Sentencia Penal Nº 12/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 03063-43-2-2016-0005278
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000019/2017
Sección 1ª Audiencia Provincial de Alicante. Rollo 54/2016 .
Juzgado de Instrucción nº. 1 de Denia. Procedimiento Abreviado nº. 1145/2016
SENTENCIA Nº. 12/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. Juan Climent Barberá.
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 764/2016 de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante,
Sección Primera, en el rollo de Sala núm. 54/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1145/2016,
instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Denia.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Rodrigo , acusado y condenado en la
instancia y en situación de prisión provisional, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana
Isabel Feliu Daviu y defendido por el Letrado D. Ángel Martínez Alcántara, y como parte recurrida, y por tanto
en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 54/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado número 1145/2016, la Sentencia núm. 764/2016, de fecha 19 de diciembre , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El acusado D. Rodrigo , mayor de edad, natural de Reino Unido, pasaporte NUM000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 7 de julio de 2016, sobre las 16:40 horas del día 6 de julio de 2016, condujo el vehículo marca SMART modelo FORFOUR BRABUS con matrícula inglesa KG..NWI en el que viajaba como único ocupante, hasta el Muelle La Pansa del Puerto de Denia (Alicante) en donde pretendía embarcar junto con l citado turismo en un ferry de línea regular con destino a Ibiza (Islas Baleares), haciéndolo a sabiendas de que en el interior del vehículo que conducía había escondida droga, concretamente 20 bolsas de ' anfetamina' con un peso bruto total de 20 kilogramos que el acusado había escondido debajo de la moqueta del asiento del conductor y en dos fondos practicados en los bajos del vehículo, que pretendía destinar a su consumo ilegal por terceras personas.

Al acusado le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil de Denia en servicio regular de Resguardo Fiscal del Estado en el Puerto de Denia, cuando accedió al citado muelle a bordo del referido vehículo al objeto de embarcar en el ferry con destino a Ibiza allí atracado, quienes procedieron a la identificación del acusado y a la inspección del meritado turismo, en el transcurso de lo cual los agentes encontraron la citada droga .

Según informe pericial del 'Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Alicante', la sustancia transportada por el acusado responde al nombre de 'Ketamina', tratándose en concreto de 19.966 gramos netos. El valor de dicha droga en mercado ilícito asciende a la cantidad de 331.200 euros.

Los agentes procedieron a la inmediata incautación de la droga y a la detención del acusado, así como al decomiso del vehículo interceptado y de los 430 € en metálico y un billete de 10 libras hallados en poder del acusado.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: 'Debemos condenar y condenamos a D. Rodrigo , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 5 años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 772.800 euros, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se abonará al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo del artículo 846 ter, en relación con los artículos 790 a 792 de la LECrim , citando como motivos: error en la apreciación de la prueba y contradicción en los hechos probados de la sentencia, infracción de precepto constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española relativo a la presunción de inocencia, y finalmente, infracción del art. 368 del Código Penal , solicitando la revocación de la sentencia recurrida y se absolviera a su representado del delito de tráfico de drogas por el que fue condenado, citando como infringido, a los efectos previstos en el art. 44 de la LOTC , el art. 24.2 de la Constitución Española .

Mediante Diligencia de 8 de marzo de 2017 se procedió a dar traslado a las demás partes del referido recurso de apelación, para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 790.4 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formularan alegaciones fijando domicilio para notificaciones y, en su caso, solicitando prueba en el término de diez días. El Ministerio Fiscal impugnó el referido recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Mediante Diligencia de fecha 24 de abril de 2017 se tuvo por evacuado el referido traslado y se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO. - Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 2 de mayo de 2017 se registró el procedimiento y turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto.

Mediante Providencia de fecha 5 de mayo de 2017 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2017, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 846 ter de la LECrim , el apelante condenado en la instancia, mediante la formulación de tres motivos, relativos a estimar existente error en la apreciación de la prueba y contradicción en los hechos probados de la sentencia, infracción de precepto constitucional ( art. 24.2 de la Constitución Española ) relativo a la presunción de inocencia, y finalmente, e infracción del art. 368 del Código Penal , solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y que se absolviera a su representado del delito de tráfico de drogas por el que fue condenado en la instancia.

