Sentencia Penal Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 29/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/033545
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0033545
Rollo penal abreviado 29/2018 - X
Atestado nº./ Atestatu-zk.:
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2923/2015
Contra / Noren aurka : Adela Benigno
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA ELENA MANUEL MARTINyMARIA ELENA MANUEL MARTIN
Abogado/a / Abokatua : ISABEL GOROSTIAGA PEREZyISABEL GOROSTIAGA PEREZ
HEROS PROMOCIONES 2002 S.L. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: GORKA LLAGUNO PEÑA
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO
SENTENCIA Nº 12/201912/2019
Ilmos/as Sres/as:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado Dª Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao a 13 de febrero de 2019.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento de
Sala RPA nº 29/2018 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2923/19 del Juzgado de Instrucción nº 5 de
Bilbao por el DELITO DE ESTAFA contra D. Benigno , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1962 en
Progo (Ourense), declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Dª. Adela

, con D.N.I. nº NUM002 , nacida el NUM003 /1953 en Medina-Sidonia (Cádiz), declarada insolvente y en
situación de libertad provisional por esta causa, ambos encausados representados por la Procuradora Dª. Mª
Elena Manuel Martín y bajo la dirección letrada de Dª. Isabel Gorostiaga Pérez, habiendo sido parte acusadora
en concepto de Acusación Particular la mercantil HEROS PROMOCIONES 2002, S.L., representada por la
Procuradora Dª. Verónica Vázquez Fontao y bajo la dirección letrada de D. Gorka Llaguno Peña, así como el
Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Laura Núñez.
Expresa el parecer de la Sala como ponente la Magistrada Dª Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción nº5 de Bilbao se incoaron por querella presentada en septiembre de 2015 por la mercantil Heros Promociones 2002 SL contra D. Benigno y Dª Adela por un delito de estafa.

Admitida a trámite y tras la práctica de las diligencias acordadas, el 10 de febrero de 2017 se dictó auto incoando el procedimiento abreviado 1546/2013, tras lo cual las partes presentaron sus respectivos escritos de calificación provisional.

La Acusación Particular ejercitada en nombre de Heros Promociones 2002 SL acusó a D. Benigno y Dª Adela como autores de un delito de estafa delos arts. 248 , 249 en relación con el nº5 del 250 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de una pena a cada uno de ellos de 6 años y multa de 12 meses, y abono de las costas. Solicitó también que en concepto de responsabilidad civil ambos indemnizaran conjunta y solidariamente a Heros Promociones 2002 SL en la cantidad de 184.869,58€ que tuvo que abonar a la Seguridad Social como consecuencia de los impagos de Gorkosa 2004 SL por nóminas atrasadas, con aplicación del art. 576 LEC .

Por su parte, el Ministerio en su escrito consideró que los hechos objeto de la causa no son constitutivos de delito alguno, por lo que no se deriva responsabilidad penal exigible y procede el dictado de una sentencia absolutoria en favor de D. Benigno y Dª Adela , sin fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil ni condena en costas.



TERCERO.- Tras el Auto de apertura de 18 de diciembre de 2018, la defensa de D. Benigno y Dª Adela presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicitó su libre absolución en base a las consideraciones en dicho escrito recogidas.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones originales para su enjuiciamiento en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia por Auto de 28 de mayo de 2018 , se examinó la pertinencia de la prueba propuesta, y acordó proceder al señalamiento de día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral para el 16 de enero de 2019 a las 9,30h.



QUINTO.- Siendo el día y hora señalados al efecto el Ministerio Fiscal, tuvo lugar el mismo y tras la práctica de la prueba, la acusación particular, Ministerio Fiscal y defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, quedando las actuaciones pendientes de deliberación y fallo de la Sentencia.

HECHOS PROBADOS D. Benigno y Dª Adela , sin antecedentes penales ambos, en calidad de representante legal el primero y como administradora única la segunda, de la empresa del gremio de albañilería Gorkosa 2004 SL contrataron mediante documento firmado el 25 de febrero de 2014 con la mercantil Heros Promociones 2002 SL la ejecución de los trabajos de albañilería de una obra de construcción de 50 viviendas de protección oficial (VPO) en Alonsótegui.

