Sentencia Penal Nº 12/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2019 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000012/2019
Exmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Javier Seoane Prado /
Dª Carmen Samanes Ara /
Zaragoza a trece de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 6/2019, por un delito de homicidio, interpuesto por el acusado Luis
Miguel , en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Natalia Fañanas Puertas y dirigido por el letrado D. Enrique Trebollé Lafuente, contra
la sentencia dictada con fecha 21 de noviembre de 2018, por la Sección Única de la Audiencia Provincial de
Huesca, en procedimiento Sumario ordinario nº 19/2017, dimanante de P. Sumario O. 1/2017 del Juzgado de
1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Huesca, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y la acusación particular
Juan Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Hortensia Barrio Puyal y asistido por el
Letrado D. José Luis Espinilla Yagüe.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca en P.O. Sumario nº 19/2017, con fecha 21 de noviembre de 2018 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, APARECE PROBADO YASÍ SE DECLARA:
PRIMERO: Que el acusado Luis Miguel venía manteniendo una relación sentimental con Rosalia fruto de la cual nació un niño que en el momento de los hechos tenía dos años y medio y asistía a la guardería DIRECCION000 de Huesca. Rosalia falleció, víctima de una sobredosis, el 29 de mayo de 2017.



SEGUNDO: Que el día 5 de junio de 2017 el acusado, siendo mayor de edad y estando ejecutoriamente condenado por violencia de género y por quebrantamiento de condena, mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, tras dejar a su hijo en la guardería, se dirigió a la Comisaría de la Policía de Huesca a fin de solicitar información sobre las circunstancias de la muerte de la madre de su hijo ( Rosalia ), convencido de que las personas que se encontraban con ella en el momento del fallecimiento y en las horas inmediatamente anteriores, de las que conocía sus identidades, no habían actuado correctamente en tal situación. Abandonando alrededor de las 10:30 horas, o algo más tarde, las dependencias policiales.



TERCERO: Que alrededor de las 12:20 horas, después de haber conversado telefónicamente con su abogada sobre la sustitución de una pena que tenía pendiente de cumplimiento, el acusado, conduciendo el vehículo Hyundai H+1 con placas de matrícula ....HWH asegurado en la compañía Allianz, camino de la Guardería DIRECCION000 , donde había quedado entre las 13 y las 14 horas con la jefa de estudios de la guardería, se dirigió a la C/ DIRECCION001 , lugar donde se encontraba estacionado el vehículo Fiat Bravo ....FNK usado por Juan Antonio , una de las personas que estaban con Rosalia cuando falleció, cuya identidad conocía el acusado, y al percatarse el acusado de la presencia de Juan Antonio delante del Fiat Bravo mirando los daños que tenía en el faro delantero izquierdo , el acusado con ánimo de lesionarle, sorpresiva e inesperadamente, circulando a una velocidad que no se ha demostrado que fuera superior a veinte o treinta kilómetros por hora, dio un volantazo hacia la derecha, dirigiendo la furgoneta Hyundai hacía donde Juan Antonio se encontraba, impactando la furgoneta del acusado con el Fiat bravo de Juan Antonio , cuyo frontal resultó desplazado lateralmente en un metro hacia la acera, al tiempo que la furgoneta del acusado alcanzaba seguidamente también a Juan Antonio cuando se encontraba agachado mirando el faro, empujándolo hacia la persiana del local del número NUM000 de la DIRECCION001 , atropellándolo de modo que Juan Antonio quedó aprisionado entre el vehículo del acusado y la persiana metálica del local sito en C/ DIRECCION001 número NUM000 propiedad de Simón . Tras esto, el acusado se bajó de la furgoneta mientras varias personas auxiliaban a Juan Antonio .