Los hechos traen causa de la ocupación policial en Denia en el interior de la moqueta del asiento del conductor de un turismo con matrícula británica conducido por el recurrente, natural del Reino Unido y acusado y condenado en el juicio desarrollado en primera instancia en la Audiencia Provincial de Alicante, de 20 bolsas de droga consistentes en Ketamina con un peso de 19.966 gramos netos con un valor en el mercado ilícito de 331.200 euros, cuando pretendía embarcar con dicho vehículo en el ferry de línea regular Denia-Ibiza, estimándose que el recurrente, conocedor de la sustancia que portaba en su turismo, pretendía destinar a su consumo ilegal por terceras personas.



SEGUNDO.- Entrando con el análisis de los motivos esgrimidos, debemos invertir el orden de su planteamiento, habida cuenta, de la primacía que, en el examen de todo recurso, máxime en el ámbito penal, debe conllevar la invocación de vulneración de un derecho constitucional, y especialmente si se trata del de presunción de inocencia, que además conllevaría en el presente, de prosperar, la lógica innecesariedad de examen de los restantes.

Por ello, comenzando por esta invocación, que es el motivo alegado como segundo en el orden elegido por el recurrente, fundamenta la existencia de vulneración de tan principio fundamental por entender que 'queda claro que en ese procedimiento no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia'. Y en este sentido, tras relatar la doctrina del Tribunal Constitucional que exige para desvirtuar tal derecho fundamental, la existencia de una prueba de cargo para erigir sobre ella el andamiaje lógico y jurídico de una inculpación fundada determinando un convencimiento que trascienda del mero juicio de probabilidad o verosimilitud y que tal derecho no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria a no confundir con la existencia de conjeturas sobre la culpabilidad, la argumentación del motivo, únicamente menciona lo siguiente: 'Esto es lo que realmente ha acontecido en el presente asunto, después de todas las diligencias practicadas, no ha existido verdadera prueba que acredite el conocimiento de mi representado de qué es lo que había en el interior del vehículo y de cuál fue realmente la sustancia intervenida. Ante la inexistencia de dicha prueba de cargo consideramos que debe dictarse sentencia absolutoria'.

El motivo, caracterizado por una invocación meramente genérica y desconectada de toda referencia, siquiera crítica, a las concretas pruebas practicadas y argumentación contenida en la sentencia recurrida para entender desvirtuada la citada presunción, que no se olvide es iuris tantum, de inocencia, resulta manifiestamente improsperable, resultando significativo, que en el lógico orden procesal de invocación de vulneraciones, el mismo recurrente haya postergado su invocación, priorizando la de existencia de error en la valoración de la prueba, citada como primer motivo, y que resulta, contradictorio con la invocación simultánea de vulneración de la referida presunción.

En todo caso, hemos de comenzar recordando, que, según constante doctrina jurisprudencial, para que el constitucional principio de presunción de inocencia quede válidamente desvirtuado, se exige que se hayan practicado distintos medios de prueba en el juicio oral, que en la realización de la prueba se hayan observado las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica, y que dicha prueba sea de cargo para el acusador. En este sentido, la presunción de inocencia tiene una naturaleza más objetiva, y por ello, su desvirtuación se basa en la existencia de actividad probatoria de cargo.

Y, en concreto respecto de la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial, la misma permite la enervación de la presunción con el cumplimiento de ciertos requisitos, y de hecho es el único tipo de prueba realmente posible en multitud de hechos delictivos en los que los partícipes de los mismos tratan de evitar la existencia de pruebas directas y, estadísticamente y por la naturaleza de algunos delitos, resulta difícil la concurrencia de pruebas directas.

