Sentencia Penal Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000038/2017
NIG: 3501631220170000026
Resolución:Sentencia 000012/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000035/2017
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Roque ; Procurador: MIGUEL ANGEL OJEDA ESTEVEZ
Apelante: Sabino ; Procurador: KATYA LORENA RUIZ CASAL
Apelante: Sebastián ; Procurador: KATYA LORENA RUIZ CASAL
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de Abril de 2017.
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Sección Sexta de la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 35/2017, por el delito lesiones, siendo
parte apelante don Sabino y don Sebastián , representados por la procuradora doña Katya Lorena Ruiz
Casal y defendidos por la abogada doña Alicia Pérez Cruz, como parte apelada el Ministerio Fiscal y don
Roque , representado por el procurador don Miguel A. Ojeda Estévez y defendido por el abogado don Antonio
M. Padilla González, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 724/2016 que, tras ser declarado concluso, se remitido a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que tras la sesiones de juicio oral se dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos a Sabino y Sebastián como autores de un delito de lesiones con deformidad en el que concurren la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de embriaguez a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se les impone la prohibición de aproximación, a distancia inferior a 500 metros a Roque o a su domicilio o su lugar de trabajo y la de comunicación con él por cualquier medio, por un periodo de 5 años.

Se les condena al abono de las costas por mitad incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Indemnizarán conjunta y solidariamente a Roque por las lesiones sufridas en la cantidad de 8155,18 euros ( 7405,18 por los 8 puntos de perjuicio estético más 750 por los 25 días básicos que tardó en curar) , más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como gastos de tratamiento odontológico para restitución de las piezas perdidas. Todas estas cantidades incrementadas en los intereses legales del art 576 de la LEC .

Debemos absolver y absolvemos a Sebastián del delito de lesiones imprudentes por el que venía siendo acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 22:30 horas del día 21 de marzo de 2016 Sabino y Sebastián ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y el segundo sin antecedentes penales, se encontraban en el interior del bar Garajonay sito en la calle San Sebastián nº 62 de esta capital, manteniendo una discusión ,por motivos que se desconocen, con Roque .

En el local también se encontraba Francisca , amiga de Roque , quien al darse cuenta que los hermanos Sebastián Sabino forcejeaban con éste , intentó separar a los contendientes, momento en el cual recibió un golpe en la frente con un taburete del bar, sin que haya podido precisarse quien blandía en el momento del golpe el referido objeto.

En un momento de la disputa Sabino y su hermano Sebastián sacaron del local a Roque , y ya en la calle ambos comenzaron a propinarle puñetazos en la cara.

A consecuencia de los golpes recibidos por los hermanos Sebastián Sabino , Roque sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en dorso nasal y labio inferior, fractura de huesos propios nasales, contusión ojo derecho, las cuales han requerido para su curación de tratamiento médico consistente en exploración física, reposo, pruebas complementarias, curas locales, analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar, de las lesiones 25 días, siendo 13 impeditivos para sus actividades habituales. No necesitando días de hospitalización.

Asimismo sufrió la pérdida del incisivo medial superior izquierdo e incisivo lateral superior izquierdo (piezas 21 y 22), que necesitarán para su curación tratamiento odontológico para la colocación y reparación de la dentadura, restándole como secuelas físicas postraumáticas: -pérdida de 2 piezas dentales (el incisivo medial superior izquierdo y el incisivo lateral superior izquierdo, las pieza 21 y 22), valorables en 2 puntos, que, por su situación, origina un perjuicio estético moderado, valorable de 7-12 puntos en grado bajo , susceptible de ser restituido una vez que se repare la dentadura. '

TERCERO.Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala.

Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2017 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017 a las 10:30 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la disposición contenida en el artículo 846 ter, en relación con los artículos 790 y siguientes, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la representación procesal de don Sabino y don Sebastián ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 3 de octubre de 2017 , en el Procedimiento Abreviado nº 35/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, en la cual se condena a los recurrentes como autores responsables de un delito de lesiones, con deformidad, en el que concurren la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de embriaguez a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Se les impone la prohibición de aproximación, a distancia inferior a 500 metros a Roque o a su domicilio o su lugar de trabajo y la de comunicación con él por cualquier medio, por un periodo de 5 años.Se les condena al abono de las costas por mitad incluidas las causadas a instancia de la acusación particular. Indemnizarán conjunta y solidariamente a Roque por las lesiones sufridas en la cantidad de 8155,18 euros (7405,18 por los 8 puntos de perjuicio estético más 750 por los 25 días básicos que tardó en curar), más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como gastos de tratamiento odontológico para restitución de las piezas perdidas. Todas estas cantidades incrementadas en los intereses legales del art. 576 de la LEC .