CUARTO: Que a las 12:38 horas se hizo la prueba de alcoholemia al acusado dando un resultado de 0,00 mg de alcohol por litro de aire espirado. Y a las 12:43, siempre del cinco de junio de 2017, se le practicó el test de detección de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante prueba salival dando negativo a cocaína, opiáceos, metanfetaminas y anfetaminas pero dio positivo a cannabis (THC), por lo que se remitió al laboratorio ECHEVARNE ANÁLISIS una muestra de saliva del acusado, en el cual se confirmó la presencia de cannabis y, además, se detectaron 25,29 ng/ml de cocaína. El acusado el día de los hechos no había consumido droga alguna pero venía consumiendo regularmente cocaína desde, al menos, febrero de 2017, según se pudo constatar con el análisis de un mechón de su cabello, y era consumidor habitual de hachís.



QUINTO: Que como consecuencia de los hechos narrados anteriormente Juan Antonio sufrió lesiones consistentes en: Hematoma subgaleal parietooccipital derecho, con amnesia del episodio traumático; Pequeño hematoma frontal derecho; Dolor arco zigomático derecho, con hematoma en labio superior derecho; Erosión en región anterior de parte distal de antebrazo y parte proximal de antebrazo derecho; Erosión región lumbar derecha; Erosión a nivel de región anterior de rodilla derecha. Fractura de L3, L2, acuñamiento L1 (Hundimientos de platillos superiores de L2 y L3 sin invasión del canal y tenue línea de fractura en región antero superior del cuerpo L1, manteniendo altura del cuerpo y alineación posterior y elementos posteriores sin alteraciones); fractura de clavícula derecha tercio medio, que requirieron para alcanzar la sanidad tratamiento médico consistente en: tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia; Tratamiento en uvi móvil: 2 bolos de fentanest, collarín blando; En urgencias de H. DIRECCION002 : Antiinflamatorios endovenoso, protector endovenoso, collarín blando con retirada de Filadelphia; Sondaje por imposibilidad micción; Sutura 4/0 cara interna primer dedo mano. Derecha: 2 puntos de sutura y puntos aproximación; Al alta de urgencias, ingreso en planta; Tratamiento ortopédico con corsé para fracturas vertebrales; e inmovilizador con vendaje en 8 para Fx clavícula y control trauma en 3-4 semanas al alta de planta H. DIRECCION002 en fecha 8-6-2017; Tratamiento rehabilitador hasta fecha 22 de diciembre de 2017. Tardando 339 días hasta la estabilización y/o curación de sus lesiones con un perjuicio personal básico, con 4 días de estancia hospitalaria y 335 de imposibilidad para desarrollar una parte relevante de su actividad habitual laboral y no laboral quedándole como secuelas fractura acuñamiento/aplastamiento menor de 50%: 2 puntos; y algias postraumáticas sin compromiso radicular y/o síndrome cervical asociado: 2 puntos. Además. Le ha quedado marca posterosiva en zona lumbar derecha, externa, de 4x1,5 cm, hipercrómica respecto de la piel circundante; Cicatriz de 1,5 cm en cara externa interfalángica de primer dedo mano derecha; Dos cicatrices, de 0,5 y 1 cm en zona interdigital cara palmar entre 2° 3° dedos y en art met-fal de 2° dedo mano izquierda; Cicatriz redondeada, de 2x3 cm, muy hipercrómica en rodilla derecha, prerotuliana que suponen un perjuicio ligero valorable en dos puntos.



SEXTO: Que los daños causados en el local sito en C/ DIRECCION001 número NUM000 propiedad de Simón , han sido tasados pericialmente en la cantidad de 3005 euros, habiéndose entregado al mismo, tras la consignación realizada por Allianz para hacerle pago, 4.135,90 euros más otros 133,10 que con idéntica finalidad fueron consignados por la citada aseguradora para su entrega a dicho perjudicado. La repetida aseguradora consignó también, el 24 de octubre de 2017, 14.404,12 euros para su entrega al lesionado Juan Antonio , a cuya representación procesal se le entregó por el juzgado un mandamiento de pago con dicha cantidad el día 24 de enero de 2018. Además, el acusado, el 13 de noviembre de 2018, sirviéndose de un tercero llamado Pedro Antonio , antes de iniciarse las sesiones del juicio oral, ingresó 3000 euros en la cuenta de este tribunal para su entrega al repetido lesionado. Consta también probado que el 12 de junio de 2018, Allianz ingresó en la cuenta del juzgado 9.224,82 euros, por este procedimiento, sin hacer constar el concepto y sin que conste que indicara el destino que debía darse a dicha cantidad.

