Sentencia Penal Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1947/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

FSG21

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0065224

251658240

Rollo de Apelación número 1947/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 126/2015

SENTENCIA Nº 12/2016

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Don Manuel Chacón Alonso

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 126/2015 procedente del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid seguido contra Maximino por un delito de atentado y faltas de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín de Diego Quevedo y defendido por el Letrado don Pablo Molina Borchert y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 14 de octubre de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que, el día 15 de septiembre de 2013, sobre las 23:50 horas, el acusado, Maximino , fue avisado por su esposa, quien había sufrido un accidente de circulación, dirigiéndose hacia la calle Ayala núm. 13 de la localidad de Madrid, donde se encontraba una dotación policial atendiendo a la mujer accidentada. En ese momento, Maximino , de forma alterada y agresiva, se intentó aproximar a su mujer, a quien insultó, por lo que fue requerido por los agentes para que se tranquilizara, impidiéndole acercarse a su esposa. A continuación, el acusado se encaminó hacia la calle Serrano, esquina con la calle Ayala, tumbándose encima de los vehículos estacionados, siendo nuevamente requerido por los agentes para que se levantara, momento en que el Sr. Maximino se dirigió hacia el agente del CNP con nº profesional NUM000 a quien agarró fuertemente del cuello, siendo auxiliado por el agente del CNP con número profesional NUM001 , quien recibió patadas por parte del acusado, al igual que el primero de los agentes, a quien propinó una patada, dañándole el teléfono móvil, emprendiendo, el acusado, la huida del lugar, y siendo finalmente alcanzado por el agente del CNP con nº1 profesional NUM002 , quien procedió a reducirlo, utilizando la fuerza mínima indispensable, siendo arañado en ambos antebrazos por el acusado.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM002 sufrió lesiones consistentes en erosiones en ambos antebrazos, tardando en curar de sus lesiones doce días no impeditivos, y curando con una primera asistencia facultativa. El agente de la Policía Nacional con nº profesional NUM000 sufrió erosiones y contusiones múltiples con focalidad en muslo y pierna izquierda, precisando de una única asistencia facultativa, y curando de sus lesiones a los doce días no impeditivos. El agente de la policía nacional con nº profesional NUM001 sufrió erosiones en ambos brazos, tardando en curar de sus lesiones cuatro días no impeditivos, y curando con una primera asistencia facultativa. Todos los agentes del CNP reclaman la indemnización pertinente por las lesiones sufridas. Los daños causados en el teléfono móvil del agente de la Policía Nacional con nº profesional NUM000 ascendieron a la suma de 100 euros.

TERCERO.- El acusado en la fecha de los hechos, sufría un cuadro ansioso depresivo que afectó a sus facultades volitivas e intelectivas.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' Que debo CONDENAR y CONDENO a Maximino como autor criminalmente responsable de un DELITO de ATENTADO, precedentemente definido, concurriendo la ATENUANTE de TRASTORNO MENTAL, a la pena de SIETE (7) MESES DE PRISION, e INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Maximino de las FALTAS DE LESIONES de las que venía siendo acusado en este procedimiento.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, se condena a Maximino a INDEMNIZAR al agente del CNP con número profesional NUM002 en la cantidad de 600 euros; al agente del CNP con número profesional NUM000 en la suma de 700 euros, por las lesiones y daños en el teléfono móvil Iphone 4 y; al agente del CNP con número profesional NUM001 en la suma de 200 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Igualmente, está condenado al PAGO de las COSTAS PROCESALES.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Joaquín de Diego Quevedo en nombre y representación de Maximino que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan íntegramente y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada a excepción del epígrafe TERCERO que se sustituye por el siguiente: El acusado en la fecha de los hechos sufría un cuadro ansioso depresivo que afectó de manera importante a sus normales facultades volitivas e intelectivas.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca en su recurso la representación procesal de Maximino como motivos de impugnación, quebrantamiento de garantías procesales e infracción de ley referida tanto a la calificación jurídica de los hechos como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sostiene el recurrente en lo que a la calificación jurídica se refiere, que no se dan en este caso los elementos típicos del tipo penal de atentado sino, en todo caso, los de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal por cuanto las patadas o agarrones que sufrieron los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones tuvieron lugar cuando trataron de levantar al acusado de la calzada o cuando trataron de reducirle, no existiendo por tanto acometimiento propiamente dicho sino resistencia.

