Sentencia Penal Nº 12/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2046/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-14/002942

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2014/0002942

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2046/2016- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 118/2016

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Valeriano

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS CANTERO MORCILLO

Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 12/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D/Dª. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de febrero de dos mil diecisiete.

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presentes autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 118/16, seguidos por un delito de Estafa, tramitados por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de San Sebastián. Figura como parte apelante Valeriano , representado por el Procurador D. Miguel Angel Oteiza Iso y defendido por el Letrado D. José Luis Cantero Morcillo, y como parte apelada el Ministerio Fiscal. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 23 de Septiembre de 2.016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2.016 , que contiene el siguiente fallo:

'Que deboCONDENAR Y CONDENOa Valeriano , como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 del CP con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del CP en relación con el artículo 390.1.1º del CP , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de OCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas y, que INDEMNICE a AUZO LAGUN, S.COOP, en la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS Y VEINTISIETE CÉNTIMOS (2.495,27), más los intereses que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndole igualmente el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, por Valeriano se interpuso recurso de apelación, siendo admitido a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día uno de Diciembre de 2.016, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2046/2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el IImo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

'PRIMERO.- Valeriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se hizo, en circunstancias que no se han podido determinar, con un cheque de la Caja Laboral Kutxa, serie BB, número 3.639.133 1 4200 0, perteneciente a la empresa AUZO LAGUN, S.COOP que se emitió el 28 de octubre de 2014 por la referida empresa, para enviarlo a su proveedor DIRECCION000 , C.B, por importe de 255,01 euros.

SEGUNDO.-El acusado alteró algunos elementos esenciales del cheque, en concreto, sustituyó algunos datos del mismo mediante técnicas aditivas y supresivas, insertando el siguiente texto: '2.495,27 Â?, DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS, VEINTIOCHO (28), OCTUBRE'.

TERCERO.-Con fecha 7 de noviembre de 2014, el acusado presentó para su cobro el referido cheque en la sucursal de Caja Laboral Euskadiko Kutxa sita en la calle Iturriotz de Arrasate, siéndole abonada la cantidad de 2.495,27 euros, cantidad que se cargó en la cuenta corriente número ES830350001540010013807 perteneciente a la empresa AUZO LAGUN, S.COOP y que no le ha sido restituida por la entidad bancaria.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Valeriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal (CP ), en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.1º CP a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de ocho meses multa con una cuota diaria de 8 euros, así como a indemnizar a AUZO LAGUN, S.COOP, en la cantidad de 2.495,27 euros.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva de los delitos por los que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud un único motivo en el que aduce que la sentencia apelada incurre en vulneración de la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo, lo que apoya, en síntesis, en las siguientes afirmaciones:

- La falsificación documental se basa exclusivamente en la prueba pericial caligráfica, que se practicó con vulneración de los derechos fundamentales del recurrente.

- Se hizo sin asistencia letrada y así aparece en los folios 108 a 110.

- No se informó al recurrente de la no obligatoriedad de formar el cuerpo de escritura, ni de las consecuencias incriminatorias que podría tener el resultado de dicha prueba.

- No cabe aceptar la tesis de la sentencia de autos de que dicha diligencia forma una unidad de acto con la declaración del investigado. Caso de duda, habrá que hacer una interpretación favorable al investigado, en base al principioin dubio, pro reo.

- La identificación del recurrente se hace comparando una imagen de la cámara de videovigilancia de la entidad, con una foto que aparece en un perfil de Facebook atribuido al recurrente, cuando es bien sabida la facilidad de subir una foto a dicha red social, e incluso la creación e perfiles falsos.

- El recurrente ha sido contundente en sus manifestaciones, negando incluso haber visitado alguna vez el País Vasco.

- No ha sido posible determinar que el recurrente llegase a estar en posesión del cheque abonado. Así lo confirmaron los testigos. No ha sido condenado por delito de hurto, por lo que mal pudo haber alterado y cobrado ese cheque.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, nada manifestó.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tal motivo.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a laprobatio diabolicade tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 497/2016, de 9-6 ; 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 35/12, de 1-2 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; si dicha prueba ha sido practicada en legal forma y si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

I.-La sentencia de instancia aborda en su fundamentación jurídica la motivación probatoria. Indica allí que se basa en el informe pericial caligráfico practicado sobre el cuerpo de escritura efectuado por el aquí recurrente, que considera practicado en legal forma, en las imágenes del vídeo de las cámaras de seguridad capturadas por la Ertzaintza, contrastadas con la fotocopia del DNI que presentó la persona que cobró el cheque y con imágenes del perfil de Facebook del recurrente, sin que el acusado realizara alegaciones en su defensa, ya que no compareció al acto de la vista.