En virtud de los acordado en el contrato la mano de obra de albañilería sería aportada por Gorkosa 2004 SL.

Iniciados los trabajos a mediados de marzo de 2014, durante los siguientes meses la obra se ejecutó sin incidencia alguna hasta el mes de julio en el que Gorkosa 2004 SL no abonó las nóminas de sus empleados correspondiente a ese mes.

En virtud de documento firmado entre Gorkosa 2004 SL y Heros Promociones 2002 SL el 29 de julio de 2014 se dieron por finalizados los trabajos acordando que Heros Promociones haría frente al pago de las nóminas de julio, extras y finiquito de los trabajadores por un total de 70.645,76€, encargándose Gorkosa del abono de las cuotas de la Seguridad Social y retenciones de Hacienda que no habían sido sufragadas desde el principio ascendiendo a la cifra de 114.223,82€.

No se ha probado que los acusados realizaran en su beneficio particular reintegros y trasferencias por un importe final cercano a 46.000€ de una cuenta que Gorkosa 2004 SL tenía en la entidad Laboral Kutxa. Cuenta en la que se ingresaron por la promotora certificaciones de la obra contratada por importe de 180.604,49€.

Fundamentos

PRIMERO.- La valoración de la prueba practicada ha de realizarse junto con el reconocimiento constitucional como derecho fundamental a favor de toda persona de su presunción de inocencia, art, 24.2 CE . Sosteniendo la jurisprudencia ( STS 11-12-2013. ROJ: STS 5872/2013 ) que el invocado derecho se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Y el esclarecimiento de los hechos objeto de acusación ha de partir necesariamente del planteamiento de las partes en el juicio.

La Acusación Particular considera que la conducta de los acusados encaja perfectamente en un delito de estafa al haber desplegado similar modus operandi al realizado con otras promotoras. Constituyendo una empresa distinta en cada caso para crear una apariencia de solvencia. Pagar al principio a los trabajadores y dejar de hacerlo al final y sin pagar las cuotas de la Seguridad Social desde el principio para que finalmente se haga cargo la promotora. Detrayendo para su propio beneficio o para pagar facturas de otras obras, cantidades de las cuentas bancarias en las que se ingresaban los pagos de las certificaciones de obra de la promotora.

Y que los acusados se valen de que las promotoras no les denuncian por saber que son insolventes.

Por su parte el Ministerio Fiscal afirma que los hechos que pueden darse por probados no son constitutivos de ningún delito de estafa y enmarca la reclamación efectuada por la mercantil querellante en el ámbito civil por incumplimiento contractual descartando que nos encontremos en ningún supuesto de contrato jurídico criminalizado. Ya que el contrato se firmó a finales de febrero de 2014, y las obras duraron varios meses. Finalizándose los trabajos de albañilería encargados y llegando a un acuerdo final plasmado en el documento de 29 de julio de 2014 por el que cada parte se obligaba a algo. Heros Promociones 2002 SL a abonar la nómina de julio y la extra de los 28 trabajadores de Gorkosa 2004 SL y ésta a hacerse cargo de las cuotas de la Seguridad Social incumpliendo dicha parte del acuerdo. Descartando que resulte de aplicación la jurisprudencia del TS sobre el dolo subsiguiente al contrato en supuestos en que se sigue recibiendo dinero a sabiendas de que no se va a cumplir, al dejarse de abonar en este caso únicamente la última de las nóminas de los trabajadores cuando ya los trabajos estaban prácticamente finalizados.

Y la defensa de D. Benigno y Dª Adela niega la existencia del engaño bastante exigido como elemento principal para la tipificación de los hechos como un delito de estafa. Pone el acento en que las obras se finalizaron y se dejó de pagar únicamente la última nómina y que se hizo cargo de ello la promotora porque sabía que había partidas de la obra pendientes de abonar. Y subsidiariamente, entiende que sería de aplicación el tipo básico, no el agravado del art. 250 CP , por lo que correspondería imponer la pena en grado mínimo.



SEGUNDO.- Así delimitados por las partes los hechos que han de ser objeto de enjuiciamiento, la prueba practicada ha consistido, junto con la declaración de los acusados, en la declaración testifical de D.