SÉPTIMO: Que no sabemos a cuanto asciende la reparación de los daños causados en el Fiat Bravo el cual ya antes del atropello descrito tenía daños que impedían la apertura de la puerta del conductor y tenía también dañado el faro inferior delantero izquierdo. En el momento de los hechos el acusado se encontraba inmerso en una situación de estrés agudo y grave tras el fallecimiento de Rosalia , lo que le supuso una situación de duelo (doble: por él y por su hijo), en una situación lastrada por la ansiedad que le consumía ante la expectativas de un futuro incierto. La suma de los problemas objetivos, graves, una situación de duelo extremo (por su compañera y por su hijo), de la facilitación impulsiva determinada por su carácter, determinado por problemas personales, familiares y sociales, y el encuentro con la persona a la que responsabilizaba de sus problemas y a la que daba un carácter siniestro (más allá de responsabilizarle de una pérdida física), mermaron la capacidad volitiva e intelectiva del acusado para tomar el control de sus actos y reflexionar sobre las consecuencias de los mismos." Y su parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Miguel , como autor responsable de un delito consumado de lesiones, anteriormente tipificado, con la agravante de alevosía y las atenuantes de arrebato y disminución el daño, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de acercamiento a Juan Antonio , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre a una distancia inferior a doscientos metros y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por un periodo de ocho años y al pago de las costas causadas, sin excluir las de la acusación particular.

Además, condenamos al acusado a que, conjunta y solidariamente con la compañía de Seguros Allianz y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , abone a Juan Antonio la cantidad de treinta y dos mil euros (32.000 €) en pago de la cual se computarán, en la ejecución de esta resolución, todas las consignaciones realizadas en este procedimiento a favor del citado Juan Antonio , a quien le deberán ser entregadas, hasta alcanzar el referido principal, todas las consignaciones que todavía permanecen en la cuenta de este procedimiento. La referida cantidad de 32.000 euros, sólo a cargo de la citada aseguradora, devengará los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de seguro , debiendo tenerse en cuenta, en el momento de su liquidación, las consignaciones realizadas a favor del citadoperjudicado.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia, abónese en su día el tiempo durante el cual el acusado ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución."

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Luis Miguel , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, según consta en su escrito: " PRIMER Y ÚNICO MOTIVO.- Por haberse aplicado la agravante genérica del art. 22-1ª del Código Penal (alevosía) como tal cuando de la propia dinámica de los hechos enjuiciados tal circunstancia queda absorbida en la utilización del medio peligroso ( art. 148-1º del Código Penal ), y, en cualquier caso queda subsumida en la especificación prevista en el art. 148-2º del Código Penal ('si hubiese mediado ensañamiento o alevosía')." Y terminaba suplicando que, tras los trámites legales oportunos se dicte Resolución por la que se acuerde: "que estimando el presente recurso, imponga a Luis Miguel la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION por un delito de lesiones del art. 148-1º, o, de manera subsidiaria, art. 148-1º y 2º del Código Penal, con las atenuantes de arrebato y reparación del daño, manteniéndose las demás medidas adoptadas en el fallo de la Sentencia, en base a la argumentación del motivo formalizado." Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por su parte, la acusación particular formuló oposición al recurso.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 6/2019, se nombró ponente y pasaron las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2019.

Es Ponente Excmo. Sr. Presidente D. Manuel Bellido Aspas.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone, exclusivamente, por la infracción de normas del ordenamiento jurídico ( art. 790.2 LECrim), aceptándose los hechos probados de la sentencia recurrida.