Razona sobre este particular la juzgadora de instancia, que no estamos ante un delito de resistencia sino de atentado al haber adoptado el acusado una actitud agresiva y de intimidación grave hacia los agentes sin estar siquiera detenido, llegando a coger del cuello a uno de ellos lo que no implica una resistencia activa grave sino claramente un acometimiento directo y graveconstitutivo de atentado.

Hemos de decir, frente a este razonamiento, que el atentado incluye tanto el acometimiento -como acción más característica- como el empleo de fuerza, la intimidación grave o la resistencia activa también grave. Por ello y pese a convenir con el recurrente en que no estamos ante un supuesto claro de acometimiento sino más bien ante una resistencia como respuesta a una actuación policial, estimamos que ha de mantenerse la calificación jurídica como delito de atentado en su modalidad de resistencia activa grave.

En efecto, la discusión en casos similares al que nos ocupa se ha centrado en diferenciar la resistencia grave constitutiva del atentado de la resistencia a la que se refiere el artículo 556 CP , sobre todo cuando concurre, como en este supuesto, una agresión hacia la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

Para evitar la hipertrofia de la figura de atentado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha separado en estos casos el acometimiento activo y directo, no reactivo, de aquel que es fruto de una actuación anterior de la autoridad o de los agentes contra la que se muestra oposición a través de un acto agresivo. Se amplía así el tipo de la resistencia haciendo compatible este delito con actitudes activas del acusado, pero sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél, no cuando es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, sin tal actividad previa del funcionario ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 819/2003, de 6 junio ).

Ampliado de ese modo el ámbito de la resistencia, la gravedad determina su inclusión en el delito de atentado o en el de resistencia.

Según recuerda la sentencia Tribunal Supremo núm. 1381/2003, de 20 octubre , con cita en otras anteriores ( Sentencia 2404/2001, de 22 de diciembre , y 18 de marzo de 2000), son elementos normativos a ponderar, por una parte, el carácter activo o pasivo de la conducta del acusado, y de otro, la mayor o menor gravedad de la oposición al mandato de la autoridad o sus agentes. O, como dicen las sentencias de 13 de septiembre y 4 de noviembre de 2002 : 'la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, atentado del art. 550 que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556, de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera (resistencia del art. 556 CP ) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad ( SSTS de 17 de julio 1986 ; 18 de enero 1988 ; 19 de junio 1991 ; y 14 de febrero 1992 )'.

En este caso estima la Sala que el relato fáctico de la sentencia describe algo más que la oposición puntual a una actuación policial, pues en un primer momento la intervención de los agentes lo fue más bien para preservar la integridad física del acusado cuando éste se tumbó en la calzada provocando una reacción ciertamente agresiva que excedió, por tanto de la órbita de la detención -que es una de las situaciones que habitualmente implica un mayor marco de conflictividad cuando existe una reacción contraria que no sobrepasa ciertos límites- la cual tuvo lugar en un momento posterior y por parte de otro agente distinto, habiendo resultado con lesiones leves tras la intervención un total de tres policías. La resistencia no fue por tanto de menor entidad y por tanto encuadrable en el artículo 556 CP sino más bien grave constitutiva de un atentado, sin que sea asumible la tesis del recurrente relativa a la ausencia total de dolo al no ser capaz el acusado de dirigir su conducta a menoscabar el principio de autoridad. Y decimos que tal alegación no puede en modo alguno prosperar toda vez que, de un lado, los agentes vestían el uniforme reglamentario y el acusado no tenía anulada su normal capacidad para comprender; y, de otro, porque precisamente su actitud de oposición a la actuación policial y a su detención evidencia que era perfecto conocedor de la condición de agentes de la autoridad de las personas que se le acercaron para tratar de que abandonara la calzada o de que no se acercara a su esposa.

Partiendo, pues, de la calificación jurídica de los hechos como delito de atentado, considera la parte recurrente que, en todo caso, la atenuante recogida en la sentencia debió ser aplicada como muy cualificada con rebaja de la pena en dos grados hasta llegar a la multa, a la vista de la desestimación del trastorno mental del acusado como circunstancia eximente completa.

Conforme al relato de hechos probado de la sentencia, el Sr. Maximino en la fecha de los hechos sufría un cuadro ansioso depresivo que le afectó a sus facultades volitivas e intelectivas.

