Sentencia Penal Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 10/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00012/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

-------------

Nº Rollo : 10/2016

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 24/2015

Hecho : Apropiación Indebida

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente

-------------------------------------------------

Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistradas Ilmas. Sras.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña ANA DESCALZO PINO

------------------------------------------------

Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistradas ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 12

En Zamora a 28 de julio de 2016.

VISTA, en trámite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, seguido por delito de Apropiación Indebida, contra Roberto , con NIF nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1936 en Muelas de los Caballeros (Zamora), hijo de Jose Carlos y Rafaela , sin antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Bernáldez Miguel y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ascensión Castillo Avila y ha sido ponente laIlma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PINO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que la denuncia presentada por Adoracion , dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 307/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 25 de abril de 2016.

Segundo.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 253 del Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, respondiendo el acusado en concepto de autor del mismo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil el acusado habrá de indemnizar a Adoracion en la cantidad de 5.038,39 euros.

Tercero.-La acusación particular actuada en nombre de Adoracion en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 253 de nuestro Código Penal , concurriendo las agravantes específicas contempladas en el artículo 250.1 apartados 1º, 2º y 4º, respondiendo el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas del juicio, incluyendo de forma expresa las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado habrá de indemnizar a Adoracion en la cantidad de 5.038,39 euros, más los intereses legales conforme las disposiciones del artículo 576 de la LEC .

Cuarto.-La defensa actuada en nombre del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con los escritos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitó la libre absolución de su representado al no haber llevado a cabo ningún hecho que pueda ser considerado delito, con todos los pronunciamientos favorables.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Aparece probado y así se declara, valorando las pruebas practicadas en el juicio oral, que:

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente, Zamora, se siguió procedimiento de ejecución de título judicial bajo nº de autos 330/2010, promovido por Doña Adoracion frente a su ex marido, el ahora acusado, D. Roberto . En dicho procedimiento se reclamaba la cantidad de 5.038,39 euros que aquel le adeudaba por impago de la pensión compensatoria que a razón de 90 euros mensuales se establecieron en la sentencia de divorcio de fecha 9 de diciembre de 2005 . Seguido que fue la ejecución por todos sus trámites, no es hasta el 19 de febrero de 2014 cuando el ejecutado ingresa la cantidad reclamada, 5.038,39 euros de principal, más 1.611,52 euros para intereses y costas, procediéndose a extender por el Juzgado mandamiento de devolución a favor de Doña Adoracion por el importe del principal. Dicha suma fue ingresada por error en fecha 19 de marzo de 2014 en una cuenta existente en el Banco Popular en la que figuraba asimismo como titular el ejecutado, su ex marido, D. Roberto .

Con fecha 31 de marzo de 2014, el acusado, Roberto , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ordenó a la entidad bancaria el reintegro a su favor de la totalidad del saldo existente en la cuenta nº- NUM002 , saldo de 15.000 euros que correspondían a: 9.998,29 euros del fondo de inversión Eurovalor Garantizado de Energía y, 5.038,39 euros del mandamiento de devolución a favor de Adoracion por la pensión compensatoria adeudada por aquel. Dicha cantidad, que el acusado conocía era de Adoracion , no ha sido devuelta por D. Roberto a su legítima titular a pesar de los requerimientos realizados a tal fin.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-

I)- Los hechos declarados probados conforme a lo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , NO son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015; art. 253 del C.P . en su actual redacción, tal y como han solicitado tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, sino que lo son deldelito de apropiación indebida,previsto y penado en el artículo 254 del CP vigente al tiempo de los hechos.

Dicho precepto disponía 'Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros'.

Tras la nueva regulación introducida por L.O. 1/15 cabe entender que en el actual art. 254 del Código Penal se integran las conductas de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido y de apropiación por error del transmitente.

Como establece la sentencia nº 670/2015, de 15 de octubre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid :'la condena cuestionada lo es por un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos que se refería, sintéticamente expuesto, a la apropiación de lo recibido por el error. La conducta de la penada en dicho precepto encuentra cobijo actualmente en el artículo 254 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, cuyo apartado primero se refiere a 'Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena', habiendo señalado la STS, Sala de lo Penal, nº 403/2015, de 19 de junio que el nuevo art. 254 CP , modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, es un tipo penal residual o subsidiario ( art. 8.2 del C. penal ) respecto del propio delito de apropiación indebida ( art. 253 CP ). Y en el nuevo art. 254 CP se engloban conductas anteriormente recogidas en otros preceptos; tal y como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra mueble'.

También la sentencia nº 263/2015, de 2 de noviembre, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , señala, sobre la cuestión que consideramos: 'Tras la derogación completa del Libro III del Código Penal que hace desaparecer la infracción penal constitutiva de falta (disposición derogatoria única, apartado 1 de laLO 1/2015, de 30 de marzo y entrada en vigor el 1 de julio), las posibles infracciones penales por apropiación indebida han pasado a estar reguladas, en lo que ahora interesa, en el artículo 254 del siguiente tenor literal:

'1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de una prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.'