Rogelio , aparejador de Heros Promociones 2002 SL en la obra de construcción de 50 viviendas de protección oficial en Alonsótegui y de D. Sergio , jefe administrativo de dicha mercantil, junto con abundante prueba documental, aportada desde la interposición de la querella, durante la instrucción y, finalmente, a propuesta por la defensa al inicio de la vista y admitida en su totalidad a excepción de los tickets comprendidos como doc.nº1 por no acreditar titularidad ni importe ni ser en muchos casos ni siquiera legibles. La defensa formuló protesta ante dicha denegación a efectos de ulterior recurso.

Así, D. Benigno mantiene que no era el administrador de derecho de Gorkosa 2004 SL sino que lo era su mujer Adela . Que aunque al frente de la obra estaba él, las cuentas y todo el tema administrativo lo llevaba ella. Que se constituyó en abril de 2014 aunque se puso el nombre de 2004 porque así se lo indicó el asesor, descartando que fuera para engañar a nadie .

Que se enteró de que se estaban promoviendo unas obras en Alonsótegui y se ofreció a presupuestar la parte de albañilería. Que una vez contratada la obra se iba cobrando conforme a las mediciones y al final quedaron partidas pendientes. El trabajo estuvo bien realizado pero no hubo acuerdo sobre las mediciones, se recortaban partidas sin motivos y se pilló los dedos con los salarios.

Que el primer mes pagó las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores, y los 4 meses siguientes lo tuvo que hacer finalmente la promotora. Que nunca pensó en no pagar, quiso fraccionar para poder ir pagando, pero no le salía trabajo. Y a los trabajadores les pagó todos los meses, hasta el finiquito que no ya no pudo. Por lo que firmaron con la promotora un documento en el que pactaron las condiciones del cese de la obra.

Preguntado sobre los diversos reintegros realizados durante los meses de abril a julio de 2014 de la cuenta de Laboral Kutxa, manifiesta que algunos eran para pagar en efectivo a los trabajadores que no querían recibir el dinero en cuenta. Que de los 43.000€ que se les atribuye haber sacado para sí mismos no es cierto, que sería para pagar a trabajadores que querían cobrar en efectivo, gastos de desplazamiento, dietas, etc.

Que solo estaba autorizada en la cuenta Adela , no él.

Que las facturas aportadas en la causa se corresponden con gastos de la obra. Preguntado si con Pavimentos Masa les pasó algo parecido a lo que sucedió en la de Alonsótegui, dice que parecido sí, no igual, ya que la crisis del sector les afectó mucho. Y qespués de Alonsótegui creó una empresa nueva en Alava, se puso él como administrador, contrató con Urrutia y les apretó mucho, como los ahora querellantes, hasta que ya no pudo seguir pagando más.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que tuvo en la obra de Alonsótegui entre 27/29 trabajadores.

Los iba contratando conforme los necesitaba, una asesoría les hacía las nóminas. El presupuesto era sobre las mediciones y ya se veía que era muy ajustado, de haberlo hecho con 8/10 trabajadores podía haber sido viable, pero la presión de los plazos fue excesiva y se les fue de las manos. Ya al 2º mes se dio cuenta de que no iba a poder pagar las nóminas, se lo contaba a Rogelio y le decía que cuando terminaran la obra se sentarían y lo arreglarían.

Y a preguntas de su letrada que era una obra de 50 viviendas y quedaban 14/15 sin vender y como se vendía mal había modificaciones y el propietario no decía a nada que no. Abilio , que estaba encargado de la obra, solo decía 'aquí no se pagan más horas' Después de finalizada quedaban finiquitos y horas y mediciones pendientes de cobrar y entonces se acordó que ellos se encargaban de los finiquitos y los querellantes de las cuotas de la Seguridad Social. Y finaliza insistiendo en que no se quedaron con nada de lo cobrado por las mediciones, y que su situación económica actual es crítica al haberles desahuciado el banco y no tener trabajo.

Por su parte la acusada Dª Adela , manifiesta que aunque era la administradora de la mercantil, firmaba lo que le ponía Benigno . Que también ha figurado como administradora en otras mercantiles como Pavimentos Masa SL y aunque han recibido reclamaciones de las TGSS y de Hacienda han ido pagando como han podido. También Sabía que estaban haciendo la albañilería de 50 viviendas en Alonsótegui, y ella era la persona autorizada en la cuenta de Laboral Kutxa. Y añade que desde que conoció a Benigno en 1991 siempre se ha dedicado a la albañilería.

