Sentencia Penal Nº 12/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 10/2012 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE SALA : PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2012

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS

PROC. ABREVIADO 0000177 /2010

ÓRGANO DE ORIGEN : JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION nº : 005

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN 001

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MANUELA FERNANDEZ PRADO (Presidenta)

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRRSEZ GÓMEZ(PONENTE)

D. RAMÓN SÁEZ VALCÁRCEL

SENTENCIA Nº 12 DE 2019

En Madrid a once de abril de dos mil diecinueve.

Vistas en juicio oral y público el día 8 de abril de dos mil diecinueve por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 10/12, dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 177/2010 del Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid, seguidas por un delito de falsificación de tarjetas y estafa, contra el siguiente acusado:

Ildefonso , con NIE NUM000 , nacido en Ecuador el día NUM001 de 1975; hijo de José y Yolanda ; con domicilio en Madrid c/ DIRECCION000 número NUM002 - NUM003 NUM004 ; sin antecedentes penales; habiendo estado en prisión anteriormente del día 14 de junio de 201O hasta el 25 de febrero de 2011 ; y actualmente enprisión provisionalpor esta causa desde del día 18 de agosto de 20 18, incluido el periodo de detención; declarado insolvente; representado por el Procurador de los Tribunales Don Sharon Rodríguez de Castro Rincón y asistido por el Letrado Don Javier Calzada Burgos.

Ha comparecido elMINISTERIO FISCAL,representado por la lima. Don Carlos Miguel Bautista Samaniego.

Antecedentes

PRIMER O.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Instrucción 52 de Madrid, en fecha 22 de junio de 201O, por un delito contra de falsificación de tarjetas estafas, y tras las oportunas investigaciones policiales y judiciales, en la que resultó ser supuestamente responsable, entre otras personas ya juzgadas, Ildefonso .

SEGUNDO.- ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de lossiguientes delitos:

1.- Un delito de falsificación de tarjetas de crédito 399 BIS DEL Código Penal en concurso de normas con un delito de tenencia de útiles para la falsificación del artículo 400 del Código Penal :

2.- Un delito continuado de estafa del artículo 248, 1 y 2. c ) y 74 del Código Penal .

El acusado Ildefonso debe responder en concepto de autor, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal de los delitos antes mencionados ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga las siguientes penas: a) por el delito de falsificación de tarjetas, la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivodurantela condena ; alternativamente por el delito de tenencia de útiles para la falsificación. la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y b) por el delito continuado de estafa, la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena ; comiso del dinero y efectos intervenidos, y pago de las costas procesales que correspondan .

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Nuria conjunta y solidariamente con Benjamín , en la cantidad de 212, 20 euros; a Edmundo en la cantidad de 3 .286, 70 euros; y a Bárbara , la cantidad de 2.415 euros

De las anteriores cantidades, a Edmundo lo hará conjunta y solidariamente con Irene y Lucio en la cantidad de 700 euros ; solidariamente con Eloisa en la cantidad de 1.565 euros ; y solidariamente con Olegario en la cantidad de 500 euros.

A Bárbara , la cantidad de 2.415 euros. De esa cantidad lo hará solidariamente con Emilio y Lidia en la cantidad de 1.850 euros.

TERCERO. - Por la defensa del acusado se solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.-Entre finales de marzo de 201O y mediados de junio de ese año, el acusado Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando una serie de duplicadores y lectores grabadores de tarjetas de crédito propios y otros facilitados por otro acusado a quien no afecta la presente resolución, por estar declarado en rebeldía, contactó con Benjamín taxista que trabajaba por cuenta de Jose Antonio , para que pasara las tarjetas que se utilizaban los clientes en pago de servicios de taxi por un lector grabador . De esa manera copiaron las tarjetas de crédito de Nuria , número NUM005 , de la entidad Banca Online, quien utilizó el taxi el día 23de marzo; de Edmundo , número NUM006 , quien lo utilizó el 30 de marzo; y de Bárbara , NUM007 . Seguidamente, con los datos obtenidos, duplicaron las tarjetas e hicieron, bien directamente, bien a través de terceros, los siguientes cargos:

Sobre la tarjeta de Nuria , número NUM005 , entre el 23 de marzo de 201O y el 26 de marzo de 201O, cargos por importe de 212 .2 €.

