Sentencia Penal Nº 12/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 96/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00012/2017

Audiencia PROVINCIAL MURCIA

SECCION 5 CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

Equipo/usuario: RAC

Modelo: 213100

N.I.G.: 30016 51 2 2012 0205562

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000096 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Arturo , Carlos , Inés , Everardo , Pilar , Jaime

Procurador/a: D/Dª RAFAEL VARONA SEGADO, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO , FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO , FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO , FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO , FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ, MARIA CONCEPCION ESPEJO BERNAL , MARIA CONCEPCION ESPEJO BERNAL , MARIA CONCEPCION ESPEJO BERNAL , MARIA CONCEPCION ESPEJO BERNAL , MARIA CONCEPCION ESPEJO BERNAL

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Prudencio

Procurador/a: D/Dª , RAFAEL VARONA SEGADO

Abogado/a: D/Dª , JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ

ROLLO Nº 96/2016

SENTENCIA Nº. 12

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 16/2012, antes Procedimiento Abreviado número 90/2007 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena -Rollo número 96/2016-, por el delito de estafa contra Don Prudencio y Don Arturo , representados por el Procurador Don Rafael Varona Segado y defendidos por el Letrado Don José Antonio García Sánchez, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado Don Arturo y como apelados, Don Carlos , Doña Inés , Don Everardo , Doña Pilar y Don Jaime , acusación particular, representados por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y asistidos por la Letrada Doña María Concepción Espejo Bernal, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, en fecha 18 de julio de 2016, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: '1- Los acusados son: Laureano , con número de documento nacional de identidad NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales a fecha de los hechos y ya fallecido con anterioridad a la celebración del acto del juicio, Prudencio , mayor de edad, con documento nacional de identidad NUM001 , nacido el NUM002 de 1946, sin antecedentes penales y por último Arturo , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1973 hijo del anterior, titular del documento nacional de identidad NUM004 , y también sin antecedentes penales fecha de los hechos.

2- El acusado Laureano en su condición de legal representante de la mercantil Franper Business SL comenzó en el año 2002 la construcción de una urbanización denominada ' DIRECCION000 NUM005 fase', sita en la localidad de Las lomas del Algar, compuesta por un total de doce viviendas y que se corresponde con la finca registral número NUM006 del registro de la propiedad de la Unión, y cuyo dominio figuraba a nombre de la citada mercantil.

El acusado procedió a la venta de diversas viviendas de dicha urbanización en virtud de contrato privado, y así.

a- El 3 de abril de 2002 firmó un contrato de compraventa privado con doña Carmen , cuyo objeto era la vivienda número NUM007 de la referida urbanización, por un precio de venta final de 101.000 €, de los que doña Carmen había entregado 8.600 € como parte del pago, cumpliendo con el calendario establecido.

b- El 1 de junio de 2002 firmó un contrato de compraventa privado con don Jaime , cuyo objeto era la vivienda nº NUM008 de la referida urbanización, por un precio de venta final de 105.000 €. Don Jaime entregó la suma de 13.450 euros como parte del pago, cumpliendo con el calendario establecido.

c- El 9 de julio del año 2002 firmó un contrato de compraventa privado con don Claudio y doña Rafaela , cuyo objeto era la vivienda número NUM009 de la citada urbanización, con precio de venta final de 105.000 €, de los que los compradores entregaron la suma de 10.450 euros, cumpliendo con el calendario de pagos establecido.

d- El 9 de agosto del año 2002 firmó un contrato de compraventa privado con don Justino cuyo objeto era la vivienda número NUM010 de la citada urbanización y con precio de venta final de 115.000 €, de los que el comprador entregó la suma de 13.450€ cumpliendo con el calendario de pagos establecido.

e- El 9 de agosto del año 2002 el acusado firmó un contrato de compraventa privado con don Serafin , hermano del anterior y cuyo objeto era la vivienda número NUM003 de la citada urbanización, con precio de venta final de 117.000 €, de los que don Serafin entregó 19.200€, cumpliendo con el calendario de pagos establecido.

f- Y por último, El 4 de marzo de 2003 suscribió un contrato de compraventa privado con don Everardo y doña Pilar cuyo objeto era la vivienda número NUM011 de la citada urbanización con un precio de venta de 120.000€, de los cuales los compradores entregaron la suma de 18.000€, cumpliendo una vez más con el calendario de pagos establecido. En todos estos supuestos se estableció en los contratos la fecha tope de marzo de 2004 para la entrega de llaves, sin que haya tenido lugar dicha entrega.