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, en el que materialmente se centra el mismo, denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba, omite citar el art. 790 apartado segundo, de la LECr , además de que procede aludir al art. 741 LECr . que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar 'en conciencia' las pruebas practicadas en el juicio.

A.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas), como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08 ), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal expuesta en el párrafo anterior) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo (hoy sustituído, en este trámite de apelacion, por esta Sala) controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STCo. 60/2008 de 26.5 ). Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido.

Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ). Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la Sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4 de Marzo ); en definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto, en primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal? consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debe verificarse 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Las alegaciones del motivo se dedican a resaltar algunas imprecisiones de los testimonios aportados, así como a exponer los elementos probatorios de descargo, mostrados con muy escuetos razonamientos enderezados a plantear la duda sobre el fruto de la probanza, que es la relación fáctica de la Sentencia apelada.

Debe reconocerse que, al margen de la magra exposición del recurso, esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la jurisprudencia viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008 , doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal operada por la citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

B.- Las alegaciones efectuadas por el apelante se limitan a resaltar imprecisiones o contradicciones totalmente accesorias en el relato de los hechos y que, por tanto, no afectan al núcleo de los mismos, esto es, la agresión por la que se condena al apelante.

Así, indica que respecto a la hora en la que se inician los hechos la Sentencia refleja que comienzan a beber a primera hora de la tarde mientras que el testigo principal (el dueño del bar, ajeno a los hechos que se resumen en una pelea entre varios compañeros de bebida) indica que sobre las 19:00 horas fue cuando llegaron al Bar los hermanos Sebastián Sabino , cuestión ésta, (la falta de coincidencia en la fijación del inicio de los hechos) que en nada afecta a la agresión sufrida.

Lo mismo cabe decir del segundo aspecto fáctico que resalta la parte apelante, sobre la secuencia de los hechos que culminaron con la agresión, concretamente si Roque cogió un primer taburete del bar, o bien si fue un segundo taburete porque el primero se lo había quitado uno de los hermanos Panizo, o si la agresión tuvo lugar dentro o fuera del bar.

Mayor relevancia tiene la alegación según la cual el agresor (el autor del puñetazo) fue sólo uno de los hermanos Sebastián Sabino , es decir, Sebastián , mientras que el otro, Sabino , estaba auxiliando a la fémina, relevancia que consiste en que esta variación fáctica degradaría la pena por cuanto afectaría -por dejar de aplicarse- la agravante de superioridad que la Sentencia estima, por mandato del art. 22.2 CP .

Efectivamente, conforme la la doctrina jurisprudencial reflejada en la atinada Sentencia de instancia ( STS 729/12 , entre otras) esta circunstancia agravante de abuso de superioridad vienen a exigir la concurrencia de los elementos siguientes: 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

En el presente caso, existe una superioridad personal pues los atacantes son dos frente a un agredido.

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

Así, la superioridad se plasma, en el caso de autos, en la existencia de una superioridad personal, de dos sujetos que llevan a cabo una agresión de forma simultanea contra el perjudicado, disminuyendo las posibilidades de defensa del agredido.

3) A tales elementos objetivos ha de añadirse otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

La superioridad personal concurrente en el presente caso no es inherente al subtipo agravado objeto de aplicación así como tampoco constituye un elemento típico o necesario del delito de lesiones.

Sin embargo, en lo que yerra el recurrente es en la carencia de base probatoria en la que fundamentar su impugnación fática, puesto que la Sentencia recoge, adecuadamente, la versión del citado testigo Sr.

D. Raimundo , dueño del Bar al que la Sentencia, -por ausencia de elementos de incredibilidad objetiva o subjetiva- otorga especial valor a efectos de probanza del devenir fáctico que se refleja en los Hechos Probados.



TERCERO.- Cometiendo un nuevo defecto de técnica procesal, el apelante añade una nueva alegación a este motivo revisorio, en lugar de encauzarla en un motivo independiente al amparo del art. 790.2 LECr .

como motivo autónomo de infracción legal, o, en su caso, de doctrina jurisprudencial, Tolerada por esta Sala tal deficiencia, la alegación señala infracción de la jurisprudencia de la que es muestra la STCo. 31/81 en relación con el art. 741 de la Ley adjetiva especial de este orden jurisprudencial, alegando la falta de credibilidad de la probanza testifical practicada en el acto del juicio, en la persona del citado Sr. Raimundo , en el sentido de resaltar que mientras que el citado testigo declaró que ' todos estaban cantando y de fiesta', cuando declaró en sede policial, luego en el acto de la vista declaró que las cervezas las había tomado solo (sin la compañia de los otros) el Sr. Roque .