Sobre la tarjeta de Edmundo . NUM006 , entre el 30 de marzo y el 24 de abril, cargos por importe de 3.296, 70 euros.

Sobre la tarjeta de Bárbara , número NUM007 , entre el 23 de abril de 201O y el 24 de abril de 201 O, la cantidad de 2.415 euros.

Para realizar dichos cargos, contactaron con amigos y conocidos que regentaban establecimientos comerciales y aceptaron hacer cargos ficticios con las tarjetas duplicadas. Dichas personas son:

En la tienda de ropa Mas Marcas, Emilio encargado del local, a petición de Benjamín , aceptó hacer un cargo simulado por importe de 1.850 euros con la tarjeta NUM008 de Bárbara en fecha 23 de abril de 2010.

En la peluquería Radaysa cuya propietaria era Irene , ésta aceptó hacer un cargo simulado en fecha 30 de marzo de 201O con el duplicado de la tarjeta número NUM006 cuyo titular era Edmundo , por importe de 700 euros. La persona que le propuso hacer dicho cargo fue Lucio .

En el bar La Papita, a las 18, 48 horas del día 31 de marzo de 201O, Olegario encargado del citado local, aceptó hacer un cargo simulado de 500 euros con el duplicado de la tarjeta número NUM006 cuyo titular era Edmundo a propuesta de Benjamín y del hoy acusado Ildefonso .

En el bar La Estación, sobre las 21, 36 horas del día 30 de marzo de 2010, Eloisa , encargada del citado establecimiento, a propuesta del acusado Ildefonso , aceptó hacer un cargo simulado con el duplicado de la tarjeta de Edmundo por importe de 495 euros.

Al día siguiente, 31 de marzo, a las 15:41 utilizó la misma tarjeta para hacer un cargo de 570 euros en la Mercaferrari, para saldar una deuda que la citada Eloisa tenia en el establecimiento. Ambos también hicieron otro cargo por importe de 500 euros en el mismo bar en fecha 24 de abril de 201O, a las 14:20:37, con la tarjeta número NUM008 cuyo titular era Bárbara .

SEGUNDO.- Como consecuencia de la investigación en el domicilio del acusado Ildefonso , se encontró un ordenador portátil de color gris marca BENQ, sin número de serie, en cuyo disco duro C se encuentran enlaces con la aplicación CC2Bank, destina da a realizar comprobaciones de numeraciones de tarjetas de crédito usadas por entidades bancarias, que facilita el resto de los datos que consten respecto a esas numeraciones ; también se encontraba en el disco duro del referido ordenador un acceso reciente a la aplicación KY-DEMO-SDK-C201A, destinada al uso del dispositivo del lector de tarjetas de la marca Heng-Yu, modelo C201A : también se encontraba la aplicación informática Heng-Yu C201A destinada al uso del lector grabador del mismo nombre. En el disco O del citado ordenador, había dos carpetas conteniendo la aplicación CCS Bank. Igualmente, se le intervino al acusado otro ordenador portátil marca LG, de color negro, en cuyo disco duro O, aparecía un programa informático denominado MSE-700, destinado a la conexión y uso del lector grabador MSE-700. Así mismo se incautó al acusado un 'pen drive', marca Verbatim, de color azul e n e l que se encontraban restos de carpetas CCSBank . También se le ocupó una 'torre' de sobremesa marca ADL, modelo NX 61O y número de serie NUM009 donde se encontraba instalada la aplicación C201OA. En el referido domicilio también se encontraron en papel, instrucciones de lector de tarjetas, modelos y manuales de troqueladores de tarjetas.