Frente a la versión de ambos acusado respecto a las circunstancias y condiciones en que se pactó la obra, declara como testigo D. Rogelio , aparejador de Heros Promociones 2002 SL para la obra de Alonsótegui.

Manifiesta recordar que contrataron con la empresa de los acusados para los trabajos de albañilería.

No les conocía de antes. Licitaron la obra con 3 o 4 ofertas más y eligieron la de mejor relación de calidad/ precio, además era gallego y eso le daba fiabilidad por experiencias anteriores.

Que el sistema de cobro era por medición sobre lo ejecutado ese mes, y se pagaba a 90 días cree recordar. El encargado de la obra era quien le hacía a él las mediciones que había que pagar. Y cree que al tercer mes se empezó a rumorear que no pagaba a los trabajadores y para que esos rumores pararan les pagaron ellos.

Eran viviendas de protección oficial y el interés era acabarla cuanto antes en un pueblo pequeño como Alonsótegui. Por lo que se acordó al final que ellos pagaban a los trabajadores y el acusado de hacía cargo de la Seguridad Social. Y que para pagar la obra se giraron certificaciones por un total que hubiera permitido abonar las nóminas y cuotas de la SS de los trabajadores.

Sobre el acuerdo firmado el 29 de julio de 2014 manifiesta que habría unos 30 trabajadores al final, al principio hubo menos, después más y al final menos de nuevo. Cree recordar que ellos pagaron 70.000€ por las nóminas de julio, las anteriores las habían cobrado.

Por su parte, el testigo D. Sergio , Jefe Administrativo de Heros Promociones 2002 SL, declara que la última factura de 16.000€ la cobró Gorkosa y no pagó a los trabajadores y ellos se encargaron de pagarles las nómina de julio. Que después intentaron contactar con el acusado y fue imposible. Que él lleva 40 años en empresas de construcción y nunca había oído que le dijeran que no les llegaba para pagar a los trabajadores.

Asimismo se ha aportado, desde el inicio junto con la querella hasta el inicio mismo de la vista oral, abundante prueba documental.

Entre toda ella, como relevantes a los efectos que nos ocupan, junto con la querella el Contrato de la obra de albañilería en la construcción de 50 VPO en la UEU 3.3 de Alonsótegui firmado en Bilbao el 25 de febrero de 2014 (doc. nº 1, folios 7 a 15) entre D. Bernabe , en representación de Heros Promociones 2002 SL (contratista principal) y Dª Adela , en representación de Construcciones Gorkosa 2004 SL (subcontratista).

En dicho contrato, entre otros particulares, se establecía ¿Condición primera- que Construcciones Gorkosa se obligaba a llevar a cabo la obra de albañilería en el plazo máximo de 6 meses, con fecha de inicio el 13 de marzo de 2014 por el precio final de 197.761,25€ recogido en el presupuesto adjunto, con facturación mensual por la medición de obra realizada.

Condición octava, que la prestación de la maquinaria de elevación (grúas torre, montacargas, andamios, medios auxiliares, etc) necesaria para la ejecución de las correría a cargo de Heros Promociones.

Siendo por cuenta del subcontratista Gorkosa ¿Condición novena- como único de empleador de todo el personal que utilice en la obra, el cumplimiento de las obligaciones derivadas, el pago de los salarios y de las cuotas de la Seguridad Social. Con la expresa mención de que la propiedad podría resolver unilateralmente el contrato si de la certificación de la Entidad Gestora de la Seguridad Social resultasen descubiertos por cuotas atrasadas.

Y como supuestos de resolución del contrato ¿Condición decimosexta- se incorporaron, además de las señaladas en la legislación vigente y en las estipulaciones anteriores, entre otras, el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del mismo y, en particular, de los plazos de ejecución establecidos en el plan de trabajo.