3- El acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, ocultó a sabiendas la venta previa del citado inmueble a don Dimas por el precio total de 102.500€

4- a finales de mayo del año 2004, el acusado Laureano negocia con la mercantil 'consorcio promotor inmobiliario siglo XXI' de la cual era administrador único el acusado Prudencio y legal representante el acusado Arturo , hijo del anterior la venta de la urbanización en bloque y sin terminar de construir. El acusado Arturo actuó guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y con pleno conocimiento de que las viviendas antes citadas habían sido vendidas a otros propietarios que no habían inscrito su título en el registro. La venta de la urbanización se eleva a escritura pública el 10 de junio de 2004, mediante escritura de compraventa y subrogación otorgada a favor de 'consorcio promotor inmobiliario siglo XXI', y por el precio total de 900.000€.

5- no ha quedado acreditada la participación en los hechos del acusado Prudencio

6- El acusado Arturo se puso en contacto con los propietarios afectados, y lejos de cumplir con la obligación de subrogación en el contrato que imponía la escritura pública de compraventa otorgada ante notario el 10 de junio, le exigió a los mismos para mantenerlos en la propiedad de la vivienda un sobre precio de 42.000€, y que en caso contrario procedería a la venta del inmueble respectivo a un tercero.

Los propietarios Claudio y Rafaela , Justino y Serafin accedieron al pago del citado sobre precio para obtener la entrega de la vivienda que el consorcio promotor ya había adquirido de Franper. La propietaria doña Carmen mantuvo la propiedad conforme al precio estipulado en el contrato inicial.

Todos ellos renuncian a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder.

7- ante la negativa de los restantes propietarios, el acusado Arturo cavas en su actuación como legal representante de consorcio promotor inmobiliario siglo XXI procedió a enajenar las viviendas nuevamente, y así:

a- La vivienda num 8 originariamente adquirida por don Carlos y doña Inés fue vendida el 26 de enero de 2005 por consorcio promotor inmobiliario siglo XXI y por un precio de 166.460€ a don Juan Miguel y doña Marcelina

b- La vivienda nº NUM008 adquirida por don Jaime fue vendida de nuevo por consorcio promotor inmobiliario siglo XXI El 29 de junio de 2005 a don Eloy y doña Adolfina . Don Jaime no recuperó los 13.450€ entregados como parte del precio, por los cuales reclama.

c- Y por último La vivienda nº NUM008 que había sido vendida en primer lugar a don Dimas y en segundo lugar a don Everardo y Doña Pilar , se otorgó por consorcio promotor inmobiliario en escritura pública a favor de don Dimas , de forma que don Everardo y doña Pilar no recuperaron los 18.000€ entregados como parte del precio por los cuales reclaman'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: '1- Absuelvo al acusado Prudencio , declarando las costas de oficio respecto de este último

2- Condeno al acusado Arturo como autor responsable de un delito continuado de estafa impropia previsto y penado en el artículo 251 inciso primero del código penal con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un año y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y la mitad de las costas, incluyendo expresamente las costas de la acusación particular

En materia de responsabilidad civil, el acusado Arturo indemnizará a don Carlos y doña Inés en la suma de 13.450€. Igualmente indemnizará a don Everardo y Doña Pilar en la cantidad de 18.000€ y por último a don Jaime en la cantidad de 13.450€, en todos los casos devengando el interés legal del dinero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

El abono de todas las cantidades devengadas en concepto de responsabilidad civil será requisito insoslayable para la suspensión de la pena impuesta, si esta deviene firme'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Rafael Varona Segado, en nombre y representación de Don Arturo , y por el Procurador Don Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de Don Carlos , Doña Inés , Don Everardo , Doña Pilar y Don Jaime , admitidos en ambos efectos, y en los que expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 96/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 3 de enero de 2017 su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que absuelve al acusado Prudencio y condena, como autor de un delito continuado de estafa impropia del artículo 251.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, al otro acusado Arturo , éste, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva libremente, alegando presunción de inocencia, inexistencia de prueba de cargo y arbitrariedad en la valoración de la prueba, aduciendo que la válidamente practicada no permite afirmar como probado que, con anterioridad a que la mercantil CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., comprara a FRANPER BUSINESS, S.L., la urbanización, tuviera conocimiento de los contratos privados de compraventa de las viviendas ni, en todo caso, que se subrogara en ellos; que los hechos que resultan probado no son constitutivos de ilícito penal alguno y que el Juez, durante el desarrollo de las sesiones del juicio oral, perdió la imparcialidad. También recurren la sentencia Don Carlos , Doña Inés , Don Everardo , Doña Pilar y Don Jaime -acusación particular-, alegando que también debió y debe ser condenado Prudencio , que ha de ser declarada responsable civil solidaria y condenada como tal la mercantil CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., y que la pena de prisión ha de ser fijada en tres años.