En el momento de su detención se le intervinieron varios documentos entre los que se encontraba un 'posit' en el que se encontraba manuscrito 'Bala perdida, Amadeo ', y los números de cuatro tarjetas: AMERICA NUM010 ; NUM011 06/12; NUM008 12/11; y NUM012 06/13 .

En el domicilio y dentro del dormitorio de Lucio , dos conectores adaptadores de puertos COM a puertos USB, utilizados por numerosos lectores de bandas magnéticas, un dispositivo USB con el anagrama CITOP, de color negro, conteniendo aplicaciones destinadas al uso de lectores grabadores de bandas (como la MSR505C) manuales de uso, así como con documentos de lo que parecen ser numeración es de bandas magnéticas de tarjetas bancarias. También se intervino un lector grabador y una tarjeta de crédito de la Caixa a nombre de Diego con los números de la banda magnética borrados (en proceso de duplicación) .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar de un delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto y penado en el artículo 399 bis del Código Penal en concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Hemos de aplicar en este caso el artículo 399 bis a pesar de que los hechos ocurrieron antes de que entrara en vigor la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/201O (23 de diciembre de 201O) por ser más beneficioso para el reo que los anteriores artículos 386 y 387 del citado texto legal , que contenían una pena mayor que la actual. Concurren en el presente caso todos los elementos necesarios, tanto para el delito de falsificación de tarjetas, elemento objetivo consistente en la lectura y grabación ilegal de unas tarjetas auténticas para posteriormente ser utilizadas como medio de pago de manera fraudulenta y sin el conocimiento ni aquiescencia de sus titulares, de tal forma que a través de esa manera se produjeron diversos desplazamientos patrimoniales. Igualmente concurre en ambas infracciones el elemento subjetivo tanto el conocimiento por parte del acusado de que estaba realizando un acto ilícito como la voluntad clara y patente de que con tales operaciones estaba defraudando y causando un perjuicio patrimonial a los que posteriormente resultaron perjudicados .

SEGUNDO. - Calificación jurídica de los hechos

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, hemos de descartar la calificación alternativa que efectúa el Ministerio Fiscal de un delito de tenencia de útiles para el robo previsto y penado en el artículo 400 del Código Penal , por cuanto que, como veremos después existe prueba suficiente como para acreditar que el acusado, junto con otras personas ya enjuiciadas en este procedimiento, falsificaban las tarjetas de crédito cuya banda magnética habían copiado previamente en los lectores colocados en un taxi o en determinados establecimientos, con el fin de realizar posteriormente diversas operaciones de compra de productos o de pago de servicios ocasionando el correspondiente perjuicio.

TERCERO. - Participación del acusado

De los anteriores hechos es responsable el acusado en concepto de autor, artículo 27 y 28 del Código Penal . Ha quedado suficientemente demostrado que el acusado era la persona que facilitó al coacusado, ya enjuicia do con sentencia firme, Benjamín , el correspondiente lector de tarjetas de crédito para copiar la banda magnética de las misma s y así poder utilizarlas posteriormente de forma ilícita como medio de pago en determinadas transacciones en distintos establecimientos. Para ello, y a pesar de que el referido Benjamín no ha comparecido como testigo al acto del juicio oral, constando en autos por medio del correspondiente oficio policial que su citación ha sido imposible, se ha leído su declaración prestada en el Juzgado Central de Instrucción y e n consecuencia se ha introducido en el juicio oral con todas las garantía s procesales por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaración judicial que, no hay que olvidar, que se llevó a cabo a instancia y petición de la defensa del hoy acusado, acordándolo así el Juez Central de Instrucción.