También como doc.2 aportado con la querella (folios 16 a 33) Acuerdo en Bilbao a 29 de julio de 2014 por el que Construcciones Gorkosa 2004 SL reconocía ¿Primero- adeudar a cada uno de los 28 trabajadores relacionados en el mismo, con contratos ya extinguidos a esa fecha, la nómina de julio, paga extra de verano y finiquito. Heros Promociones asumía ¿Segundo- el pago de las cantidades adeudadas, descontadas las cuotas de la Seguridad Social y de IRPF, que serían a cargo de Gorkosa. Y ¿Tercero- que una vez producido el efectivo abono de dichas cantidades, las partes no tenían nada más que reclamar por ningún concepto.

El cese y liquidación de la relación mercantil entre ambas sociedades fue asimismo objeto de otro documento de la misma fecha, aportado por la querellante durante la instrucción (obrante a los f. 81 a 82) con explícita mención a la compensación entre las cantidades adeudas por Gorkosa a sus trabajadores al cese de la relación laboral (70.645,76€) cuyo abono había asumido Heros Promociones y la deuda de 20.303,22€ que Heros Promociones mantenía con Gorkosa, resultante de la suma por la última certificación de obra a fecha 18/07/2014 y la retención realizada en garantía de la obra.

Como doc.3 comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social ( f. 34 y 35) de 1 de junio de 2015 dirigida a Heros Promociones como responsable solidaria de la deuda generada por Gorkosa respecto de las deudas contraídas durante la vigencia de la contrata de 13/03 al 21/07/2014 por un total de 112.905,76€ por principal más recargos e intereses.

Como prueba documental aportada durante la instrucción a los folios 54 a 64, certificaciones emitidas por Gorkosa 2004 a Heros Promociones junto con los documentos acreditativos del pago de las mismas por un importe total de 180.604,49€. Y a los folios 65 a 80 justificantes del abono por parte de Heros Promociones a la TGSS de 114.223,82 €.

Extracto de movimientos remitido al Juzgado por la entidad Laboral Kutxa de la cuenta NUM004 titularidad de Gorkosa 2004 SL desde el 1/04/2014 al 17/07/2014 (f. 100 y 101 y 177 a 183).

Y como documentos aportados por la defensa, relación de nóminas abonadas por Gorkosa a sus trabajadores para la obra de Alonsótegui los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2014 por importe de 123.507,11€ (folios 214 a 311) y relación de gastos a cargo de Gorkosa de marzo a junio de 2014 por importe de 31.851,80€ (f. 313 a 351).



TERCERO.- Los hechos que se desprenden de la prueba practicada, valorada en conciencia conforme dispone el art. 741 LECrim , no reúnen los elementos necesarios para su tipificación como un delito de estafa del artículo 248 CP .

El delito de estafa descrito en el art. 248 CP , se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En particular, el engaño que constituye el elemento básico y nuclear de la estafa, ha de ser bastante, entendido como suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo, o un tercero con él concertado, el objeto delictivo.

Y ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o concurrir en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el ' dolo subsequens ', o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ), salvo en determinados supuestos de abonos por parte del sujeto pasivo prolongados en el tiempo en los que se admite el dolo sobrevenido por circunstancias concurrentes durante la ejecución de dicho contrato que delaten que la intención inicial de cumplimiento ha cesado para dar paso a otra que únicamente se busca que la contraparte asuma sus obligaciones sin hacer lo mismo con las propias, voluntad que es en todo momento ocultada para posibilitar dicho desplazamiento patrimonial ilícito.

Así, para que un contrato pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal ¿lo que se conoce como negocio jurídico criminalizado - el Tribunal Supremo ha venido precisando ( SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ) que es preciso que surja a modo de medio engañoso y sea utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es suma, se entiende que en dicho tipo de contratos, denominados por la doctrina contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará, en cambio, la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por ésta.

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, la conducta de los acusados no puede incardinarse penalmente en un delito de estafa, al no constar que hubieran desplegado una actuación engañosa suficiente, adecuada e idónea para generar la creencia errónea en los responsables de la mercantil Heros promociones de que iban a realizar la obra de albañilería a que se comprometieron cuando en realidad lo único que pretendían era aprovecharse del cumplimiento de la promotora como contratista principal. Ni que su finalidad última fuera hacerse con la diferencia entre el importe cobrado por las certificaciones de obra, las nóminas pagadas a los trabajadores y demás gastos generados por la realización de dicha obra.