Así, la citada prueba indiciaria y sus exigencias para poder ser tenida como desvirtuadora de la presunción de inocencia ( STS nº 572/2015 de 8 de octubre ) requiere de las siguientes exigencias: '1) De carácter formal: Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Y además y no conviene olvidarlo, como recuerda la misma STS indicada y ha de destacarse, no cabe analizar individualmente cada uno de los indicios en particular, ya que su fuerza probatoria deviene del análisis 'conjunto y relacionado entre todos ellos'.

La sentencia recurrida, y en concreto en su fundamento jurídico primero, contrastando con la genérica invocación de vulneración ya referida, sí que concreta por qué estima, en función de las pruebas practicadas, vulnerada dicha presunción, no resultándole verosímil la versión del acusado, hoy recurrente, de que desconocía que el vehículo contenía la sustancia intervenida debajo de la moqueta. Al respecto menciona los siguientes elementos: i) El testimonio del agente de la Guardia Civil, relatando cómo pararon el vehículo conducido por el recurrente, que llevaba distribuida dicha sustancia en veinte bolsas, ocultas debajo de la moqueta, manifestando que el acusado dijo que era azúcar lo que llevaba. Y ddebe recordarse ( SSTS 348/2009 y 306/2010 ) que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

ii) La realidad innegable de la intervención de las 20 citadas bolsas en el vehículo ocultas debajo del asiento del conductor, vehículo propiedad y conducido en dicho momento, por el acusado, viajando además el mismo como único ocupante, y con el que trataba de llegar a Ibiza embarcándose en un ferry.

iii) El dato de que el vehículo ha estado, desde su adquisición un año antes, en poder del acusado, el cual manifiesta que el turismo no ha sido forzado ni dañado, si bien perdió una llave en la isla de Ibiza. Para ocultar la droga, como relata la sentencia con referencia al testimonio del agente de la Guardia Civil, hubo que desmontar el asiento.

iv) El entendimiento de que sólo el acusado pudo autorizar y facilitar que la droga llegara al vehículo, dado que siempre ha estado en su poder, y no había sido forzado o robado, teniendo que retirar los asientos para poner la sustancia.

v) Lo anteriormente relatado, lleva a inferir a la sentencia recurrida lo siguiente: 'Sería del todo punto imposible pensar que un traficante de ketamina, sin contacto previo con el acusado, pusiera las 20 bolsas en el vehículo, con la esperanza de recuperar, no se sabe de qué modo, dichas bolsas con tan alto importe. El acusado conducía el coche con la droga y la pretendía introducir en la isla de Ibiza, por lo que, en suma, la presunción de inocencia del mismo ha quedado plenamente desvirtuada más allá de toda duda razonable'.

Resulta clara, pues la improcedencia del motivo, y, en consecuencia, la desestimación del mismo.



TERCERO.- Como siguiente motivo a analizar, si bien como vimos el primero en el orden contenido en el escrito de recurso, se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba añadiendo la contradicción en los hechos probados de la sentencia.

En desarrollo del mismo indica que el motivo se articula al amparo del art. 851 apartado primero inciso segundo de la LECrim , por incurrir la sentencia recurrida en manifiesta contradicción en sus hechos probados, al declarar, por un lado, que 'En el interior del vehículo que conducía había escondida droga, concretamente 20 bolsas de anfetamina', y posteriormente, que 'la sustancia transportada por el acusado responde al nombre de ketamina', error, que califica el recurrente de insuperable, ya que la sustancia intervenida no puede ser al mismo tiempo dos sustancias diferentes. Añade, que en los hechos probados de la citada sentencia se recoge sin explicar que en el interior del vehículo había 20 bolsas de anfetamina y que, según el informe pericial del área de sanidad de la Subdelegación del gobierno de Alicante, la sustancia transportada por el acusado responde al nombre de ketamina, error lógico (sic) que, a juicio del recurrente, debería determinar la absolución del mismo al no (sic) existir contradicción y no quedar determinada cuál es la sustancia intervenida.