En dicha declaración, folios 706 y siguientes de las actuaciones, el coacusado afirma de manera clara y rotunda que el acusado se valió de su ignorancia y que le engañó, remitiéndose en todo momento a la declaración anterior (se refiere a la que prestó en su día en el Juzgado de Instrucción de Madrid cuando fue detenido y puesto a disposición del Juzgado de Guardia). A renglón seguido por la defensa del ahora acusado Ildefonso , le pregunta por una persona llamada Iván , contestando el acusado, que conoce a Ildefonso ( el ahora acusado), el chico de Ecuador, negando que conozca a Iván y negando igualmente que le dijera a Ildefonso que era el conductor del citado Iván , y que haya hablado alguna vez con esa persona. A preguntas del Ministerio Fiscal el coacusado insiste en que el acusado Ildefonso se aprovechó de su ignorancia y que le facilitó un lector de tarjetas y que la pasara dándole a cambio 300 euros en metálico. A preguntas de la defensa del coacusado, éste responde que entregó a Octavio un grabador y un dispositivo electrónico señalando que identificó a Octavio en el álbum que le exhibió la Policía y añade que recuerda que pasó tres veces las tarjetas que cobraba en el servicio de taxi, entregando posteriormente el lector a Octavio , negando de nuevo e insistiendo en que nuca ha pasado tarjetas en establecimientos.

CUARTO.-Por otro lado, las manifestaciones del coacusado vienen corroboradas por otros datos significativos. En primer lugar, por los efectos encontrados en el domicilio de Ildefonso , y que han sido descritos en el relato de hechos probados, y que figuran también con una mayor pormenorización y detalle en el informe pericial informático que obra en los folios 760 y siguientes de las actuaciones, cuando en sus conclusiones se afirma respecto a tales efectos que se han encontrado aplicaciones para el uso de lectores-grabadores de bandas magnéticas de tarjetas de crédito, así como de otras aplicaciones de identificación de numeraciones de bandas magnéticas con bases de datos para completar los datos relacionados con esas bandas.

Es cierto que en la diligencia de entrada y registro no se le ocupó al acusado ningún lector o grabador de bandas magnéticas, pero ello no es in compatible con que lo tuviera en su poder y se lo hubiera dejado a una tercera persona, tal y como señaló Benjamín , y que el acusado tuviera a su disposición y para dárselo a otras personas tales aparatos, y prueba de ello es que a él se le intervinieron en los ordenadores que tenía en su domicilio, los cuales reconoce en el acto del juicio oral que eran suyos, al menos uno de ellos y el otro de uso familiar, los correspondientes programas informáticos y aplicaciones necesarias, no solo para la lectura o grabación de la banda magnética de las tarjetas, sino también otros programas que identificaban y completaban la numeración de las mismas . Es absurdo y va en contra de toda lógica que alguien tenga esos programas destinados a una finalidad muy concreta, y en cambio no disponga de los aparatos para llevar a cabo las aplicaciones y programas informáticos, sin que tenga tampoco sentido ni sea una justificación lógica la explicación que el acusado dio en el plenario cuando se le preguntó por estos programas y dijo que se los había bajado de internet y los tenía en su poder por curiosidad. Simplemente, nadie tiene unos programas de esa naturaleza en su ordenador porque sabe que sirven y están destinados fundamentalmente a una finalidad delictiva, a no ser que se demuestre que dicha posesión tenía otro motivo, cosa que el acusado no ha explicado suficientemente.

Por otra parte, un dato más a tener en cuenta, la incautación al acusado, él mismo lo reconoce en el plenario, de un 'posit' con unas numeraciones que se refieren a los números de tarjetas de crédito y a sus fechas de caducidad, diciendo y justificando que lo tenía en su poder porque se lo había entregado Benjamín , cosa que en un principio es intrascendente por cuanto que fuera de uno o de otro, lo cierto es que constituye un indicio más de que el acusado no era un mero curioso del asunto, sino que tenía un interés mucho más trascendente que todo ello, el de traficar y 'doblar' tarjetas de crédito de terceras personas para utilizaras posteriormente de manera ilegal, sirviéndose de otras personas ya enjuiciadas y condenadas por sentencia firme.