No hay ningún dato que se desprenda de las declaraciones prestadas en el juicio junto con el examen de la abundante documentación aportada por acusaciones y defensas revelador de que existiera una intención inicial de incumplimiento.

No apunta desde luego a ello la efectiva puesta a disposición para la construcción de 50 viviendas de VPO en Alonsótegui de una plantilla de trabajadores que fluctuó en número de 14 en marzo, 25 en abril, 32 en mayo, 29 en junio y finalmente 28 en julio. Puesta a disposición que posibilitó, ya que no consta lo contrario, que los trabajos de albañilería que habían sido presupuestados en 197.761,25€ por Gorkosa, cifra aceptada por la promotora, que la obra finalizara y fueran abonadas en consecuencia la totalidad de las certificaciones de obra, quedando únicamente la última factura de 18/07/2014 por importe de 20.303,22 € resultante de la suma por la última certificación de obra a esa fecha y la retención realizada en garantía de la obra.

Tampoco se aprecia indicios de conducta engañosa del examen de los extractos de movimientos de la cuenta de la Laboral Kutxa nº NUM004 titularidad de Gorkosa 2004 SL desde el 1/04/2014 al 17/07/2014, de cuyos actos de disposición pretende la querellante sustentar su única calificación jurídica formulada por el delito de estafa, mediante la técnica de anudar los actos de disposición que no revertieron directamente en gastos derivados de la obra de Alonsótegui como evidencia de que no existió al momento de la firma del contrato en febrero de 2014 voluntad de cumplir aquello a que se obligaba en el mismo.

Ya que dichos actos de disposición de fondos de la cuenta en la que se ingresaron los importes de las certificaciones de obra, ante la nula actividad probatoria desplegada para concluir que fueron actos de materialización del engaño previo, únicamente podrían configurar un ilícito penal de apropiación indebida del art. 252 CP o de administración desleal en su caso del art. 295 CP lo que elementales exigencias del principio acusatorio impiden entrar a valorar siquiera por no guardar relación de homogeneidad con el delito de estafa.

Además, existían mecanismos previstos en el propio contrato de obra que permitían permitido a la promotora resolver la relación jurídica con Gorkosa y, en particular, en el caso de que existieran descubiertos por cuotas atrasadas de la Seguridad Social cuyo abono le correspondía como empleadora. Y, no obstante, optó por continuar abonando las certificaciones de obra conforme a las mediciones realizadas hasta su práctica culminación, con el acuerdo final haciéndose cargo únicamente de la última nómina de los trabajadores, extra de julio y finiquito.

Y frente a todos los datos expuestos, la circunstancia de que los acusados hayan podido dejar de pagar también en otras obras adjudicadas las nóminas o cuotas de la SS o Hacienda de los trabajadores, o que el nombre de la mercantil se pusiera el año 2004 cuando en realidad se había constituido escasos meses antes a que le fuera adjudicada la obra de albañilería en febrero de 2004, resultan abiertamente insuficientes para concluir que no tuvieron intención de cumplir sus obligaciones al momento de formalizar el contrato o durante su ejecución. Siendo así que en el presente caso -no está de más insistir en ello- la obligación principal a cargo de los acusados consistente la realización de toda la obra de albañilería en la promoción de 50 viviendas, no se ha discutido siquiera que se llevó a cabo y que se abonaron la práctica totalidad de las nóminas a sus trabajadores.

Debiéndose concluir por todo ello que los hechos enjuiciados se incardinan en un supuesto de incumplimiento contractual a dilucidar extramuros de la jurisdicción penal, singularmente por falta de pago de las cuotas de la totalidad de las cuotas de Seguridad Social a que se había comprometido Gorkosa 2004 en el primer contrato de febrero de 2014, dado el acuerdo de liquidación firmado en julio de 2014 a la finalización de la obra, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria del delito de estafa objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio la totalidad de las causadas, sin expresa condena en costas para la Acusación Particular al no apreciar temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Benigno Y A Dª Adela DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS EN LA PRESENTE CAUSA, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES DERIVADOS DE ELLO, INCLUIDA LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN EL PROCEDIMIENTO.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, de lo que yo el Secretario certifico.