Esta infracción se construye con base a dos motivos, el segundo de ellos subsidiario del primero. Así, en primer lugar, el recurrente estima que no procede la aplicación de la agravante genérica de alevosía, prevista en el núm. 1 del art. 22 CP, puesto que la conducta que se estima alevosa pertenece a la propia dinámica de comisión del delito, al haberse utilizado un medio peligroso -vehículo-, de manera que dicha conducta debe incardinarse, exclusivamente, en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP. En segundo lugar, y de manera subsidiaria para el caso de no estimarse la anterior argumentación, el plus de antijuridicidad debería encuadrarse en el núm. 2 del art. 148 CP, sin aplicar la agravante genérica de alevosía.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo, el recurrente sostiene que no nos encontramos ante un supuesto de alevosía sorpresiva, que exige un aprovechamiento de las circunstancias, conocimiento de la situación de desequilibrio de fuerzas y que el autor se aproveche de ellas para la comisión del delito. Entiende que el acusado se encontraba afectado por una grave merma en el control de sus actos -que dio lugar a la aplicación de la atenuante de arrebato- y, al mismo tiempo, que el desequilibrio de fuerzas deriva de la utilización de un vehículo como medio peligroso.

Sin embargo, el motivo no puede estimarse. En cuanto a la primera de las alegaciones porque el recurrente expresamente acepta los hechos probados de la sentencia, en la que, si bien es cierto que se considera acreditado que concurría en el acusado una situación de estrés agudo y grave que dio lugar a una situación de duelo por el fallecimiento de su compañera, además de otras circunstancias que mermaron su capacidad volitiva e intelectiva para tomar el control de sus actos y reflexionar sobre las consecuencias de los mismo, lo es a los solos efectos de apreciar la atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante ( art. 21.3 CP). Esta afectación en modo alguno puede trasladarse a la apreciación de su actuar alevoso, plenamente acreditado en la sentencia, que declara probado que el acusado "...al percatarse de la presencia de Juan Antonio delante del Fiat Bravo mirando los daños que tenía en el faro delantero izquierdo, el acusado con ánimo de lesionarle, sorpresiva e inesperadamente, circulando a una velocidad que no se ha demostrado que fuera superior a veinte o treinta kilómetros por hora, dio un volantazo hacia la derecha, dirigiendo la furgoneta Hyundai hacia donde Juan Antonio se encontraba, impactando la furgoneta del acusado con el Fiat Bravo de Juan Antonio , cuyo frontal resultó desplazado lateralmente en un metro hacia la acera, al tiempo que la furgoneta del acusado alcanzaba seguidamente también a Juan Antonio cuando se encontraba agachado mirando el faro...".

Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo considera compatible la circunstancia de arrebato del art. 21.3 CP -e incluso la de enajenación mental del art. 20.1ª CP (en los supuestos del art. 101.1 CP)- con la alevosía [acuerdo plenario de la Sala II de 26 de mayo de 2000] tal como se recoge en las SSTS 93/2004, de 31 de enero, o 395/2007, de 27 de abril.

En este sentido, la STS 167/2000, de 4 de febrero, explica que: "La compatibilidad de la alevosía con cualquier estado de perturbación anímica ha sido afirmada cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance del medio empleado, la forma de agresión o el aprovechamiento de esos medios y formas de los que hace uso, pues la perturbación psíquica, que afecta a la capacidad de acción y a la motivación, no impide la elección de medios, modos o formas en la ejecución si el sujeto mantiene su voluntad e inteligencia en la acción que realiza".

En el presente supuesto, la sentencia recurrida, como ya se ha expuesto, no aprecia ninguna limitación en la conciencia y lucidez del acusado para elegir el medio y el instrumento para ejecutar la acción, de manera que era consciente de que la víctima se encontraba distraída mirando el faro de su vehículo, agachada, sin poder sospechar de su presencia y aprovechó tal circunstancia para atropellarle sin riesgo alguno para él. Por otra parte, la acción alevosa no exige un planeamiento previo, de forma que puede decidirse de manera inmediata con plena conciencia de la acción y de sus circunstancias, como sucedió en el presente caso ( STS 742/2006, de 29 de junio).