SEGUNDO.-Por razones de metodología, habida cuenta que la consecuencia de la pérdida de imparcialidad sobrevenida del juzgador por su actuación en el plenario sería, sobre la base de la vulneración del derecho al juez imparcial y a un proceso con todas las garantías, la nulidad de la propia sentencia y del juicio oral, se ha de comenzar analizando el último motivo del recurso interpuesto por el acusado Arturo .

La falta de solidez del motivo queda evidenciada desde el mismo momento en que, para apoyarlo, se trae a colación que el Juzgador, al hacer una pregunta a Arturo , empleó el término 'víctima', en el turno de defensa, 'mientras el letrado venía exponiendo su argumento en cuanto al hecho de que la entidad bancaria en ningún momento advirtió que existieran contratos de compraventa previos, pues también ellos desconocía y de ser así, no habría concedido el préstamo en esos precios, sino a la baja, se interviene nuevamente: SSª: ESO ES UNA MERA HIPÓTESIS'.

Y es que nada cabe deducir en contra de la imparcialidad del Juez el empleo, en el contexto de una pregunta al acusado, del término 'víctima' (y no supuesta o hipotética víctima, por ejemplo), pues, obviamente, se hace sin ponderar en ese momento ningún elemento de cargo y sin posicionamiento alguno sobre la culpabilidad del acusado. La misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, en fases anteriores a la existencia de una sentencia condenatoria, también emplea el término 'víctima' -o 'víctimas- en numerosos artículos (14 , 15 bis , 109 , 109 bis , 281 , 282 , 301 bis , 324 , 334 , 433 , 503 , 544 bis , 544 ter , 544 quinques, 588 ter b, 636, 659, 691, 682, 707, 711, 730, 765, 771, 773, 776, 777, 779, 784, 791 y 796). Incluso en su artículo 711, referido al juicio oral, establece que 'El presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada...'.

Y, en cuanto a 'ESO ES UNA MERA HIPÓTESIS', es que, en efecto, el letrado de la defensa, en vez de preguntar, estaba especulando o haciendo una hipótesis. La intervención del Juez estaba justificada. Actuó en el ejercicio de sus obligaciones de ordenar el debate. La neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 Lecrim ), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850 4º Lecrim ).

En cuanto a las preguntas que el Juez formuló al acusado, que, en su legítimo derecho de defensa, también sustenta la pérdida sobrevenida de la imparcialidad, más allá del tono cortés o desabrida con el que pudieron ser formuladas, se trata de seis preguntas, cuya incrustación en el contexto del interrogatorio de Arturo , que se prolongó durante casi una hora, y de todo el plenario nos impide adherirnos a la valoración que se hace en el motivo. Son preguntas sobre ofertas, consignaciones de cantidades a favor de las víctimas, sobre compraventas no inscritas o sobre su inscripción o sobre el ofrecimiento de 'un apaño', con las que, precedidas con un 'sigo sin entender absolutamente nada' del Juez, éste perseguía aclarar algunos aspectos sobre los que ya había versado el interrogatorio de las acusaciones. No se excedió de la facultad del juez para formular preguntas a los intervinientes, facultad que para los testigos se prevé en el artículo 708, párrafo 2º, LECrim y que ampara también la de hacer preguntas al acusado, siempre que haya sido advertido de su derecho de guardar silencio y no contestar todas o algunas de las preguntas que se le hagan. Estamos con lo que la jurisprudencia, admitiendo una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial, denomina «prueba sobre prueba», que, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo 1084/2006, 24 de octubre , y 674/2013, de 23 de julio , es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ).

En definitiva, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-También ha de ser desestimado el primer motivo de dicho recurso, ya que, en contra de lo que se sostiene, se ha practicado prueba válida de cargo, que ha sido valorada en conciencia según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debidamente razonada y fundamentada, y lo que hace el apelante es realizar una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, no pretende sino sustituir el criterio objetivo del Juzgador 'a quo'.