II.-Comenzando por la legalidad de la práctica del cuerpo de escritura por parte del acusado, no cabe sino compartir el razonamiento efectuado por la juzgadora de instancia y la conclusión a la que llega.

Es jurisprudencia consolidada (Así SsTS 832/2014, de 12-12 ; 475/2014, de 3-6 ; 429/2013, de 21-5 ; 1171/2011, de 9-11 , etc.) la que establece que prestarse a realizar un cuerpo de escritura para la práctica de una prueba pericial caligráfica no constituye una diligencia de declaración ni, menos aún, una autoinculpación, sino un medio para realizar una pericia técnica de resultado incierto, por lo que no resultan afectados los derechos fundamentales consistentes en no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Tampoco es precisa la asistencia de letrado para formar el cuerpo de escritura, siendo la única presencia inexcusable la del Secretario Judicial (Hoy Letrado de la Administración de Justicia), que advera y constata la realización del cuerpo de escritura, como titular que es de la fe pública judicial.

El examen de lo actuado en el proceso nos permite apreciar que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara remitió exhorto al de Torremolinos para que, previa instrucción de sus derechos, tomara declaración en calidad de imputado al aquí recurrente, así como para que éste formara cuerpo de escritura para posterior pericial caligráfica. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos tomó dicha declaración el día 2-3-2015, previa instrucción de derechos al recurrente y en presencia de letrado. Y seguidamente, efectuó diligencia de formación de cuerpo de escritura. En esta diligencia consta solamente la firma del recurrente y del Secretario Judicial.

Lo expuesto muestra que resulta racional la conclusión de la juzgadora de instancia de que las referidas diligencias se hicieron en el Juzgado de Torremolinos en unidad de acto, tras instruir al entonces imputado de sus derechos y estando asistido de letrado. Que no conste la firma de letrado en la diligencia de formación del cuerpo de escritura no constituye irregularidad alguna, aunque lo actuado indique que, previsiblemente, estuvo también presente en dicha diligencia. En tales circunstancias, carecemos de datos que nos lleven a sospechar siquiera que se empleara ningún género de coacción para que el recurrente realizara el cuerpo de escritura con arreglo a lo prevenido en el art. 391.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.-Tampoco cabe compartir la afirmación que se vierte en el recurso consistente en que no ha sido posible determinar que el recurrente llegase a estar en posesión del cheque abonado. La sentencia apelada declara probado lo contrario: que el acusado se hizo con el cheque, que alteró algunos de sus elementos esenciales del mismo, que se presentó con el mismo para su cobro y que se le pagó la cantidad que hizo constar en el documento. Indica simplemente que no ha quedado acreditado cómo llegó a sus manos el cheque. No es una conclusión que se contradiga en nada con los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada, para los que resulta por completo inane.

IV.-Tampoco apreciamos error, ni infracción alguna, porque la juzgadora de instancia se base en la comparación de las imágenes del vídeo de las cámaras de seguridad de la oficina bancaria, capturadas por la Ertzaintza, con la fotografía obrante en la fotocopia del DNI que presentó la persona que cobró el cheque y con imágenes del perfil de Facebook del recurrente.

En esta alzada podemos examinar los tres referidos documentos, que se hallan incluidos en el atestado realizado por la Ertzaintza que motivó la incoación de la presente causa. Y consideramos acertado que la juzgadora de instancia concluya que la persona que aparece en las tres imágenes es la misma. Nada nos conduce a pensar que el DNI presentado por la persona que cobró el cheque tuviera manipulada la fotografía, o los datos de su titular, o que lo estuviera la obrante en el perfil de Facebook del aquí recurrente. La fotografía obrante en la fotocopia obtenida en la entidad bancaria es la misma que consta en su DNI, tal como se comprueba en los folios 24 y 26 del atestado. La persona que se presentó en la entidad bancaria y cobró el cheque se identificó con el referido DNI y la imagen grabada por las cámaras de seguridad coincide con la obrante en dicho documento oficial. Que dos días después de cobrar el cheque, el acusado presentara denuncia participando que se le había sustraído el DNI resulta una actuación con la que previsiblemente intentó evitar que se le imputaran los hechos que nos ocupan. Pero dejó su escritura en la oficina bancaria y su imagen fue captada en el mismo lugar.

En conclusión, la sentencia de instancia contó con prueba de cargo suficiente para reputar acreditados los hechos que declara probados, prueba practicada en legal forma en el acto del juicio oral y la conclusión probatoria resulta suficientemente explicada en la sentencia apelada, sin que pueda reputarse ilógica o irracional.

Por lo expuesto, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Valeriano contra la sentencia dictada el día 23-9-2016 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia , en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.