En su Fundamento Jurídico Cuarto razona la juzgadora, a consecuencia de la objetivación de este padecimiento, la aplicación de la circunstancia atenuante simplede trastorno mental del artículo 21.1 del Código Penal .

Expresión la de 'simple' con la que de ordinario se quiere oponer a las atenuantes normales las que por su intensidad son privilegiadas con un redoblado efecto atenuatorio de la pena (las catalogadas como 'muy cualificadas'). Pero tal expresión es incongruente con la aplicación del artículo 21.1 del Código Penal , pues ninguna de las circunstancias ahí recogidas (denominadas eximentes incompletas) es simpleen el sentido expuesto, quedando todas sometidas a un régimen penológico especial: el plasmado en el artículo 68 del Código Penal que supone la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Otra cosa es que se hubiera aplicado una atenuante analógica del artículo 21.6º (21.7º en la actualidad) en relación con los arts. 21.1 y 20.2 CP . Esa calificación penal conferiría coherencia a la solución penológica a la que llega la sentencia de instancia o a la expresión 'simple' en contradicción con la posible cualificación de la atenuación que en este caso sí sería posible. Pero una vez aplicado el artículo 21.1 del Código Penal no cabe más que acudir, insistimos, a la regla penológica del artículo 68 que obliga a rebajar la pena en uno o dos grados: 'los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados'.

Se trata de una rebaja que no es eludible de ninguna forma y que en este caso no ha sido respetada por la juzgadora de instancia que ha operado tan sólo con el artículo 66 CP , imponiendo la pena en su mitad inferior al apreciar una atenuante si bien no en su mínima extensión atendiendo a la entidad de los hechos, al modo en que se produjeron y a que el acusado ha sido detenido en otras ocasiones por malos tratos en el ámbito familiar por lo que no parece recapacitar sobre su conducta fuera de la ley, fijando la pena en siete meses de prisión (de la prevista en el Código de seis meses a tres años).

Pero es obvio que el artículo 68 es regla especial frente al artículo 66 y de aplicación preferente. Por lo que procede, si bien con un argumento distinto al empleado en el recurso, su estimación parcial y la rebaja de la pena que estimamos ha de ser en dos grados a tenor de la relevancia de la anomalía psíquica del sujeto que debe repercutir en igual medida en una merma de la culpabilidad y consecuente responsabilidad, relevancia que en esta ocasión lo fue de cierta entidad atendiendo a la propia sucesión de los hechos descrita por los testigos, ya que todo los agentes coincidieron al describir la anómala conducta del acusado que tenía constantes cambios de humor pues tan pronto lloraba como reía y que llegó incluso a tumbarse en la calzada con el consiguiente peligro para su propia persona y para los demás usuarios de la vía, encontrándose fuera de sí.

Es por ello que la pena se fija en dos meses de prisión (dentro de la mitad inferior de la prevista rebajada en dos grados) a sustituir conforme al artículo 71.2 CP por multa.

Añadir únicamente en relación al invocado quebrantamiento de garantías procesales derivado, según el recurso, de la no suspensión del juicio pese a la incomparecencia del perito de la defensa, que ninguna consecuencia puede derivarse de este hecho no sólo porque el informe de dicho perito obra unido a la causa para su valoración por vía documental y porque se practicó en la vista otra prueba pericial que sí ha sido valorada en la sentencia, sino sobre todo porque no se solicita expresamente por el recurrente la práctica de su pericial en segunda instancia al ser prueba admitida y no practicada por causa que no le es imputable ( artículo 790.3 LECriminal ) por lo que no puede estimarse la nulidad pretendida al no haber agotado el recurrente sus posibilidades para rectificar el invocado quebranto de normas que por ello no es causante de indefensión. La juzgadora ha valorado, en definitiva, la única prueba pericial practicada en el plenario y de ella no es posible inferir de manera inequívoca una anulación de la capacidad del acusado en el momento de los hechos. Se trata por tanto de una valoración que la Sala estima correcta y que ha de ser mantenida si bien con las consecuencias penológicas descritas en la presente resolución.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelaciónformulado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín de Diego Quevedo en nombre y representación de Maximino contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid en el Juicio Oral número 126/2015 , que revocamos parcialmente en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, condenando al acusado a la pena DOS MESES DE PRISIÓN a sustituir por CUATRO MESES MULTA con una cuota diaria de seis eurosy responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 21/01/2016. Doy fe.