Es éste el que, en su sentencia, señala que la declaración en fase de instrucción del coimputado fallecido, Laureano , no se hizo con la debida contradicción para poder introducirla en el plenario al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, es más, al amparo de lo dispuesto en ese artículo, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron en el plenario la lectura de la esa declaración, cuya petición fue rechazada por el Juzgador, diciendo que 'la declaración consta ya como incorporada al procedimiento, es decir, en cualquier caso, existe como diligencia debidamente documentada y será valorada para dictar sentencia en el sentido que proceda'. Con tal decisión, a la que se aquietaron las acusaciones (a la defensa ni se le dio audiencia sobre el particular y nada dijo), resultando equivalente a tener por reproducida la declaración sumarial, privó a la misma de toda posibilidad de poder ser valorada como prueba de cargo, pues, partiendo de que se hubieran vertido con todas las garantías, para que el tribunal pueda tomar en consideración las declaraciones sumariales documentadas es condición necesaria que en el plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las mismas, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas 'por reproducidas', pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción (v. SSTS, Sala 2ª, de 5 de abril de 2001 - nº 571/2001 , rec. 1368/1999 - y de 9 de noviembre de 2009 - nº 1072/2009 , rec. 303/2009 -). Por tanto, tal declaración sumarial carece de valor como prueba de cargo. No puede ser valorada como 'prueba plena', como dice el Juzgador de instancia, y tampoco 'con valor de indicio' o como indicio, como sí se hace en la sentencia impugnada (se valora como indicio 'La declaración de Laureano en el sentido de que había entregado a Arturo toda la documentación relativa a los compradores').

Ahora bien, el prescindir de esa declaración sumarial en nada afecta al sentido de la sentencia, a la declaración de culpabilidad del ahora recurrente y, en definitiva, al pronunciamiento condenatorio, ya que el resto de la prueba practicada permite afirmar con toda seguridad de que Arturo , en su condición de legal representante de la mercantil CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., antes de la 'venta de la urbanización en bloque', tuvo perfecto conocimiento de la existencia de los contratos privados de compraventa que había suscrito la mercantil vendedora en esa operación, FRANPER BUSINESS, S.L., y también sabía que con esa operación de compraventa de la urbanización, otorgada en la escritura pública de fecha 10 de junio de 2004, CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., se subrogaba en la posición de aquélla, como vendedora en dichos contratos privados.

Así, CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., compra la urbanización cuando ya estaban en una fase muy avanzada de construcción (en el mismo recurso se habla de un 60 %) y es impensable que un profesional inmobiliario, que además lleva a cabo una operación especulativa, no conozca y calcule los riesgos de la misma, por lo que tampoco cabe imaginar ignorancia de ese profesional sobre la existencia de los contratos privados de compraventa de las viviendas, previsible habida cuenta el estado avanzado de la construcción ( Arturo pretende situarse en una posición equiparable a la del consumidor que compra una vivienda y, de ese modo, ampararse en que los contratos privados no constan en el Registro de la Propiedad, para mantener su ignorancia), y su descubrimiento posterior al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

La misma escritura pública es de 'compraventa con subrogación' y CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., figura en ella como 'la parte adquirente-subrogatoria'. Es verdad que, la estipulación tercera, con relación a 'las subrogaciones operadas, se centra en el préstamo con garantía hipotecaria para la construcción, en la 'escritura de formalización del crédito con garantía hipotecaria' con la Caixa. Pero no cabe la menor duda que la intención o voluntad de los contratantes en esa escritura fue la ya indicada de que CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., se subrogaba como vendedora en los contratos privados de compraventa, ya que:

a) Como pone de relieve la sentencia apelada, 'La promotora vendedora -FRANPER BUSINESS, S.L.- envió a los propietarios a fecha 3 de junio de 2004 un fax anunciándoles que sus viviendas en construcción iban a ser vendidas a consorcio promotor inmobiliario, que se comprometía a concluir la urbanización pero sin informar a estos de las condiciones y circunstancias esenciales de la venta', y 'La compraventa entre las dos promotoras se efectúa solamente una semana después del envío de dicho fax'.