Consecuencia de lo expuesto y como luego se relatará, los hechos declarados probados merecen la consideración de la infracción penal prevista en el art 254 del CP , que no ha sido despenalizada y, dado que dicho tipo delictivo es homogéneo con aquel del que el denunciado venía acusado, procede entender que nos encontramos ante dicho ilícito penal sin que ello suponga una infracción del principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal.

II)- No se acepta la calificación de los hechos realizada tanto por la Acusación Pública como la Acusación Particular toda vez que para entender cometida la apropiación indebida a la que se refiere el art 252 del CP , es necesario que el sujeto activo haya recibido la cosa en virtud de alguno de los títulos recogidos en dicho precepto, depósito, comisión, administración o cualquier otro título que origine la obligación de su devolución. Sin embargo, en el supuesto analizado la suma incorporada al patrimonio del acusado no se recibe por ningún título, en principio legítimo, sino que como resulta de los hechos probados y así lo entendieron igualmente ambas acusaciones, el importe del que se apropió se ingresó en esa cuenta del Banco Popular por error, pues en vez de proceder a su ingreso en una cuenta existente en dicha entidad a nombre únicamente de la perjudicada, se procedió a ingresar en otra, de la misma entidad bancaria, pero en la que constaba también como titular el ahora acusado. Se trata en definitiva del reintegro, cobro, por parte de aquel de una suma indebida que había llegado a esa cuenta bancaria por error, y que en un segundo estadio se niega a devolver a la persona a cuyo favor se había realizado el ingreso a pesar de constarle, por haber sido requerido para ello, que esa suma correspondía a Adoracion .

III)- En el caso de autos ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral que el importe abonado en la cuenta de la que posteriormente realiza el reintegro el acusado, lo fue por error y, que D. Roberto se hizo con dicha suma por dicho error, disponiendo de ella y negándose a devolverla a quien era su legítima titular a pesar de ser requerido para ello.

En efecto, de toda la prueba practicada, declaraciones del acusado, declaraciones testificales y principalmente la documental obrante en las actuaciones y reproducida en el acto de juicio, prueban de manera suficiente que el ahora acusado, D. Roberto , conociendo que la suma de 5.038,39 euros, que había sido ingresada por error en cuenta del Banco Popular correspondían a su ex esposa, Doña Adoracion , no dudó en ordenar el reintegro de todo el saldo existente en dicha cuenta y hacerse con la totalidad de su importe, sin que a día de la fecha se haya procedido a su devolución.

Dicha prueba es:

1) El reconocimiento por el acusado en el propio acto de juicio al manifestar, que reconoce los hechos básicos por los que viene acusado.

2) La documental existente en las actuaciones, así:

-Testimonio de todo lo actuado en el proceso de ejecución judicial seguido desde mediados de 2010 frente al acusado para obtener el pago de la cantidad que este adeudaba a su ex mujer por impago de la pensión compensatoria y que ascendía, justamente, a la cantidad de la que se apropió. Consta en dicha documental el ingreso de dicho importe, más el importe presupuestado para intereses y costas, en fecha 19 de febrero de 014, en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Consta igualmente en dicho procedimiento el mandamiento de devolución por dicho importe, 5.038,39 euros, emitido a favor de Doña Adoracion , en fecha 19 de febrero de 2014, folio 231 de los presentes autos.

-Documental consistente en el ingreso de la cantidad con fecha valor 19 de marzo de 2014, en la cuenta del Banco Popular de la que era titular el acusado.

-Documental consistente en el reintegro por parte del mismo de la totalidad del importe de dicha cuenta, 15.000 euros; 9.998,22 del Fondo de Inversión y 5.038,39 del ingreso indebido realizado en dicha cuenta, folio 69 de las actuaciones.

3) Las testificales

Tal y como declara su ex mujer en el acto de juicio, desde el momento que se enteró que su exmarido había procedido a sacar la cantidad que a ella correspondía y que había conseguido después de tantos años de reclamación judicial, se puso en contacto con el Banco, intentando la empleada del mismo solucionar el problema pero que el ahora acusado no se atuvo a razones.

En el mismo sentido declara la interventora del Banco Popular en aquel momento, declarando la misma en juicio que, aun cuando no recuerda bien los hechos ocurridos si se acuerda que hubo un error en un ingreso realizado en la cuenta de dicho Sr, que la denunciante-perjudicada habló con ella para intentar solucionarlo, y que seguramente ella lo llamaría para que lo devolviera, aun cuando no lo recuerda perfectamente.