TERCERO.- Respecto de la segunda de las alegaciones, no debe confundirse la aplicación del núm. 1 del art.

148 CP -derivada de la utilización de un medio peligroso (en este caso un vehículo)- con el actuar alevoso, puesto que la agresión llevada a cabo utilizando el medio peligroso puede realizarse de manera alevosa o no, sin que el uso del vehículo conlleve necesariamente la alevosía, de forma que esta no puede entenderse incluida en el precepto citado.

Así se recoge, entre otras, en la STS núm. 155/2005, de 15 de febrero (recurso de casación núm. 2437/2002) "La esencia del art. 148.1, y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado.

Ejecutar la agresión de manera alevosa no se encuentra necesariamente descrita en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía, pero también sin que esta circunstancia concurra (por ejemplo, caso de agresiones mutuas en riña admitida), como también es perfectamente posible ejecutar la agresión alevosamente sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima ( STS. 5.5.2000)".

Por tanto, el subtipo agravado castiga el mayor riesgo o resultado lesivo que la utilización del vehículo produce, y la agravante de alevosía la mayor antijuridicidad de la acción como consecuencia del ataque imprevisto, fulgurante y repentino, que hace que el agredido no se percate y no pueda defenderse, aprovechándose el acusado de esta circunstancia. Por tanto, acreditada la conducta alevosa del acusado y la utilización de un medio peligroso, resulta correcta la aplicación tanto del art. 148.1 CP como de la agravante del art. 22.1 CP, debiéndose rechazar la alegación del recurrente.



CUARTO.- Con carácter subsidiario, el recurrente entiende que, de apreciarse la alevosía, debería ser mediante la aplicación del núm. 2 del art. 148 CP y no aplicando la agravante genérica.

La sentencia condena al acusado por el subtipo agravado del núm. 1 del art. 148 CP, al haber utilizado un medio peligroso -vehículo- para la comisión del delito. Sin embargo, la acción presenta un mayor desvalor o antijuridicidad por realizarse de manera alevosa. Esa circunstancia no conduce a la sustitución del precepto aplicado - núm. 1- por otro de los subtipos agravados del art. 148 CP, concretamente su núm. 2 que recoge la alevosía, o a la aplicación de ambos, sino a la estimación de la agravante genérica del art. 22.1 CP, de manera que la mayor antijuridicidad de la acción tenga un reflejo en la pena.

Así se pronuncia, entre otras, la STS 728/2010, de 22 de julio, al señalar que: "El art. 148 C.P. no tipifica un solo subtipo agravado del delito básico de lesiones del art. 147, sino varios subtipos agravados, cada uno con individualidad propia por los diferentes elementos típicos que cada uno requiere y que les diferencia de los demás.

En el caso examinado, la sentencia subsume la acción de los acusados en el subtipo primero del precepto por la utilización de instrumentos, objetos y métodos peligrosos. Esta calificación, como se dice, ha sido aceptada tanto por la acusación como por la defensa, por lo que en este trámite casacional no puede ser cuestionada. El Tribunal sentenciador no ha aplicado el art. 148.2º C.P. ('si hubiera mediado ensañamiento o alevosía') pero no ha obviado que la agresión se produjo de manera alevosa y, en consecuencia, valora también la concurrencia de este plus de antijuridicidad, sin duda alguna concurrente. Porque no merece el mismo reproche penal la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la salud en lo que podríamos decir una agresión cara a cara, permitiendo la defensa del atacado, que si esa agresión se produce, además, alevosamente, por sorpresa y de manera súbita e inesperada, impidiendo toda posibilidad de una reacción defensiva".

Por lo expuesto, el motivo también debe rechazarse.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( art. 239 y 240-1º LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Miguel contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 21 de noviembre de 2018, dictada en autos de procedimiento sumario ordinario 19/2017; sentencia que confirmamos.

Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.