Por ello, estima, que los errores en la apreciación de la prueba denunciados, se basan en los siguientes documentos: 1) Informe pericial analítico de la Jefa de Sección de Inspección farmacéutica de la dependencia de sanidad de la citada Subdelegación del Gobierno, obrante al folio 36, al identificar la sustancia como ketamina y no se indica la pureza de la sustancia sobre la que se ha practicado el análisis.

2) El atestado policial que consta al folio nº 2 del procedimiento, nº 1 del atestado, en el que se hace constar que la sustancia intervenida da resultado positivo a la presencia de anfetamina.

3) Grabación del juicio oral, designando como particulares los relativos a la prueba pericial, y en concreto, la declaración por videoconferencia de la autoría (sic) del informe analítico de la sustancia, jefe de la Inspección farmacéutica, en la que declara que desconoce la procedencia de las muestras que le fueron remitidos, que la sustancia analizada resultó ser ketamina, y que no pudo determinar la pureza de la sustancia remitida por falta de medios técnicos.

4) Declaración de uno de los Guardias Civiles que intervino en el atestado, en la que ratifica que la sustancia intervenida fue anfetamina, tras la reiteración del análisis realizado en dependencias policiales, que el investigado no opuso resistencia, que estaba tranquilo y que no recordaba si dijo que era azúcar lo que llevaba.

De ello concluye, la existencia de una conclusión errónea al darse por probado que el recurrente tenía conocimiento de que en el interior del vehículo había droga, al no existir ninguna prueba practicada que lo demuestre, y en cambio, sí quedó acreditado que el vehículo permaneció en varias ocasiones y durante mucho tiempo en lugares públicos, tales como el aeropuerto y en la calle, y también declaró el acusado que había perdido una llave del vehículo, por lo que, solicita, en función del presente recurso permisivo de una doble instancia, una nueva valoración de las pruebas que evidencien el error sufrido, ya que, existe una contradicción en la sustancia intervenida y no existe prueba del conocimiento por parte del acusado de lo que transportaba, deduciéndose al contrario, que no tenía ningún conocimiento, y a día de hoy no se conoce realmente qué es lo allí se encontraba ni en qué concentración, solicitando, en consecuencia, su absolución.

Previamente a abordar el motivo, debemos recordar que no cabe identificar el invocado error en la valoración de la prueba con la particular y discrepante valoración de las pruebas que pueda realizar una parte ( STS 631/2014, de 29 de septiembre ), lo que conlleva, que el motivo, basado en el argumento de existencia de contradicción entre la sustancia intervenida y en la inexistencia de prueba de que el acusado conociera la sustancia que portaba en su vehículo, no pueda ser acogido, y ello por las siguientes consideraciones: 1) En relación con la invocada contradicción de la sentencia recurrida respecto de la sustancia intervenida.

El relato histórico de dicha sentencia, cronológicamente, viene a describir los distintos hitos que conllevaron a la detención del recurrente e intervención de la sustancia, y los resultados, que evolutivamente se van teniendo sobre la concreta composición de dicha sustancia. Así, en el párrafo primero de los hechos probados, se contiene que nada más ser intervenida dicha sustancia por la Guardia Civil, esa sustancia, distribuida en 20 bolsas, resultaba ser anfetamina. Posteriormente, cuando la Guardia Civil, remite al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno la sustancia intervenida para la práctica de un análisis de mayor precisión, su resultado se corresponde con el nombre de 'ketamina', su concreto peso (19.966 gramos netos frente a los 20 kg) y su valor de mercado.

Es decir, se trata de una descripción cronológica de los distintos detectores y análisis realizados en relación con la naturaleza de la sustancia, y lógicamente, la que motiva la condena es la 'ketamina', como se indica en la sentencia recurrida, en particular, en el fundamento jurídico segundo, relativo al delito objeto de condena.