Como se ve, en este motivo el apelante vuelve a incidir en pretendidas contradicciones de aspectos totalmente irrelevantes de los hechos, que carecen de incidencia en cuanto a la agresión sufrida, y que, además, carecen de encaje en este cauce de apelación por el motivo de infracción jurídica.

Por lo demás, en relación con los párrafos finales del alegato, debe recordarse que esta declaración no carece de vigor probatorio ( STCo. 80/86 ) para enervar la presunción de inocencia, al apreciarse, por la Sala de instancia, coherencia del relato del mismo y, como ya se dijo, ausencia de elementos de incredibilidad que puedan desvirtuarla, conforme con la doctrina jurispruedencial que se expuso anteriormente en relación con la atribución de la potestad valorativa de la prueba al Tribunal 'a quo'.

Por lo demás, como señala la STCo. 33/2015 de 2 de marzo (La Ley 26676/2015), la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud la persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare la sentencia condenatoria, que sólo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal Penal, pueda entenderse de cargo, tanto con respecto a la autoría, como a las circunstancias que integran los tipos penales por los que resulten condenados los acusados. En el caso, no se aprecia infracción alguna a esta doctrina.

Por último, en relación al efecto de la agresión (la pérdida de piezas dentarias), es de advertir que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido pronunciamientos que aclaran que la pérdida de piezas dentarias, en especial los incisivos, ya sea por dolo directo o eventual, permite subsumir dichas acciones en el artículo 150 del CP .

Resulta aclaratoria para la resolución del recurso la STS 883/2016 de 23 de noviembre , cuando al fijar el debate expone que con 'respecto a este tema de las lesiones cuyo resultado consiste en la pérdida de piezas dentarias, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 estableció que 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la victima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta'.

A partir de este Pleno, la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse. Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , se argumenta que, a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ).

No obstante, también se ha precisado que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del articulo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado'.

Además, no se debe olvidar, como expone la STS 851/2013, de 14 de noviembre , que 'el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico' -- SSTS de 27 de Diciembre 2005 , 6 de Octubre 2010 R 30 de Junio 201 -- y tampoco elimina el resultado típico 'la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal' -- STS de 28 de Abril 2010 --, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora' --STS de 28 de Junio 201 --

CUARTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 724/2016 que, tras ser declarado concluso, se remitido a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que tras la sesiones de juicio oral se dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos a Sabino y Sebastián como autores de un delito de lesiones con deformidad en el que concurren la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de embriaguez a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se les impone la prohibición de aproximación, a distancia inferior a 500 metros a Roque o a su domicilio o su lugar de trabajo y la de comunicación con él por cualquier medio, por un periodo de 5 años.

Se les condena al abono de las costas por mitad incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Indemnizarán conjunta y solidariamente a Roque por las lesiones sufridas en la cantidad de 8155,18 euros ( 7405,18 por los 8 puntos de perjuicio estético más 750 por los 25 días básicos que tardó en curar) , más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como gastos de tratamiento odontológico para restitución de las piezas perdidas. Todas estas cantidades incrementadas en los intereses legales del art 576 de la LEC .

Debemos absolver y absolvemos a Sebastián del delito de lesiones imprudentes por el que venía siendo acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 22:30 horas del día 21 de marzo de 2016 Sabino y Sebastián ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y el segundo sin antecedentes penales, se encontraban en el interior del bar Garajonay sito en la calle San Sebastián nº 62 de esta capital, manteniendo una discusión ,por motivos que se desconocen, con Roque .

En el local también se encontraba Francisca , amiga de Roque , quien al darse cuenta que los hermanos Sebastián Sabino forcejeaban con éste , intentó separar a los contendientes, momento en el cual recibió un golpe en la frente con un taburete del bar, sin que haya podido precisarse quien blandía en el momento del golpe el referido objeto.

En un momento de la disputa Sabino y su hermano Sebastián sacaron del local a Roque , y ya en la calle ambos comenzaron a propinarle puñetazos en la cara.