QUINTO.-Con respecto al delito continuado de estafa poco más hay que decir, por cuanto que constan en las actuaciones los documentos necesarios, extractos bancarios, que evidencian el uso indebido e ilícito de las tarjetas de crédito, así como los perjudicados con las operaciones descritas en los hechos probados, documentos e informes que no han sido impugnados por la defensa del acusa do y que constituyen prueba plena de la realización de tales operaciones. Han declarado en el plenario el Agente de Policía con carnet profesional número NUM013 , instructor del atestado y el Policía con carnet profesional número NUM014 que se han ratificado en el contenido de las diligencias policiales y han relatado, especialmente el segundo de los testigos. que la investigación tuvo dos partes, una primera en la que el investigado era Benjamín a requerimiento del Juzgado de Instrucción, ven que se trata de falsificación de tarjetas y que se han hecho cargos con ellas a las víctimas y detectan que tienen un nexo común, un taxi. Es a partir de que se utiliza el servicio de taxi se comienza a efectuar cargos fraudulentos y averigua n quien en la persona que utiliza las tarjetas. Se le detiene j unto contras personas y a partir de ahí, señala el testigo que comienza la segunda parte de la investigación en la que llegan a la identidad del hoy acusado, procediendo a su detención.

Únicamente conviene aclara r que solamente ha de ser condenado el acusado por aquellas operaciones realizadas con tarjetas de crédito utilizadas ilegalmente por Benjamín , que es la única prueba testifical que se ha llevado a cabo en el juicio oral, no así respecto a las demás operaciones por cuanto que las personas que podrían aportar conocimiento de las mismas no han comparecido y el Ministerio Fiscal ha renunciado a su declaración, no pudiéndonos basar en las pruebas que se practicaron en el anterior juicio oral, puesto que el que ahora hemos celebrado es un juicio nuevo en el que han de valorarse exclusivamente las pruebas practicadas en el mismo.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Determinación de la pena a imponer al acusado

Por lo que se refiere a la pena a imponer al acusado, por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, teniendo en cuenta que el artículo 399 bis prevé una pena de cuatro a ocho años de prisión, dado que el acusado se valió de y contó con otras personas para cometer los hechos, y que en cierta forma dirigía a estas personas, y la trascendencia de los hechos, estimamos prudencial la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Y respecto al delito continuado de estafa, teniendo en cuenta el perjuicio causado, y debiéndolo penar por separar, por ser más beneficioso para el reo, ha de imponérsele la pena de un a ño de prisión con las accesoria s correspondientes en ambas penas privativas de libertad.

OCTAVO. - Costas y responsabilidad civil

Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente .

En cuanto a la indemnización, el acusado deberá resarcir a los perjudicados por uso de las tarjetas, y en concreto deberá indemnizar a Nuria conjunta y solidariamente con Benjamín , en la cantidad de 212, 20 euros; a Edmundo en la cantidad de 3.286, 70 euros; y a Bárbara , la cantidad de 2.415 euros.

A Bárbara la cantidad de 2.415 euros. De esa cantidad lo hará solidariamente con Emilio y Lidia en la cantidad de 1.850 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar a Ildefonso como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso con un delito continuado de estafa a las siguientes penas: a) por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, a la pena deCUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y, b) por el delito continuado de estafa, a la pena deUN AÑO DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ; pago de las costas procesales que correspondan, causadas en el presente juicio, y que indemnice a Nuria conjunta y solidariamente con Benjamín , en la cantidad de 212, 20 euros; a Edmundo en la cantidad de 3.286, 70 euros; y a Bárbara , la cantidad de 2.415 euros .

A Bárbara , la cantidad de 2.415 euros. De esa cantidad lo hará solidariamente con Emilio y Lidia en la cantidad de 1.850 euros.

Dichas cantidades se verán incrementadas con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debemos absolverle del de lito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas por el que venía siendo acusado de forma alternativa por el Ministerio Fiscal, y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos al acusado, a los que se les dará el destino legal correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a ley la pieza de responsabilidad civil del acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.