No existe pues contradicción alguna entre los hechos probados, y además, se omite, que la citada descripción sobre los análisis de la sustancia intervenida, que es la misma, al igual que en la sentencia recurrida, ha existido durante todo el procedimiento, constando tanto en el auto de transformación a procedimiento abreviado como en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin que nada se invocara por el recurrente, siendo clara y expresa que la acusación y la sentencia, lo es por la tenencia preordenada al tráfico de ketamina.

En definitiva, lo que viene a describir la sentencia, acorde con la realidad, es que en el instante de la primera actuación de la Guardia Civil al intervenir la sustancia, resulta, con el lógico carácter provisional que conlleva un primer análisis por parte de los detectores que en ese momento dispone la Guardia Civil, un pesaje, análisis y valoración de la droga (folios 1 y 6 del atestado que reseña la utilización del drogatest spray de la marca Mistral Group detector 4 drogas, dando como resultado 'anfetamina'), si bien posteriormente y como de ordinario ocurre, y en garantías de la averiguación de la más contrastada concreta composición de la sustancia intervenida, por el organismo especializado de Sanidad, se especifique con los métodos adecuados y actuales que la sustancia resulte ser ketamina.

El mismo agente de la Guardia Civil declaró sobre el particular que se realizan unos tests por la Guardia Civil, pero es en la Oficina de Sanidad donde se disponen de los materiales más actuales y modernos para dicho análisis.

2) Respecto de la siguiente invocación relativa a la falta de prueba suficiente de que el recurrente conociera que transportaba la referida sustancia.

Ya recordamos con ocasión del motivo del recurso relativo a la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, los distintos indicios y elementos probatorios valorados en la sentencia recurrida para posibilitar el resultado de la sentencia condenatoria.

Dichos elementos indiciarios, plurales, y objetivos, como el hallazgo reconocido, de la sustancia intervenida oculta y distribuida en bolsas en el interior del vehículo del recurrente que conducía el mismo siendo a su vez su único propietario y ocupante, en unión del no irrelevante dato de no haber sido el vehículo forzado o robado, son elementos, que permiten, de forma coherente, lógica y racional, la convicción por parte del Tribunal de instancia respecto a dicho conocimiento por parte del recurrente que portaba la referida sustancia.

La versión del acusado, dada a conocer por primera vez en el plenario, de que no conocía dicha circunstancia, o las genéricas alegaciones de que el vehículo permaneció en varias ocasiones y durante tiempo en lugares públicos o el aeropuerto, o que había perdido una llave, se revelan especulativas e inconsistentes frente a la pluralidad de datos objetivos consignados en la sentencia recurrida y las mismas máximas de experiencia, pues no puede olvidarse que el mismo recurrente declaró que el vehículo lo compró a un chico de Newcastle desde hacía ya un año, que había venido a Alicante y que condujo el vehículo durante dos días previos a la detención sin existir robo o forzamiento del mismo, además que la ocultación de la sustancia abriendo la moqueta y en un doble fondo, exige un laborioso trabajo para desmontar sus piezas, del que difícilmente no habría tenido conocimiento el recurrente. Igualmente, no es desdeñable el dato, de que la sustancia ya estaba distribuida en bolsas, y, en consecuencia, para su entrega a terceros. A su vez, la sentencia recurrida, consignó la manifestación del Guardia Civil de que el acusado le había respondido al ser preguntado por el hallazgo de la sustancia, con tranquilidad, que creía que se trataba de azúcar.

Y examinada, en nuestra función de segunda instancia reclamada en el recurso, la grabación del plenario, el agente relató que creía recordar que le dijo en ingles que era azúcar (sugar), y desde luego, recordó que dicho acusado no se sorprendió, explicando que las personas que realizan tráfico de drogas cuantas más veces lo hacen más profesionales y correctos son. A mayor abundamiento, constan en el atestado, a modo de dato objetivo obrante al folio 9, seis viajes durante el año 2016 a Ibiza (no constando vehículo), y 8 viajes con idéntico destino y en distintos vehículos, principalmente en un mercedes, durante el año 2015, sin que conste su causa, y careciendo de domicilio en España (folio 16), lo que se consigna en el auto de fecha 6 de julio de 2016 que acordó la prisión provisional.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.