A consecuencia de los golpes recibidos por los hermanos Sebastián Sabino , Roque sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en dorso nasal y labio inferior, fractura de huesos propios nasales, contusión ojo derecho, las cuales han requerido para su curación de tratamiento médico consistente en exploración física, reposo, pruebas complementarias, curas locales, analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar, de las lesiones 25 días, siendo 13 impeditivos para sus actividades habituales. No necesitando días de hospitalización.

Asimismo sufrió la pérdida del incisivo medial superior izquierdo e incisivo lateral superior izquierdo (piezas 21 y 22), que necesitarán para su curación tratamiento odontológico para la colocación y reparación de la dentadura, restándole como secuelas físicas postraumáticas: -pérdida de 2 piezas dentales (el incisivo medial superior izquierdo y el incisivo lateral superior izquierdo, las pieza 21 y 22), valorables en 2 puntos, que, por su situación, origina un perjuicio estético moderado, valorable de 7-12 puntos en grado bajo , susceptible de ser restituido una vez que se repare la dentadura. '

TERCERO.Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala.

Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2017 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017 a las 10:30 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo de la disposición contenida en el artículo 846 ter, en relación con los artículos 790 y siguientes, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la representación procesal de don Sabino y don Sebastián ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 3 de octubre de 2017 , en el Procedimiento Abreviado nº 35/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, en la cual se condena a los recurrentes como autores responsables de un delito de lesiones, con deformidad, en el que concurren la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de embriaguez a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Se les impone la prohibición de aproximación, a distancia inferior a 500 metros a Roque o a su domicilio o su lugar de trabajo y la de comunicación con él por cualquier medio, por un periodo de 5 años.Se les condena al abono de las costas por mitad incluidas las causadas a instancia de la acusación particular. Indemnizarán conjunta y solidariamente a Roque por las lesiones sufridas en la cantidad de 8155,18 euros (7405,18 por los 8 puntos de perjuicio estético más 750 por los 25 días básicos que tardó en curar), más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como gastos de tratamiento odontológico para restitución de las piezas perdidas. Todas estas cantidades incrementadas en los intereses legales del art. 576 de la LEC .



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, en el que materialmente se centra el mismo, denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba, omite citar el art. 790 apartado segundo, de la LECr , además de que procede aludir al art. 741 LECr . que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar 'en conciencia' las pruebas practicadas en el juicio.

A.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas), como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08 ), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal expuesta en el párrafo anterior) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo (hoy sustituído, en este trámite de apelacion, por esta Sala) controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STCo. 60/2008 de 26.5 ). Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido.

Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ). Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la Sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4 de Marzo ); en definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto, en primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal? consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debe verificarse 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Las alegaciones del motivo se dedican a resaltar algunas imprecisiones de los testimonios aportados, así como a exponer los elementos probatorios de descargo, mostrados con muy escuetos razonamientos enderezados a plantear la duda sobre el fruto de la probanza, que es la relación fáctica de la Sentencia apelada.

Debe reconocerse que, al margen de la magra exposición del recurso, esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la jurisprudencia viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008 , doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal operada por la citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

B.- Las alegaciones efectuadas por el apelante se limitan a resaltar imprecisiones o contradicciones totalmente accesorias en el relato de los hechos y que, por tanto, no afectan al núcleo de los mismos, esto es, la agresión por la que se condena al apelante.

Así, indica que respecto a la hora en la que se inician los hechos la Sentencia refleja que comienzan a beber a primera hora de la tarde mientras que el testigo principal (el dueño del bar, ajeno a los hechos que se resumen en una pelea entre varios compañeros de bebida) indica que sobre las 19:00 horas fue cuando llegaron al Bar los hermanos Sebastián Sabino , cuestión ésta, (la falta de coincidencia en la fijación del inicio de los hechos) que en nada afecta a la agresión sufrida.

Lo mismo cabe decir del segundo aspecto fáctico que resalta la parte apelante, sobre la secuencia de los hechos que culminaron con la agresión, concretamente si Roque cogió un primer taburete del bar, o bien si fue un segundo taburete porque el primero se lo había quitado uno de los hermanos Panizo, o si la agresión tuvo lugar dentro o fuera del bar.

Mayor relevancia tiene la alegación según la cual el agresor (el autor del puñetazo) fue sólo uno de los hermanos Sebastián Sabino , es decir, Sebastián , mientras que el otro, Sabino , estaba auxiliando a la fémina, relevancia que consiste en que esta variación fáctica degradaría la pena por cuanto afectaría -por dejar de aplicarse- la agravante de superioridad que la Sentencia estima, por mandato del art. 22.2 CP .

