputan a la acusado, es a su vez responsable civil de la restitución y reparación del daño causado, así como de las indemnizaciones de perjuicios que correspondan de conformidad con los art. 110 y siguientes del código penal ; así las cosas y si bien la acusación particular solicitaba el importe total de la grúa, lo cierto es que durante los primeros años del contrato de arrendamiento financiero Grúas Tur satisfizo las cuotas y que la cantidad certificada, acreditada y reconocida como adeudo consta al folio 20 del rollo de Sala y se corresponde con el importe indemnizatorio solicitado por el Ministerio Fiscal en conclusiones, esto es, 596.677,60 euros; sin que podamos tampoco atender al importe establecido como subsidiario por la defensa del Sr. Jesus Miguel por cuanto no se verían satisfechos todos los conceptos acordados en el contrato de leasing.

QUINTO.- Ante la condena de Secundino se le condena a esta parte a las costas procesales devengadas incluida la mitad de las de la Acusación Particular, sin que procede la condena total por cuanto las pretensiones de dicha acusación abarcaban, también, la condena del otro acusado finalmente absuelto.

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Jesus Miguel del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Secundino como autor de un delito de apropiación indebida agravada por razón de la cuantía a la pena de prisión de dos años y multa de seis meses a razón de 12? al día; así como al pago de una indemnización a favor de Lico Leasing S.A. E.F.C., en concepto de responsabilidad civil de 596.667,60 ?, cantidad sobre la que se impondrán los intereses legales del art.576LEC

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.