b) Poco después de recibir ese fax, no son los compradores de las viviendas los que se ponen en contacto con CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., sino que fue el legal representante de ésta, Arturo , el que, por teléfono, se puso en contacto con ellos, identificándose e identificando a los compradores por sus nombres (la testigo Pilar , una de las compradoras, preguntada, dice que Arturo 'se dirigió a ellos por sus nombres'), citándolos para tratar el tema de los contratos. Pese a que el juicio se celebra casi 13 años después de haber ocurrido los hechos, todos los primeros compradores que declaran como testigos, Carlos , Inés , Everardo , Pilar , Jaime , Claudio , Rafaela , Justino y Dimas , coinciden en aquel hecho. También los testigos Carlos y Inés , matrimonio, señalan que Arturo , en la reunión que tuvieron con él, tenía un dosier con todos los contratos y que incluso les enseñó un contrato (el Sr. Carlos que el de un compañero y la Sra, Inés que el suyo); el Sr. Everardo , asimismo, asegura que, en la reunión, Arturo tenía un listado y los contratos, además en una carpeta cuya portada figuraba ' DIRECCION000 '; la Sra. Carmen hace referencia a un contrato preparado encima de la mesa, que, lógicamente, no podía tener el contrato original que tenía ella, aunque si era posible que tuviera una copia; el Sr. Jaime también asegura que, en una primera reunión, Arturo tenía la relación de nombres y contratos; y la Sra. Rafaela dice que Arturo tenía los contratos encima de la mesa, incluso carpeta por cada vivienda. En el recurso, en un intento de restar valor probatorio a esos testimonios, se hace hincapié en lo que considera contradicciones de los mismos sobre las reuniones, estos, sobre si hubo una reunión colectiva o fueron todas individuales; y, al respecto, al margen de que no existe contradicción alguna en aquellos hechos esenciales, esto es, sobre que fue Arturo el que, poco después del fax -o burofax-, se puso en contacto con ellos para tratar el tema de los contratos, de los que disponía, se ha de señalar que tanto el Sr. Carlos como la Sra. Inés se muestran contundentes en que, con relación a ellos, primero les dijeron que se reunirían todos y luego fueron uno a uno y no en grupo o que la reunión fue sólo con ella y su marido; el Sr. Everardo también asegura que se intentó una reunión conjunta o colectiva, pero que no lo consiguieron, siendo los contactos individuales; lo que dice la Sra. Carmen es que se intentó una reunión conjunta (se intentó); el Sr. Claudio dice que fue solo a hablar con él. El único que introduce un dato discrepante sobre las reuniones es el testigo Jaime , que dice que 'nos reunió a todos los propietarios' en una primera reunión, pero, tras señalar que esa primera tuvo por objeto el decirles que se hacía cargo de las viviendas, precisa que luego las citas, para negociar, eran individuales. Y

c) CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., no sólo llegó a cuerdos con algunos compradores, que se avinieron a pagar mayor precio del inicialmente estipulado, y respetó las condiciones de uno de los contratos, sino que devolvió el dinero entregado a cuenta del precio o parte de él a otros compradores que optaron por esa solución, aunque fuera con pérdida (caso de los testigos Claudio y Rafaela ).

Por último, siendo claro que CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., se subrogó en la posición de parte vendedora en los contratos privados y que ello lo sabía Arturo , no se sostiene el alegato que se hace en el recurso de que, para la cesión de los contratos, faltaría el consentimiento de una de las partes, precisamente de los compradores; y no se sostiene porque todos ellos dejan muy claro que aceptaron esa subrogación de la mercantil CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., y lo que querían es que ésta le entregara sus viviendas, pero respetando las condiciones pactadas en los contratos privados; siendo Arturo el que, bien porque no había calculado bien el riesgo y no le era rentable terminar la obra o bien por puro afán especulativo, de obtener mayor ganancia, pretendió modificar unilateralmente las condiciones de esos contratos, exigiendo un precio mayor al pactado, y el que, como no obtuvo el consentimiento para ello en los contratos suscritos con Carlos y Inés , con Everardo y Pilar y con Jaime y no llegó con ellos a ningún otro acuerdo, despreciando los derechos de estos compradores, vendió a terceros los inmuebles y lo hizo a sabiendas de que los primeros compradores no habían autorizado dichas operaciones.

CUARTO.-La misma suerte ha de correr el último motivo que resta por analizar del recurso que nos ocupa, en el que, como se ha apuntado, se alega que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno. Y ha de ser desestimado porque se sostiene la existencia, a lo sumo, de un dolo subsequens y que la actuación de Arturo jamás puede conjugar el verbo tipo de la estafa, partiendo de la premisa de que el mismo adquirió la promoción sin haber tenido antes conocimiento alguno de los contratos ni contactos con los perjudicados, mientras que su condena, por un delito de estafa impropia del artículo 251 del Código Penal -no olvidemos-, refrendada en esta alzada, viene basada en que sí tuvo ese previo conocimiento de los contratos privados de compraventa, en la subrogación en ellos, en la posición de parte vendedora, de CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L., el desprecio de los derechos de los compradores y la venta a terceros de los inmuebles de aquellos tres contratos a sabiendas de que los primeros compradores no habían autorizado dichas operaciones.