4) La declaración del denunciado. Tal y como se desprende de su declaración aquel es conocedor a la perfección de todo lo que se le reclamaba en el proceso de ejecución, de las cantidades que él ingresó como principal y como intereses y costas (declaración de instrucción). Conocía igualmente que había en su cuenta justo una suma que coincidía con la que se había ingresado en el procedimiento de ejecución y que aun así, ordenó su reintegro y la hizo suya, no procediendo en momento alguno a su devolución. Dicha devolución tampoco se ha producido a pesar de la denuncia y a pesar del conocimiento expreso que tiene de lo ocurrido desde el momento que se le toma declaración como imputado por estos hechos.

Ante la contundencia de esta prueba y la realidad de la apropiación indebida llevada a efecto por el acusado sirviéndose de dicho error, no puede servir de justificación o exoneración de la responsabilidad penal que ahora se le exige, las manifestaciones realizadas por el mismo relativas a que en momento del reintegro desconocía que el ingreso realizado en esa cuenta, por importe de cinco mil y pico euros, se correspondiera con la suma perteneciente a su mujer ingresada en el proceso de ejecución judicial y ello, por cuanto pudiendo haber sido así en un primer momento cuando realiza el reintegro, con posterioridad, cuando se le pone en conocimiento que dicho importe era de su exmujer y que correspondía a la cantidad que se había conseguido en la ejecución contra él despachada, no procede a su devolución, haciendo suya esa suma, sin que a fecha de esta sentencia (aun cuando conste ingresada en la cuenta del Juzgado por haberse exigido como fianza para responder de las posibles responsabilidades civiles) se haya devuelto a su legítima titular.

Consecuencia de todo lo expuesto es que lo que en un primer momento pudiera haber sido un cobro o ingreso de lo indebido que podría haberse ventilado en la Jurisdicción civil, se ha convertido en un verdadero ilícito penal, una apropiación indebida prevista y penada en el art 254 del CP , con ingreso en el patrimonio del acusado de una suma de dinero que no le pertenece y ello, aun conociendo el mismo que aquella no era suya y que se había ingresado en esa cuenta por error. Por lo anterior, al no proceder a la devolución de lo que indebidamente había hecho propio ha cometido el delito por el que va a ser condenado.

SEGUNDO.-Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Roberto , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del código Penal ).

TERCERO.-No caben en este ilícito penal las agravantes interesadas por la acusación particular, AGRAVANTES del art. 250.1.1 º, 2 º y 4º, las cuales se encuentran previstas para el artículo 253 actual, antiguo 252 del CP .

CUARTO.-No han concurrido en la realización de los hechos delictivos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66 del código Penal , en relación con el artículo 254 del mismo texto legal que fija la pena en multa de tres a seis meses y, teniendo en cuenta no sólo la cuantía a la que ha ascendido la apropiación sino, principalmente, la procedencia de dicha suma, importe de la pensión compensatoria devengada desde la fecha de la firmeza de la sentencia de divorcio, el 9 de diciembre de 2005 hasta el 4 de enero de 2010, en el que aquella se extinguiría por alcanzar la perjudicada la edad de 65 años, tal y como lo establecía la sentencia de disolución matrimonial; e igualmente, por la actitud del condenado que se niega tozudamente a su devolución a pesar del total conocimiento que tiene de la procedencia de dicha cantidad y de que la misma no le corresponde; se va a imponer la pena de 4 meses y 15 días de multa a razón de 10 euros diarios, con apercibimiento de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Para la determinación de la cuantía de la multa, que se impone en su tramo mínimo, se ha tenido en cuenta el importe de la pensión del acusado, que asciende a 632,9 euros, folio 205 de las actuaciones, así como teniendo en cuenta que tal y como resulta del testimonio de las actuaciones seguidas en el procedimiento de ejecución el mismo es propietario de numerosos bienes inmuebles, tanto urbanos como rústicos.

QUINTO.-Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo serán también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, según dispone el artículo 116 del código penal , precisando el artículo 110 del mismo texto que dicha responsabilidad comprende la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el caso se considera procedente indemnizar a la denunciante-perjudicada en la cantidad de 5.038,39 euros, más el interés legal previsto en la ley, al ser aquella la cantidad apropiada por el acusado y no devuelta por aquél.

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas en su caso las de la acusación particular, en tanto que las mismas, como regla general, se comprenden en dicho apartado, salvo que su intervención haya sido notoriamente intranscendente o heterogénea respecto a la resolución recaída en el caso, lo cual, evidentemente, no se puede predicar en el presente procedimiento, art 240 de la LECr .

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Roberto , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 254 del CP , en los términos ya definidos, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro meses y 15 días de multa a razón de 10 euros diarios, así como al pago de las costas judiciales causadas, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, y debiendo en concepto de responsabilidad civil reintegrar a Doña Adoracion en la suma de 5.038,39 euros, más los intereses legales previstos en la ley hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y el acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.