Efectivamente, conforme la la doctrina jurisprudencial reflejada en la atinada Sentencia de instancia ( STS 729/12 , entre otras) esta circunstancia agravante de abuso de superioridad vienen a exigir la concurrencia de los elementos siguientes: 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

En el presente caso, existe una superioridad personal pues los atacantes son dos frente a un agredido.

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

Así, la superioridad se plasma, en el caso de autos, en la existencia de una superioridad personal, de dos sujetos que llevan a cabo una agresión de forma simultanea contra el perjudicado, disminuyendo las posibilidades de defensa del agredido.

3) A tales elementos objetivos ha de añadirse otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

La superioridad personal concurrente en el presente caso no es inherente al subtipo agravado objeto de aplicación así como tampoco constituye un elemento típico o necesario del delito de lesiones.

Sin embargo, en lo que yerra el recurrente es en la carencia de base probatoria en la que fundamentar su impugnación fática, puesto que la Sentencia recoge, adecuadamente, la versión del citado testigo Sr.

D. Raimundo , dueño del Bar al que la Sentencia, -por ausencia de elementos de incredibilidad objetiva o subjetiva- otorga especial valor a efectos de probanza del devenir fáctico que se refleja en los Hechos Probados.



TERCERO.- Cometiendo un nuevo defecto de técnica procesal, el apelante añade una nueva alegación a este motivo revisorio, en lugar de encauzarla en un motivo independiente al amparo del art. 790.2 LECr .

como motivo autónomo de infracción legal, o, en su caso, de doctrina jurisprudencial, Tolerada por esta Sala tal deficiencia, la alegación señala infracción de la jurisprudencia de la que es muestra la STCo. 31/81 en relación con el art. 741 de la Ley adjetiva especial de este orden jurisprudencial, alegando la falta de credibilidad de la probanza testifical practicada en el acto del juicio, en la persona del citado Sr. Raimundo , en el sentido de resaltar que mientras que el citado testigo declaró que ' todos estaban cantando y de fiesta', cuando declaró en sede policial, luego en el acto de la vista declaró que las cervezas las había tomado solo (sin la compañia de los otros) el Sr. Roque .

Como se ve, en este motivo el apelante vuelve a incidir en pretendidas contradicciones de aspectos totalmente irrelevantes de los hechos, que carecen de incidencia en cuanto a la agresión sufrida, y que, además, carecen de encaje en este cauce de apelación por el motivo de infracción jurídica.

Por lo demás, en relación con los párrafos finales del alegato, debe recordarse que esta declaración no carece de vigor probatorio ( STCo. 80/86 ) para enervar la presunción de inocencia, al apreciarse, por la Sala de instancia, coherencia del relato del mismo y, como ya se dijo, ausencia de elementos de incredibilidad que puedan desvirtuarla, conforme con la doctrina jurispruedencial que se expuso anteriormente en relación con la atribución de la potestad valorativa de la prueba al Tribunal 'a quo'.

Por lo demás, como señala la STCo. 33/2015 de 2 de marzo (La Ley 26676/2015), la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud la persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare la sentencia condenatoria, que sólo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal Penal, pueda entenderse de cargo, tanto con respecto a la autoría, como a las circunstancias que integran los tipos penales por los que resulten condenados los acusados. En el caso, no se aprecia infracción alguna a esta doctrina.

Por último, en relación al efecto de la agresión (la pérdida de piezas dentarias), es de advertir que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido pronunciamientos que aclaran que la pérdida de piezas dentarias, en especial los incisivos, ya sea por dolo directo o eventual, permite subsumir dichas acciones en el artículo 150 del CP .

Resulta aclaratoria para la resolución del recurso la STS 883/2016 de 23 de noviembre , cuando al fijar el debate expone que con 'respecto a este tema de las lesiones cuyo resultado consiste en la pérdida de piezas dentarias, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 estableció que 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la victima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta'.

A partir de este Pleno, la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse. Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , se argumenta que, a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ).

No obstante, también se ha precisado que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del articulo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado'.

Además, no se debe olvidar, como expone la STS 851/2013, de 14 de noviembre , que 'el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico' -- SSTS de 27 de Diciembre 2005 , 6 de Octubre 2010 R 30 de Junio 201 -- y tampoco elimina el resultado típico 'la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal' -- STS de 28 de Abril 2010 --, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora' --STS de 28 de Junio 201 --

CUARTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

F A L L A M O S: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Sabino y don Sebastián contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado n.º 35/2017, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 4 de San Santa Cruz de Tenerife, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, declarándose de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1º de la LECrim , cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.