CUARTO.- En el siguiente escueto motivo, invoca la infracción del artículo 368 del Código Penal , por aplicación indebida, al indicarse, literalmente, 'que no se han colmado las exigencias del tipo al no saberse cuál es la sustancia intervenida ni acreditarse el previo conocimiento del acusado'.

Como viene en general indicando la doctrina jurisprudencial ( ATS de 7 de julio de 2016 , entre otros muchos), el delito tipificado en dicho precepto es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma. Por ello, se ha venido señalando la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, pues dada su naturaleza su consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor ( STS 5-10-04 ), ya que, desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado, y en consecuencia, el delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial ( STS 05-06-12 ).

El motivo resulta manifiestamente inviable, no sólo porque viene a reiterar, bajo invocación de la existencia de infracción jurídica, lo ya invocado al alegar los anteriores motivos, y a los que, sin perjuicio de lo que adicionaremos, debemos remitirnos, sino porque, en una denunciada infracción de error iuris no puede pretenderse alterarse el factum, en el que se describe la sustancia intervenida y objeto de condena (ketamina) y su conocimiento del transporte que realizaba de la referida droga.

No obstante, añadiremos lo siguiente: i) La sustancia intervenida al recurrente y de la que se le acusa de tráfico y por la que se le condena en la sentencia recurrida, como dijimos, es la ketamina. Y ha de recordarse, que no puede dudarse, tampoco lo hace el recurrente, de la inclusión de la misma en el citado precepto penal, y así ( ATS 631/2017, de 16 de marzo ) indica 'Recientes sentencias de esta Sala ya han advertido, desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal , que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre SIC, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11 de octubre ; y 713/2013, de 24 de septiembre ) ( STS 208/2014, de 10 de marzo ).

ii) Que la falta de determinación del grado de pureza de la ketamina, fue aclarado por la perito que declaró en el plenario por videoconferencia, en el sentido de que en el momento del análisis no disponían en la Oficina de Sanidad, a diferencia del momento presente, de adecuados patrones o métodos para dicha verificación, y claramente especificó, que el resultado del análisis concretó que se trataba de ketamina, y que el mismo abarcó la totalidad de las veinte bolsas intervenidas.

iii) Y, precisamente, en el ATS 631/2017 , ya citado, en un supuesto de ketamina intervenida a una persona cuando iba a embarcar también a Ibiza (se instruyó también por un juzgado de Denia y enjuició en la Audiencia Provincial de Alicante) el citado grado de pureza de la misma no se pudo analizar por falta de medios por la Oficina de Sanidad de Alicante (se trataba de una sustancia de 199 gramos que contenía además de ketamina MDMA), pese a lo cual, el TS estimó, que aún en el supuesto de que la presencia de MDMA fuera insignificante 'nos encontraríamos ante casi 200 gramos de ketamina', siendo su valor en el mercando ilícito el de 3.269,59 euros, lo que lleva al Alto Tribunal, incluso a 'inadmitir' el recurso de casación. Igual decisión de inadmisión conllevó el ATS 1043/2016, de 2 de junio (se trataba de la intervención de 236,96, gramos de ketamina siendo la condena impuesta la de 5 años de prisión y multa) pues, aunque no constara el grado de pureza de la ketamina, en beneficio del reo, se le aplicó, como en el presente recurso, el tipo básico y no el subtipo agravado de notoria importancia.

Poco más podemos decir, cuando en el presente supuesto en el que al recurrente le fueron ocupados nada menos que casi 20 kilos de Ketamina (19.966 gramos) con un valor de mercado de más de trescientos mil euros, se le ha aplicado por dicha circunstancia de falta de determinación de la pureza, el referido tipo básico, y una condena casi idéntica a la descrita en el ATS 1043/2016 respecto a 236, 96 gramos.



QUINTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo contra la Sentencia número 764/2016, de 19 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 54/2016 , la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.