QUINTO.-Pasando a analizar el recurso interpuesto por la acusación particular, el primer motivo, pretendiendo que se condene al acusado absuelto, Prudencio , no puede prosperar, ya que, respecto a la participación de éste, no se aprecia que el criterio valorativo del Juzgador de instancia sea erróneo ni que el discurso intelectivo que desarrolla en su sentencia resulte arbitrario, caprichoso, absurdo, ilógico o irracional, careciendo por ello este tribunal de argumentos para rectificar la valoración de la prueba practicada bajo su inmediación, y, por ende, de motivaciones para corregir el proceso reflexivo interno que le llevó a la solución que ahora se impugna; solución que resulta plenamente acorde al principio de presunción de inocencia y, vinculado al mismo, al de in dubio pro reo. Pero es que, en todo caso, el motivo viene apoyado en la ya comentada declaración sumarial del coacusado Laureano , a la que se le ha negado valor como prueba de cargo, y, aunque la tuviera, para llegar a una conclusión distinta a la que llega el Juzgador, con un nuevo relato de hechos probados, resulta decisiva la valoración de las pruebas personales, además en sentido perjudicial para el acusado frente al que se pretende la condena; y, aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia y la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ); e incluso cabe añadir que, aun para los supuestos en el que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

SEXTO.-Tampoco puede prosperar el segundo motivo de dicho recurso, pretendiendo la condena, como responsable civil, de la mercantil CONSORCIO PROMOTOR INMOBILIARIO SIGLO XXI, S.L. Y no puede prosperar, sencillamente, porque, en la instancia, ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular se dirigió la acusación o la acción civil contra ella.

SEPTIMO.-Finalmente, también procede desestimar el último motivo de ese recurso.

Se impugna el pronunciamiento relativo a la pena y se hace, parece que discutiendo la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, aduciendo que 'se ha de tener en cuenta, con una lectura de los autos, que parte de las dilaciones que ha habido en el presente procedimiento son imputables a los querellados/acusados, los cuales han cambiado en varias ocasiones de letrado, incluso del turno de oficio para posteriormente pasar a letrados particulares, y en otras se ha debido proceder a la suspensión del juicio por incomparecencia de los mismos'.

Pues bien, la acusación particular se remite a la 'lectura de los autos' y no concreta qué periodos de retraso concretos serían 'imputables a los querellados/acusados'. No obstante, la designación de abogado de oficio no fue obstáculo para que los imputados, y concretamente el finalmente condenado, acudieran a declarar cuando fueron citado, tras la renuncia del procurador y el abogado, los retrasos en el emplazamiento para la designación de otros profesionales sólo fueron debidos al órgano judicial y, si bien fueron suspendidos señalamientos de juicio, no cabe atribuirlas a maniobras dilatorias; y lo que sí resulta muy significativo es que las actuaciones penales se inician en julio de 2004 y las actuaciones, para el enjuiciamiento, no tiene entrada en el Juzgado de lo Penal hasta el día 31 de enero de 2012, fecha en la que se dicta diligencia de ordenación acordando que aquéllas quedaran 'pendientes de examen de la prueba propuesta y señalamiento para el comienzo de las sesiones de juicio oral', quedando paralizadas hasta el día 25 de noviembre de 2014 -casi tres años-, fecha en la que se dicta auto declarando pertinentes las prueba propuesta por acusación y defensa y diligencia de ordenación fijando la fecha para la vista del juicio.

Desde luego debe coincidirse con el Juzgador 'a quo' en que 'Los hechos arrancan del año 2003, y aunque la instrucción de la causa haya sido compleja, no parece justificado que estos hechos se enjuicien y vean sentencia trece años después de que hayan ocurrido'. Y, para la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

OCTAVO.-Procede por todo ello, junto con lo razonado por el Juzgadora 'a quo', la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Rafael Varona Segado, en nombre y representación de Don Arturo , y por el Procurador Don Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de Don Carlos , Doña Inés , Don Everardo , Doña Pilar y Don Jaime , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en el Juicio Oral número 16/2012, antes Procedimiento Abreviado número 90/2007 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 18 de julio de 2016, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 96/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.